臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一三三號
原 告 乙○○訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師複 代理人 莊美玉律師被 告 馥立營造股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 富府企業有限公司法定代理人 丙○○右 二 人訴訟代理人 蔡瑜真律師右當事人間請求給付借款等事件，經本院於民國九十二年十一月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款及第二項分別定有明文。本件原告起訴時係本於票據、借貸契約之法律關係請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）三百十八萬五千六百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；嗣於民國（下同）九十二年二月十七日具狀變更聲明為：「一、被告富府企業有限公司（以下稱富府公司）應給付原告借款三百十八萬五千六百九十七元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、不真正連帶債務人即被告馥立營造股份有限公司（以下稱馥立公司）應給付原告票款三百十八萬五千六百九十七元，及如附表票面金額欄所示金額，分別自附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之六計算之利息。」其後於九十二年四月八日又具狀減縮其聲明為「被告富府公司或被告馥立公司應給付原告三百十八萬五千六百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，因原告僅擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，合於首揭規定，應予准許，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：被告富府公司以被告馥立公司所簽發如附表所示支票六紙，交由訴外人鄭明瑞、林采瑩夫婦持向原告借款共三百十八萬五千六百九十七元，嗣因被告馥立公司遭銀行拒絕往來，系爭支票屆期均無法兌付，而被告馥立公司雖主張其就該債務已與原告達成和解云云，惟被告所提和解書並未經原告簽名同意，對原告自不生效力，爰依票據及借貸契約之法律關係訴請被告應給付各該款項等語，並聲明：（一）被告富府公司或被告馥立公司應給付原告三百十八萬五千六百九十七元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：（一）被告富府公司實際借得之款項：原告分成二案起訴，共主張七百零五萬四千零三十九元，於本案主張三百十八萬五千六百九十七元，惟對照銀行匯款單，富府公司實際借得之款項比原告主張之金額短少六十九萬八千三十九元。（二）被告富府公司持被告馥立公司所發簽之系爭支票向原告借錢，其法律性質及被告為對待給付之抗辯：⑴被告主張原告與富府公司間，已成立代物清償契約，即原告同意富府公司以支票之交付，代替原本之借款金錢債務，於原告解除代物清償契約前，原告不得請求清償借款。因被告富府公司在票據上背書，表示借款債務已轉換成票據債務，被告馥立公司跳票後，原告未向富府公司追索背書人之責任，益徵於原告收受支票後，原告已拋棄借款請求權，而產生代物清償效果。⑵縱使被告富府公司交付票據予原告非屬代物清償性質，而是新債清償（間接給付）性質，即待票據債權獲得清償，被告富府公司之借款債務方消滅，然原告既已就票據債權與發票人即被告馥立公司達成和解，則新債已獲滿足，舊債務當然歸於消滅，原告亦無再向富府公司要求清償借款之理。⑶無論被告富府公司交付支票作為清償借款此舉，係代物清償或新債清償性質，存在於被告富府公司與原告間，已有一代物清償契約或新債清償契約，除非此契約有無效或解除情事，否則原告已不能向被告富府公司要求清償借款。