臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一四七二號
原 告 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 張天良 律師複 代理人 周武旺 律師被 告 戊○○
丙○○○訴訟代理人 丁○○共 同訴訟代理人 鄭慶海 律師右當事人間請求履行債務等事件，經本院於民國九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告戊○○、丙○○○不得阻礙原告在坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號、面
積八六點一八平方公尺之土地上建造道路與水溝，亦不得阻礙原告利用上開土地通行。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告甲○○、乙○○○係夫妻關係，以原告甲○○為買受人，於民國（下同）八
十年十二月九日經許源之介紹，向被告戊○○及其親屬蘇霖綢（被告戊○○胞兄）、蘇陳桂漣、蘇顯揚、蘇振昌、蘇裕文、蘇裕庭、蘇顏惠美、蘇裕弘計九人購買如附表一所示之土地所有權及通行權，並訂立買賣契約書（下簡稱第一次買賣），約定⑴如附表一編號一至九等九筆土地是可建築之住宅土地，買賣價金每坪新台幣五萬元。⑵如附表一編號十至十三等四筆土地係都市○○道路地，買賣價金依八十年公告現值計算，暫不辦理產權移轉登記，出賣人同意出具同意書提供給政府或承買人開發為公共通行使用之道路。⑶如附表一編號十四至十六等三筆土地，應無條件提供給政府或原告甲○○開發道路供通行使用。查附表一編號十
四、十五等二筆土地是預定道路地之北段，附表一編號十六之土地（即系爭土地）是預定道路地之南段，兩段相接，構成一條預定道路地。此預定道路地與南邊○○○鄉○○路相接，北段預定道路之寬度為八公尺寬，南段預定道路之寬度為四公尺寬，為使南段部分之寬度拓寬，另出賣人（包括被告戊○○）同意出賣該計劃道路地西側三公尺寬之土地，合計七公尺寬之土地給承買人開發為道路。惟雙方委託梁清雄代書訂立土地買賣契約書時，因賣方提供七十五年四月四日地政事務所所印發之地籍圖謄本，梁清雄將如附表一編號十六之重測前臺南縣六甲段四六八之五四地號（重測後地號為民族段六二０地號，下簡稱系爭土地）誤載為六甲段四六八之三四地號。
㈡嗣後為要提高第一次買賣契約所承買土地之效用，八十一年一月間再以原告甲○
○為買受人，以每坪十二萬元購買如附表二編號一、二等二筆住宅用地，又以一百八十萬元購買如附表二編號三至六等四筆都市○○○道路用地，並與訴外人蘇裕文、蘇裕庭、蘇顏惠美、蘇振昌、蘇顯揚五人訂立土地買賣契約書（下簡稱為第二次買賣）。依二次買賣契約書內容可看出，原告甲○○為要建造大規模集合住宅之建物，購買住宅區之土地所有權及都市○○道路地之通行權。因住宅區土地即如附表一編號一、四至六號等筆土地是袋地，未面接公路，要取得建築執照，必須有相當寬度道路，以聯絡南邊○○○鄉○○路，亦才能提高建築物之價值，可見預定道路之開發，係何等重要。而第一、二次買賣之全部價金，原告均已全部付清，第一、二次買賣中，部分約定應辦理土地移轉登記者，業於八十一年二月二十八日登記於原告乙○○○名下，部分約定不辦理土地所有權移轉登記者，應同意原告甲○○開設道路，充做道路使用。
㈢第一次買賣契約書所載全部土地雖然登記為蘇霖綢等九人之名義，實際上是蘇霖