而倘原告主張代物清償或新債清償契約有無效或已解除之情形，則原告負有回復原狀之義務，即應將富府公司交付作為履行代物清償契約或新債清償契約之支票，返還予富府公司，被告富府公司就原告返還支票之義務，主張同時履行抗辯。（三）原告是否受馥立營造工程承包商自救會（以下稱自救會）與被告馥立公司之和解效力所及，即原告是否只能據和解契約主張權利，不得再向被告請求票款及借款：⑴被告主張原告應受自救會與被告馥立公司達成和解之效力所及，因原告所加入之自救會，既已代表包括原告在內之債權人與被告馥立公司達成和解，並由馥立公司提供資產清償債務，原告自不得再向被告請求票款及借款。⑵原告否認同意由自救會代表原告和解，與事實不符，理由及依據如下：①依訴外人曾子珍律師之陳報狀內容，可知九十一年一月二十五日所召開之債權人會議，自救會委員提供債務人資產明細表予債權人審閱，自救會第一任副主委宣布債務人擬以「以物償債」方式與債權人進行和解，倘願由自救會統一處理債務求償及和解事宜之債權人，請於九十一年一月二十九日前將支票之原本交付曾律師，以確認同意和解之債權總額然後與債務人和解，因此，交出支票原本者，即表示同意由自救會統一處理債務清償及進行和解，而原告於九十一年一月二十九日既已交付支票於曾律師，可知係配合九十一年一月二十五日所召開之債權人會議決議內容，而同意由自救會統一與被告馥立公司和解，原告自應受和解效力所拘束。②原告雖稱交付支票只是給曾律師保管云云，惟曾律師九十一年一月二十一日發函內容，根本沒有提到應在九十一年一月二十九日前交付支票，是原告九十一年一月二十九日交付支票於曾律師此舉，可知係配合九十一年一月二十五日所召開之債權人會議決議內容，即以同意由自救會統一與被告馥立公司和解之意思而為交付票據行為，絕非單純交票供保管。③原告又稱曾律師四月份函請債權人出具授權書云云，此或係為進行債權分配之後續動作所需，惟此乃自救會與原告之內部問題，與被告無關，更無礙於和解之成立，亦與原告一月二十九日有無交付支票同意曾律師及自救會和債權人成立和解，分屬二事，原告不應混為一談。④九十一年二月四日和解當天，原告在和解現場，而由主委丙○○代表全體債權人簽署和解書。於和解契約成立時，債務人方面交付提供和解之不動產資產權狀於曾律師，交換同意和解債權人之支票原本，原告於和解成立時人在現場，且未為反對和解之表示，原告應受自救會代表和解之效力所及。⑤和解當時，原告本人在和解現場，對於自救會之和解不表示異議，亦未當場要求索回票據，此亦構成民法第一百六十九條所指之表件代理情形，自無否認和解效力之理。⑥原告又擔任被告所提供資產之抵押權人代表，而原告既不否認其享有抵押權之各該不動產，係因自救會與被告馥立公司達成和解後所取得，足認原告確實知曉自救會代表債權人和解、並且已因和解成立而取得債務人之和解資產，原告自應受和解效力所及等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保免假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告富府公司持被告馥立公司簽發如附表所示支票六張（以下稱系爭支票）共三百十八萬五千六百九十七元，向原告借款；而原告則分別於九十年十一月十三日、九十年十二月十二日以匯款方式匯入富府公司負責人鄭自蓄在台灣區中小企業銀行東台南分行第00000000000號帳戶內各一百五十六萬八千元、四百七十八萬八千元。惟系爭支票屆期並未兌付，被告富府公司亦未清償借款。
（二）因被告馥立公司無法清償債務，其債權人乃成立自救會，原告曾繳交二千元加入該自救會，並於九十一年一月二十五日參加債權人會議，嗣於九十一年一月二十九日將系爭六紙支票原本交付給訴外人即自救會委請之律師曾子珍。
（三）自救會第一任主任委員為訴外人丙○○，其於九十一年二月四日代表自救會與被告馥立公司及其負責人甲○○達成和解（惟和解書之日期繕打成九十一年二月一日），並簽署和解書；和解當時原告亦在現場，並未為任何異議。和解成立當時，被告馥立公司即依和解內容交付不動產之相關權狀、用印完妥之空白移轉設定契約予訴外人曾子珍律師，訴外人曾子珍亦將包括系爭支票之支票原本共三百三十六張交付被告馥立公司所委任之洪梅芬律師。