綢一人所分得之物。第二次買賣契約書所載土地，雖然登記為蘇裕文等四人之名義，實際上為被告戊○○所分得之物。訂立第一次之土地買賣契約書時，土地所有權名義人均全權委託蘇霖綢使用其印章，訂立第一次之買賣契約書，買賣價金均交給蘇霖綢。訂立第二次買賣契約書時土地所有權名義人均全權委託被告戊○○使用其印章，訂立第二次之買賣契約書，買賣價金均交給被告戊○○。第二次買賣契約書之出賣人蘇裕文、蘇裕庭、蘇顏惠美、蘇振昌等四人也是第一次買賣契約書之當事人，上開四位出賣人兩次買賣所蓋之印章均相同，而兩次買賣契約所載之重測前地號六甲段四六八之三四地號，應均係重測前四六八之五四地號即系爭土地。
㈣第一次及第二次買賣之總價金係包括住宅四周預定道路地之通行權之代價在內，
系爭土地位置在鎖喉之處，坐落如附表一編號一、四、五、六號土地上之建築及對外之通行，均須經由系爭土地，原告甲○○不可能未購買系爭土地之通行權在內。而第一次買賣時，系爭土地乃被告戊○○與其兄蘇霖綢共有，兩人均同意無條件提供原告甲○○開發道路通行之用，被告戊○○抗辯其就第一次買賣買賣並無所有權之主張，並非事實。此外，被告戊○○若未同意開發系爭土地者，原告甲○○不會付出巨額之代價購買住宅用地之所有權。因此，被告戊○○謂開發道路之事，未經共有人蘇霖綢之同意，約定無效之抗辯，非有理由。況被告之胞兄蘇霖綢亦於九十年十二月二十四日出具同意書表明其願將系爭土地之應有部分無條件提供予原告開闢道路，足證原告所言非虛。
㈤被告戊○○與原告甲○○訂立第二次買賣契約書時，代書梁清雄即向被告蘇瑞表
示原告甲○○若籌足建築資金，會隨時將預定道路地（包括系爭土地）開發，在預定道路上建造水溝及通路，被告戊○○表示可隨時開發建造水溝及馬路，嗣後於八十一年年三月間將第二次買賣買賣契約書之尾款四百六十二萬一千八百元以支票交付被告戊○○時，再度表示，被告戊○○再表示同意，則被告戊○○與原告甲○○就系爭土地建設道路及開挖水溝乙節，已達成合意，原告甲○○自得隨時依約進行建設。按契約不一定要訂立書面，只要當事人間有合意即成立，即使未有第一次或第二次買賣契約書之訂立，被告戊○○亦受上開口頭約定之拘束。被告戊○○縱將其土地持分移轉登記予被告丙○○○，依約定被告戊○○不得阻止原告甲○○在系爭土地建造水溝及馬路。
㈥詎九十年間，原告欲在系爭土地內建造水溝及道路時，被告戊○○竟阻礙原告之
建造道路及挖設排水溝工程，又不同意出具使用同意書，並假藉梁清雄漏寫地號之機會與原告發生糾紛後，竟於九十一年一月十七日以買賣為由，將應有部分二分之一移轉登記予丙○○○，顯係兩人串謀為要阻礙原告通行權而為，又縱使被告丙○○○非惡意之購買人，依土地相鄰關係，其亦不得抗拒原告乙○○○之袋地通行權。
㈦系爭土地目前是空地，原告雖然可通行系爭土地，但通行與建造排水溝、舖設柏
油面等道路開發或能否申請建築執照，係二回事：現今通常之道路應有水溝可排水，以免道路積水，應有高於排水溝之柏油面，柏油面之下面應有一層之「級配」，現今系爭道路用地尚未開發，則未有排水溝，未有級配與柏油路面，被告戊○○既然答應原告甲○○有隨時可開發系爭道路用地之權，被告戊○○應受該約定之拘束，則目前無論原告或他人能否通行系爭土地，無論能否取得建築執照，被告戊○○不得阻礙原告甲○○建造水溝及馬路。被告所謂，目前原告能通行系爭土地，系爭土地未「開發」，亦可申請建照，原告不得請求「開發」系爭土地云云之主張，非有理由。
㈧依民法第三百四十八、三百五十四條之規定及最高法院二十九年上字第八二六號
、四十九年台上字第三七六號、七十三年台上字第一一七三號判例參照。查被告戊○○在第一次買賣契約書上面有蓋章，而第一次買賣之如附表一編號一至九等九筆土地，乃住宅區之土地，面積不少，買賣價金每坪達於五萬元，原告甲○○購買上開土地之目的顯然是要開發作建築用地使用，被告戊○○應擔保土地承買人甲○○所購買土地有建築基地之通常效用，建築基地若無適當之出路者，自無通常之效用，原告甲○○所購買上開九筆土地必須依賴系爭土地之出入，為發揮建地之通常效用，則必須在系爭土地鋪設道路、建設排水溝，且依買賣契約之權利義務關係，被告戊○○不得阻礙原告甲○○在系爭土地建造道路及水溝，此權利義務係債權債務關係，並非物權關係，雖原告甲○○購買土地後移轉登記於原告乙○○○名下，對原告甲○○與被告戊○○間因買賣關係所發生權利義務並不生影響。為此，原告甲○○依据買賣契約之權利義務關係請求被告戊○○不得阻礙道路及水溝之建造。
㈨被告戊○○雖已將系爭土地之應有部分登記予被告丙○○○，其仍不得阻礙原告
甲○○在系爭土地建造水溝及道路：按債權債務契約是特定人與特定人之間之約定，與物之所有人何人無關。則被告所謂，其已將系爭土地之應有部分出售，登記予丙○○○，原告甲○○不得請求開發道路‧‧‧云云之抗辯，非有理由，又被告戊○○就原告甲○○請求之給付，並非給付不能，因依原告甲○○與被告戊○○間之約定，被告戊○○不得阻礙原告甲○○在系爭土地建造水溝及馬路。原告甲○○於本案對被告戊○○係請求消極之給付（不作為之給付），不會發生「給付不能」之問題，且系爭土地是計劃道地，其不作為（不阻礙原告道路及水溝之建造）不發生困難，則並無給付不能之情形。
㈩依民法第七八七條、第七八八條之規定，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為
已足，尚需其能為通常之使用，而是否為通常之使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚須考量其用途，故袋地為建築時，倘准許通行之土地，不敷袋地根本建築之根本要求，自不能謂已使袋地能有通常之使用（最高法院八十七年台上字第二二四七號判決參照）。又民法第七八七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內，祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認定土地所有人有通行之權利（最高法院五十三年台上字第二九九六號判例）。原告乙○○○是如附表一編號一、四至六地號土地之所有人，此四筆土地是袋地，直接面接東邊之民族段六一五、六一六地號土地，再經由系爭土地出○○○鄉○○路，系爭土地乃計劃道路預定地，即公共設施保留地，供作道路使用，不得建造房屋，現在又為空地，自此處通行，對周圍地之損害最少，原告乙○○○就系爭土地應有通行權。又系爭土地之計劃道路尚未開闢，亦未建造排水溝及舖設柏油面，有實地之狀況與六甲鄉公所建字第０九二０００九０一九號函可稽，則按通行權人，於必要時，得開設道路，民法第七八七條亦有明文所規定袋地所有人之通行權，與七八八條之得開設道路之權利，均係「物權」，「物權」有對世（任何人）之效力。又因被告等也反對原告乙○○○開設道路，原告乙○○○依据民法第七八七條可開設道路之物權，請求被告等不得阻礙排水溝與道路之建造，應有理由。則被告所謂，原告不得請求「不得阻礙水溝與道路之建造及請求確認通行權存在‧‧‧云云」之主張，非有理由。
証人梁清雄乃撰寫本件買賣契約書之人，對於為何將地號誤載及契約內容之真意
最清楚。為土地買賣及通行權之取得，原告甲○○就先後二次買賣所付出代價將近一億元，梁清雄之投資額未超過新台幣二佰萬元，梁清雄之投資額占全投資額約百分之二，其係小額之投資者，依証人不可代替之原則，其証言若符合情理或符合物証者，其証言應可採用（最高法院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。