（四）被告馥立公司因和解所提供之不動產，自救會已指定之原告與訴外人即被告馥立公司之債權人劉福志、盧龍興、陳昌信、鄭明睿為抵押權人，並於該設定申請書其他約定事項欄上載明「１、本抵押權係依據民國九十一年二月一日債權人與債務人在曾子珍律師、王正宏律師見證下所簽立和解書內容，債權人為確保債權之權益而抵押。２、本件債務到期未能履行和解書各條款，債務人之抵押物任由債權人申請地方法院拍賣並放棄先訴抗辯權。３、本抵押權標的物供擔保性質。」
五、原告又主張被告富府公司持被告馥立公司所簽發之系爭支票向原告借得該票面金額共三百十八萬五千六百九十七元後，該支票屆期既未兌現，且其亦未與被告馥立公司達成和解，是被告富府公司自應負清償借款之責任，而被告馥立公司亦應負給付票款之責等語，然被告等則執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點如下：
（一）原告未持有票據得否行使票據權利？（二）被告富府公司持被告馥立公司所簽發之系爭支票向原告借款，係代物清償或新債清償？（三）原告是否與被告馥立公司就系爭票據債務達成和解？即訴外人丙○○代表自救會與被告馥立公司達成之和解效力是否及於原告？（四）該和解契約之解除條件是否成就？茲就各爭點分敘如下。
六、按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利（最高法院六十六年度台上字第六三六判例參照）；易言之，票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪失，執票人自無由行使票據債權。查本件原告已將系爭支票六張交與訴外人曾子珍律師之事實，既為兩造所不爭執，則原告顯非系爭支票之執票人，其本於票據關係請求被告馥立公司給付票款，自非正當。惟原告雖不得對被告馥立公司行使票據權利，然其對被告富府公司之借款債務是否亦已消滅？
七、再按民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」學說稱新債清償。清償既得由第三人為之，是第三人與債權人亦得訂立新債清償契約。惟限於第三人與債權人成立契約，第三人承擔之新債務與債務人之舊債務不同其內容，於新債務履行時，舊債務始歸消滅者，方屬新債清償。若第三人承擔之新債務與債務人之舊債務之內容完全相同，且於第三人承擔之同時舊債務消滅者，倘其承擔契約為要物契約，即為代物清償；承擔契約為諾成契約，則為債之更改（最高法院八十五年度台上字第二三八八號判決參照）。而債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條亦定有明文。此項規定為學說上所謂之代物清償；故代物清償，係一種消滅債之方法，且代物清償為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅；即代物清償時，債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。查被告富府公司持被告馥立公司所簽發如附表所示支票向原告借款乙節，雖為兩造所不爭，惟被告主張因被告馥立公司負擔新（票據）債務，被告富府公司之舊（借款）債務已消滅，然此為原告所否認，則揆諸前揭說明，自應由被告富府公司就兩造間「若新債務不履行，其舊債務亦消滅」此有利於己之事實負舉證之責，惟被告富府公司就兩造間曾就「票據之交付為代物清償」乙節已達成合意，並未能舉證以實其說，是被告富府公司抗辯其交付系爭票據時即已清償借款債務云云，自難憑採。
八、又按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，觀之民法第七百三十七條規定自明。和解契約合法成立，兩造當事人均應受該契約之拘束，不得再就和解前之法律關係再行主張。而和解，當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院八十八年度台上字第一四三號判決參照）。本件原告對被告富府公司之借款請求權既未消滅，其本得依借貸契約之法律關係向被告富府公司請求清償借款，惟被告馥立公司又主張原告就系爭票據債務已與其達成和解，即新（票據）債務已履行，舊（借款）債務自已消滅，然原告否認訴外人自救會與被告馥立公司達成之和解契約對其有拘束力，是本院應予審酌者即為原告是否因與被告馥立公司就系爭票據債務達成和解而不得行使其借款請求權？即系爭和解契約對原告是否有拘束力？經查：
（一）因被告馥立公司之債權人組成自救會，故自救會委任訴外人曾子珍律師發函與被告馥立公司之各債權人，收集各債權人之債權憑證，以利確認債權金額，俾與被告馥立公司進行和解，原告因而將如附表所示支票六紙交付曾子珍律師，九十一年二月四日丙○○代表自救會與被告馥立公司成立和解時，原告亦在場，當時訴外人曾子珍乃將所保管自救會各債權人所交付之支票原本共計三百三十六紙（包括如附表所示支票六紙）交付被告馥立公司代理人洪梅芬律師，而被告馥立公司亦依和解內容交付不動產之相關權狀、用印完妥之空白移轉設定契約予訴外人曾子珍律師，嗣自救會亦將被告馥立公司所提供之不動產設定抵押權予自救會所指定之原告與訴外人即被告馥立公司之債權人劉福志、盧龍興、陳昌信、鄭明睿，並於該設定申請書其他約定事項欄上載明「１、本抵押權係依據民國九十一年二月一日債權人與債務人在曾子珍律師、王正宏律師見證下所簽立和解書內容，債權人為確保債權之權益而抵押。２、本件債務到期未能履行和解書各條款，債務人之抵押物任由債權人申請地方法院拍賣並放棄先訴抗辯權。
３、本抵押權標的物供擔保性質。」等情，有被告馥立公司所提出之曾子珍律師所發存證信函、被告馥立公司九十一年一月二十一日、九十一年四月十八日函、和解書（含支票明細表）、曾子珍律師簽收馥立公司提供不動產權狀之證明、不動產所有權狀、抵押權設定契約書等為證，且核與證人即曾子珍律師於本院九十二年度訴字第一三二號給付借款等（原告田榮泉、被告李瑞福與馥立公司）事件中就系爭和解契約成立之過程到庭結證稱：「我是協助自救會主委丙○○處理本件和解事宜：：這些支票是先前就收了，明細表是我做的，在和解當天將這些支票原本交給馥立公司代理人洪梅芬律師：：（支票明細表的持票人是否即參加自救會的成員？）是的。（為何他們會將支票原本交付給你？）九十一年一月間自救會的主委、副主委及代表等人到事務所來，因為馥立跳票，馥立打算將興建中的房屋及其他資產，提供給債權人供清償，成立和解，他們已成立自救會需要律師來協助及和解事宜，我就受委任，九十一年一月二十一日他們委託我發函給全部的自救會成員，因為馥立已經將資產交給洪律師，我們通知債權人將債權憑證交出來，確認債權額進行和解，以便馥立決定要提出多少資產處理，在九十一年一月二十五日有開債權人會議，債務人律師有到場，由副主委盧龍興宣布債權人交出債權憑證原本，同時也將馥立開出的資產明細表給債權人審閱，當時是決定馥立提出之（資）產給債權人賣，債權人交出憑證原本給馥立，不管賣多賣少，馥立都不過問，如果賣的不夠，債權人也不能再請求，當時債權人有提出很多問題，後來盧龍興有宣布，就這樣決定，要債權人把票交給我保管，後來就陸續有債權人交票給我，如我整理的清冊，這是團體性質的和解。（這些支票後來有無返還各該持票人？）在和解當天全部的支票原本就交給洪律師，洪律師將馥立提供的資產權狀交給我，我當場轉交給陳麗玉代書處理。（請說明乙○○在本件的情形？）原告與自救會的委員來我事務所很多次，因為債權人很多，我不確定他在開債權人會議時有無在場，但他有交支票給我，且和解時有在場。我將支票原本交給洪律師，洪律師交權狀給我時，他有在場，他對於當天事實經過應該知悉。：：「（原告訴訟代理人：一月二十五日開會時，有無說到何時和解？有無談到和解時要交出支票原本？）沒有提到何時和解，只有說要和解，沒說何時，因為還要等支票蒐集。當時有說如果和解不成要還支票，和解成立支票就要交給債務人，因為債務人提出資產處理的條件，就是要取回支票，當天是由盧龍興作此宣布。