提出相片四張：相片１部分：有放置白色轎車及有二人步行之巷道，寬度七公尺
，東側部分四公尺寬土地即系爭土地，西側部分寬度三公尺，亦即第一次買賣契約書第一條第三款所載「西側土地三公尺」之土地，兩者合在一起即指第一次買賣契約第一條第三款所載「合計七公尺給承買人開發為道路」，換言之，同意由原告甲○○將該合計七公尺寬之土地開發為道路之意思。此七公尺寬巷道尚未建造水溝及鋪設柏油，其南邊之大馬路○○○鄉○○○路，相片所示中山路路面是灰色（柏油路面），此中山路兩旁有水溝。相片２、３部分：均為系爭預定計劃道路地之後段（地號為五九五地號等）向北直通被告戊○○所住房屋，被告戊○○也由系爭預定道路（六二０地號）出入。此相片之西側是一大片之住宅用地，該相片未將該一大片住宅用地攝入。相片４部分：此部分之巷道是預定道路地最北端部分，相片上所示房屋均係被告戊○○之房屋，系爭巷道是其唯一出入路。証人蘇裕庭在九十三年一月二十九日之法庭供稱，契約書上之簽章係其所有，其
有將其私章交給蘇霖綢，也有申領印鑑証明書，已將契約書上所載出賣人之土地，移轉登記予乙○○○所有：：云云，其証言，與梁清雄代書所謂第一張契約書之私有土地係出賣人親屬間分配家產時，被告戊○○之兄蘇霖綢所分得之物，契約書上之各出賣人將印章交給蘇霖綢，第一次買賣契約書上之印章均係全部出賣人委任蘇霖綢所蓋‧‧‧云云之証詞相符，則梁清雄代書九十三年一月九日在實地之証詞，應可採。
依據原告甲○○與被告戊○○間之約定，並不需支付開設道路之「償金」。又原
告乙○○○有請求土地所有權人丙○○○不得阻礙原告乙○○○開設道路，依民法第七八八條但是之規定，被告丙○○○若有損害，原告乙○○○有向被告丙○○○支付「償金」之義務，但是，民法第七八八條所謂「償金」係一種損害賠償金，係有通行權之人在土地所有權人之土地開設道路而發生，並非因契約而發生，並非「因契約互負債務」，原告乙○○○請求被告丙○○○不得阻礙開設道路，與被告丙○○○得請求償金，兩者之間，不發生民法第二六四條之同時履行抗辯權，又原告有著手開設道路時，被告丙○○○之損害才會發生，被告丙○○○若要請求償金，俟原告乙○○○有完成建設道路時，始得就系爭土地之全部面積向原告乙○○○請求償金，現今原告尚未開設道路，被告丙○○○不得向原告乙○○○請求償金。民法第七八八條所謂「償金」係指補償土地所有權人之損害而言。與損害賠償之性質相當，故「償金」支付之標準如何？應就具体之事實，審酌土地所有權人所受損害之程度而為認定。（請看司法院七十一年十月二十八日廳民一字第０七六七號函）。又系爭土地是都市○○○道路預定地，不得從事建築，使用該筆土地，除了原告外，還有被告戊○○及鄰接地所有人多人（也是袋地所有人）及民眾，被告不得向原告乙○○○一人請求賠償系爭土地全部公告現值。如上述，開設道路請求權與償金請求權之間，不發生同時履行抗辯之問題，被告若要請求償金者，須另行起訴或提起反訴，被告在本案未提起反訴，自毋庸就償金部分加以審判。
政府為交通事業，可征收土地，征收土地，並非以「尚未建造道路、排水溝」為
要件，則有否道路與排水溝之施設，與土地可否征收之事無關，被告所謂「若由原告開設道路工程者，日後政府即可勿庸征收及支付補償費」之主張，依法無据，又非事實。又假設將來政府未征收系爭土地，被告丙○○○就系爭土地之所有權並無喪失，被告丙○○○並無損失，其請求原告應支付損害金，非有理由。依民法第二六四條，因契約互負債務者，一方未為對待給付之前，對方得拒絕給付，會發生同時履行抗辯權，惟被告應為之消極給付（不得阻礙工程）與原告依民法第七八八條應支付償金之給付，並由於同一契約而發生之債務，不發生同時履行抗辯權（請看最高法院五十九年台上字第八五０號判例），被告在本案，不得主張同時履行抗辯權。
三、證據：提出第一、二次之土地買賣契約書、臺南縣麻豆地政事務所七十五年四月四日、九十年十二月十四日印發地籍圖謄本、臺南縣○○鄉○○段五八三、五九
五、六０三至六０六、六０八、六一０至六一五、六一七至六二三、一０五三、一０五四地號之土地登記謄本、重測前六甲段四六八之五四之舊式土地登記簿謄本、同意書、地籍圖謄本、重測前六甲段四六八之三七、四六八之三五、四六八之五九土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、被告之戶籍謄本各一份、現場照片四幀為證，聲請訊問證人梁清雄、陳福田，並聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢被告如受不利之判決願供擔保請宣示准免假執行。
二、陳述：㈠被告戊○○否認在該第一次買賣契約書上有簽章之事實，蓋被告戊○○並非該第
一次買賣契約第一條第㈠㈡款所載各筆出賣土地之所有權人或共有權人，不負民法第三四八條規定之出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務與同法第三百五十四條規定之物之瑕疵擔保責任。又第一次買賣契約第一條第㈢款前段約定「六甲鄉四六八之三六、四六八之二六號土地，應無條件同意提供給政府，或前開土地承買人開發道路．．．」一節，經查被告戊○○亦非該等土地之所有權人，則設令為該契約之當事人而言，亦屬無權處分之行為（或約定），依民法第一百十八條規定不生效力。又系爭土地之共有人蘇霖綢雖於九十年十二月廿四日出具同意書，其持分額無償提供開闢為道路，然依民法第八百十九條第二項「共有物之處分變更及設定負擔應得共有人全體之同意」之規定，對戊○○及被告丙○○○均不生效力。況被告戊○○已非系爭土地之所有人，茲對於原告請求在系爭地上建造道路及水溝之處分行為，已無為承諾或反對之權利，應屬對被告為不能給付之請求，於法即非有據。
㈡至於第一次買賣契約第一條第三款後段約定「．．．又六甲段四六八之三四及四
六八之三六前段，係都市計劃四公尺，乙方同意出賣該計劃路西側土地三公尺，合計七公尺給承買人開發為道路，所出售之三公尺住宅區土地，每坪新台幣壹拾肆萬伍仟元正，買賣有關分割費用由乙方負責」一節，其真意乃指原告甲○○於訂約時，同時要求增購現為民族段六二一、六二二、六二三號三筆計三公尺寬之土地，然為說明該三筆土地之買賣位置，遂列舉四六八之三四（實際上應屬⒍分割後之四六八之五四，四公尺寬計劃道路土地之誤植）及四六八之三六之其中一部分亦同為四公尺寬之土地，合稱為都市○○路（四公尺），並以此路段之北、南界址間之長度作為買賣該四公尺計劃道路西側三公尺土地四至而言，並非指該四六八之三四應一併無條件提供作為開發道路之用，此再參之該四六八之三六土地（含其中四公尺寬之路段），已於同條款前段約明應無條件同意提供開發道路，而該四六八之三四號土地則末約明，稽其原因，乃代書誤會四六八之三四號已被台南縣六甲鄉公所辦理徵收並於八十年一月十二日登記為該公所所有，但不知徵收前之⒍該四六八之三四號土地業已另分割出四六八之五四號土地在案（即系爭土地），因而誤認該四六八之三四號土地（含當時業已存在之四六八之五四號訟爭土地在內）既為六甲鄉公所所有，自勿庸與被告及蘇雲綢另行協議買賣事宜，從而系爭土地並非第一次買賣契約約定應無條件供原告甲○○開發之道路土地，原告甲○○據此請求被告戊○○應同意其建造道路及水溝，亦嫌無據。