當時洪梅芬律師也說賣多是你們的，賣少不能向我們要，所以他們才會交出支票，我們有說如果沒有交出支票，就不算自救會的成員，我的函也有說明，沒有交出支票，就視同放棄交（加）入自救會。：：」等語相符，且原告亦自陳其交付系爭支票係因曾子珍律師向各債權人表示欲與被告馥立公司和解，欲統一彙整保管支票以計算債權額，其始將被告馥立公司所簽發之六紙支票原本交由曾子珍律師保管等情，則原告交付系爭支票原本與訴外人曾子珍律師既係為與被告馥立公司進行和解事宜，且於和解契約成立後，自救會又將被告馥立公司所提供之不動產設定抵押權與原告，並載明「本抵押權係依據民國九十一年二月一日債權人與債務人在曾子珍律師、王正宏律師見證下所簽立和解書內容，債權人為確保債權之權益而抵押。」足認原告將被告馥立公司所簽發系爭六紙支票原本交由自救會委任之曾子珍律師，係對自救會代表得為原告就與被告馥立公司之債務糾紛為和解行為之特別授權，原告辯稱系爭支票之交付及該抵押權之設定與和解契約無涉云云，實難憑採。
（二）又被告馥立公司及其負責人甲○○因積欠馥立承包商自救會工程款及未兌現應付票據，雙方為債務清償事宜，已於九十一年二月四日（和解書載為九十一年二月一日）同意成立和解，其和解內容如下：「一、甲方（被告馥立公司、甲○○）確認積欠乙方（馥立承包商自救會）全體之款項共新台幣壹億叁仟壹佰肆拾肆萬捌仟貳佰叁拾叁元整。二、甲方同意以㈠實際為甲方甲○○所有，但信託登記於堡春科技興業股份有限公司名下如附表一所示之不動產；㈡寶仁建設所有，如附表二所示之長北街店面及停車位；㈢甲方甲○○對於第三人許雪香、許自貴如附表三所示之抵押債權，抵償債務【訴外人許自貴、許雪香於九十年二月二十日各以其所有坐落台南市○○區○○段一四四一之一０、之一一、之一二、之一三、之一四、之
一五、之一六，一五四二之一，一五四三，一五四四，一五四五，一五四六，一五四七（以上地號土地為許自貴所有），一五四八之一五，一五四九，一五六０，一五六一，一五六二，一五六三、之一、之二二、之二三、之二四，一五六四、之一、之二０、之二一、之二二、之二三（以上地號土地為許雪香所有）等地號土地，為擔保其二人對甲○○所欠借款債務之清償，設定六千萬元之最高限額抵押權，存續期間自九十年二月十九日起至一００年二月十九日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期】。三、甲方同意以上不動產及抵押債權，交由乙方全權處理。無論乙方將如何處置以上不動產（如：移轉或設定抵押）或抵押債權，甲方均應配合乙方要求，負責提出以上不動產辦理登記或抵押債權移轉所需之一切證件及印鑑。．．五、甲方倘違反以上任何一項約定，本和解即視為不成立。六、雙方其餘請求權拋棄。．．」之事實，亦據被告提出和解書、他項權利證明書、債權讓與通知書及債權額確定證明書為證，且經證人曾子珍於他案審理中證述屬實（本院九十二年度訴字第一三二號），復有土地登記謄本附卷可參，堪信為真實。因之，自救會代表既係依原告之特別授權而與被告馥立公司成立上開和解，則該和解之效力自應及於原告甚明，原告主張其未同意和解之內容，和解對其不生效力云云，洵非可採。
（三）至原告另主張系爭和解契約因被告馥立公司及其負責人甲○○未依照和解條件履行，依該契約第五項之約定，該和解契約應視為不成立，然為被告所否認，則被告馥立公司是否已依和解契約履行，自會影響該和解契約之效力，經查：
１、原告主張被告馥立公司及訴外人甲○○未依和解契約履行，無非以訴外人甲○○對第三人許雪香、許自貴之扺押債權部分迄今尚未辦理移轉，扺押權人現仍為甲○○為據，並以「最高限額扺押權設定而其決算期未屆至，其所擔保之債權額尚未確定，則申辦扺押權移轉登記，應得債務人及擔保物提供人之同意，即決算期未屆至之最高限額扺押權轉讓應以基礎契約之當事人及受讓人三面契約為之，未經債務人參加不得移轉，是本件須得債務人許自貴、許雪香之同意，而共同簽定扺押權移轉契約書，始得辦理扺押權移轉登記，故被告馥立公司依約即負有協同債務人許自貴、許雪香共同簽訂扺押權讓與契約書之義務，使自救會處於得辦理扺押權移轉之狀態」為其理由。