㈢設令被告戊○○為該第一次買賣契約之當事人，然對系爭土地之原二分之一應有
部分共有權，業於九十一年一月十七日移轉予被告丙○○○，有調案附卷之土地登記申請書、買賣契約書、及土地登記謄本可證，則被告戊○○就系爭土地號土地已無處分權，原告提起本訴，即屬對被告戊○○為給付不能之請求，自非有理由。按被告戊○○固於八十一年二月二十八日將民族段六二一、六二二、六二三號土地應有部分與其他共有人出賣予原告甲○○，但原告主張被告戊○○係基於第一次買賣契約第一條第㈢款之約定而出賣云云，被告謹予否認。況設依原告之主張而言，被告縱令因訂定上開第二次買賣契約而知情第一次買賣契約第一條第㈢款之約定，然被告戊○○對於第一次買賣契約並非當事人，且對該契約第一條第㈢款之約定亦屬無權處分，有如上述，因此，縱令知情該約定，亦不能執此解釋被告戊○○就系爭土道路負有同意建造道路及水溝之義務，從而原告此部分之訴，亦非有理由。又被告戊○○否認有與原甲○○以口頭約定同意提供系爭土地以為道路之開發，果如有此口頭承諾，代書梁清雄對此事關原告重要利益之情事，自應將此項承諾記載於⒉土地買賣契約書內，並由被告戊○○簽字為憑，以示慎重，方符事理，應認原告對此部分之主張及梁清雄附和之詞，均有違經驗法則，不足憑信。
㈣被告對於八十年十二月九日土地買賣契約上其中乙方戊○○名義之印章係被告戊
○○所有之事實，迄未舉證。證人梁清雄在鈞院九十三年一月九日勘驗期日雖證述：「（簽約日所有地主均在場？）沒有，只有蘇霖綢在場」「（年月９日被告戊○○之印章是何人所蓋？）簽名是我代寫的，但印章是蘇霖綢拿來蓋的」「（請問第一次買賣契約書，蘇霖綢有無持吳振瑞之委託書出面簽約？）無書面委託書，但蘇霖綢有說他確實有得到眾地主之授權」等語，惟查：⒈設如梁清雄之證言無訛，然蘇霖綢所提出「被告戊○○之印章」，究竟係被告戊○○之印章交給蘇霖綢授權使用者，抑或蘇霖綢未經被告戊○○之同意，擅自盜刻使用者，證人梁清雄仍無從證實，經 鈞院傳訊蘇裕庭到案調查亦同（⒈證人筆錄參照），是以梁清雄既未親眼看到被告戊○○親自拿印章交給蘇霖綢並以口頭授權其使用之情事，則其證言應屬傳聞證據之性質，不足憑信。⒉又「為委託事務之處理須為法律行為，而該法律行為依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，其授與代理權者，代理權之授與亦同」（民法五百三十一條）。茲原告既主張蘇霖綢代理其他地主（包括非地主之被告戊○○）為與甲○○簽訂書面買賣契約書之法律行為，則應有被告戊○○之書面委託書為方屬正當，從而不論該土地買賣契約書上之被告戊○○印章是否為被告戊○○所有，然該契約之約定對被告戊○○均不生授權之效力。原告主張依據上開買賣契約對被告戊○○請求履行債務，尚嫌不合。原告對被告戊○○既無請求應同意其開發系爭土地道路用地之權利，因此，縱令原告所舉證人陳福吉證明被告戊○○有反對原告在系爭土地建造排水溝及鋪設柏油路面之表示，亦由於雙方並無此頂債之關係存在，則其請求判令被告戊○○不得阻礙（禁止行為）其在六二０號土地建造道路及水溝等情，自非有理。
㈤況第一次土地買賣契約書第一條第㈢款前段，僅約定「六甲段四六八之三六、之