２、而被告馥立公司主張其已依和解契約履行，業據提出自救會於九十一年八月五日書立「茲證明由甲○○先生擔任負責人之馥立營造、寶仁建設等公司積欠債權人之款項，經第一階段和解後，目前已有確實履行和解協議。所處分之資產所得均交由債權人自救會代表所管理分配」證明書為憑，且經證人即自救會第二任副主委劉武雄於本院九十二年度訴字第一三二號事件審理中證稱：「：：交票就是同意和解，由自救會處理資產，當時二個案場的房屋都未完成：：（自救會與馥立公司間清理債務處理情形如何？）因為完成案場還需要一千多萬，原告不是委員，但他說他願意提供二百萬給自救會，但要求自救會要將這些資產設定抵押給他，並開共同戶，以後資產賣出的錢，要經過共同戶來分配。（二個案場有無賣到錢）房子蓋好就陸續賣出，現在還在賣：：」等語明確（本院九十二年度訴字第一三二號九十二年七月三日言詞辯論筆錄參照），足認被告馥立公司確已依約履行和解條件無訛。至和解契約內容第三項，被告馥立公司是否有未能辦理最高限額抵押權移轉登記一節，本院九十二度簡字第五號事件審理中，曾就同一事項函詢台南市安南地政事務所，該所於九十二年十月二十二日以安南地所一字第０九二００一０六三六號函覆略以：「．．（被告提出）（讓與人甲○○）債權讓與通知書、（債務人與擔保物提供人許自貴、許雪香）證明書及債務人與擔保物提供人之債權確定證明書，尚符合申辦最高限額抵押權移轉登記應備文件．．」等語足參，是被告馥立公司既已依規定提出債權讓與通知書、證明書及債務人與擔保物提供人之債權證明書與自救會，而原告復未能舉證證明被告馥立公司未依自救會之要求配合辦理相關之和解內容，是被告馥立公司主其已和解契約履行，應可採信。
３、另系爭和解標的之部分不動產嗣雖經訴外人世華銀行聲請執行假扣押，及訴外人甲○○享有之前述六千萬元之最高限額抵押權，亦經本院於九十一年九月十一日以九十一南院鵬執全新字第二八九六號函禁止甲○○為拋棄、讓與與移轉等一切處分行為之禁止處分（債權人：台灣中小企業銀行股份有限公司），並經台南市安南地政事務所於九十一年九月十二日登記在案，有土地登記謄本在卷可按，惟此應係屬被告馥立公司及訴外人甲○○對於該和解契約是否有債務不履行（給付不能）之情事，尚難認係被告馥立公司有違反將和解標的交由自救會全權處理，並配合自救會要求提出上開不動產辦理登記或抵押債權移轉所需一切證件及印鑑之約定，是以，自救會代表與被告馥立公司成立之和解，既無該契約第五條所定本和解視為不成立之情形存在（解除條件成就），原告自應受該和解契約之拘束。至於和解標的嗣因遭被告馥立公司或訴外人甲○○之其他債權人執行假扣押或禁止處分，如有可歸責於被告馥立公司之事由致給付不能，應屬自救會得否依法解除契約或請求被告損害賠償之問題，尚難因原告未能如預期受償，而遽以否定該和解契約之效力。
４、綜上，原告委託自救會代表得為原告與被告馥立公司就票款債務糾紛全權處理，並特別授權自救會代表得為原告為和解行為，則自救會代表依此與被告馥立公司成立和解，而該和解契約又無解除條件成就之情事，是該和解契約之效力自應及於原告。
九、綜上所述，原告既未持有系爭支票，其主張依票據之法律關係請求被馥立公司給付票款三百十八萬五千六百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即非有理，應予駁回。而被告馥立公司就該票據債務與原告又已成立創設性之和解契約，則其新（票款）債務既已履行，舊（借款）債務自已消滅，從而，原告依和解前之法律關係即借貸契約之法律關係，請求被告富府公司給付借款三百十八萬五千六百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦即非有理，應予駁回。而原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 洪碧雀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日~B法院書記官 林清薰