二六」應無條件提供給政府或承買人開發道路供通行使用而已，至於後段記載「又六甲段四六八之三四及之四六八之三六之前段係都市○○路四公尺，雙方同意出賣該計劃路西側土地３公尺」等語，僅作為說明此地段之西側三公尺寬土地亦屬買賣範圍之位置標示性質，並非指該四六八之三四亦應一併無條件提供開發道路之用，此觀之該條款後段文義所載可明，是則設若上揭土地買賣契約對被告戊○○生效而言，原告甲○○依據該契約第一條第㈢款之約定，主張被告戊○○已同意系爭土地提供原告開發道路云云，亦嫌無據。抑有進者，系爭土地重測前之地號為四六八之五四，該地號業於⒍自四六八之三四分割而出，申言之。原告甲○○於八十年十二月九日簽訂土地買賣契約書時，該地號已獨立存在，然契約書第一條第㈢之約定既未列四六八之五四（即系爭土地）為應提供原告開發道路之土地，應認原告之主張亦非有據，證人梁清雄雖證述四六八之三四號為誤載云云，顯係基於與原告合夥購買土地之利害關係，故為袒護原告之陳述，且其陳述既與書面契約所載相背，自應以書面為準，其證言尤非可採，從而原告主張依上揭契約書第一條第㈢款之約定，行使權利請求被告戊○○履行該債務，亦非有據。
㈥台南縣六甲鄉公所因對上揭五九五號、六一五號八公尺及系爭土地四公尺道路預
定地，尚未依法辦理徵收並編列預算開闢為道路，因此基於行政立場，於⒑⒗以新建字第０９２０００９０１９號函覆：「六一一號等四筆土地現無通路可聯絡道路，但有８公尺及４公尺寬之計畫道路尚未開闢。同段六二０等三筆土地目前無作道路使用，亦無設置排水溝」等情之解釋，顯與上開所述該等計劃道路已具道路之功能之事實不合，自不能據為原告有利之認定。再查「所有權人於妨害其所有權者得請求除去之，妨害其所有權之虞者得請求防止之」（民法第七百六十七條）。茲系爭土地號計畫道路，已具道路之功能有如上述，則原告依民法第七百八十八條規定，已無「開設」之必要。至於原告又請求「建造道路及排水溝」已與通行道路無關，原告為期增加如附表一編號一、四至六等筆土地之價值，為上開之請求，如因此成立，則日後政府眼見系爭土地號計畫道路已完成開闢，即勿庸再辦理徵收並給付補償費，如此將妨害被告所有權之收益作用，被告丙○○○自得行使物上請求權防止此項侵害，從而原告除通行六二０號地號外，另請求「建造道路及水溝」即逾通行權之請求範圍，且有妨害被告所有權之虞，自非有理由，況此項請求給付之範圍並未確定且無從瞭解（諸如建造道路之方式及施工內容如何，設置水溝之位置及施工內容如何），亦有違背最高法院三十二年上字第五五０二號判例：「給付判決必須明確其給付範圍」所示意旨，難認適法。㈦原告所有如附表一編號一、四至六等四筆住宅區土地，經由系爭土地既可直接聯
絡中山路（公路），尚無「聯絡並不適宜，致不能為通常（通行）使用之情形」。至於系爭土地未建造排水溝，未鋪設柏油路面，此乃土地使用是否進一步提高品質問題，核與「土地聯絡公路之通行使用是否適宜」亳無相干，是則原告任意援引最高法院五十三年台上字第二九九二號判例，資為主張其得提起確認通行權存在訴訟之據，亦嫌與案情不相牽涉。原告又主張：「申請建築執照，必須有已開發之道路出入始可，雖有都市○○○道路用地，此道路用地尚未建造排水溝，尚未建造路面之前，欲在住宅區建造房屋時不能取得建造執照，若該計劃道路用地已建造水溝，又已經以級配及水泥或柏油鋪設路面時，即可取得建造執照」等情一節，被告謹否認之。原告對此主張有利之事實，應負舉證責任，敬請向台南縣政府函詢，應可證明原告之主張非實。至於民法第七百八十八條固規定「有通行權人於必要時得開設道路」，然系爭土地地號已屬可通行車輛之道路，欠缺「必要開設道路」之客觀條件，則原告主張依該法條規定，對被告許阿勉有請求在六二０地號土地開設道路之權利亦嫌於法不合，退步言，設令有此權利，然系爭土地地號道路土地政府尚未辦理徵收，如原告在該土地建造排水溝及鋪設柏油路面，則等於該土地已完成道路建設，政府日後即可據以勿庸辦理徵收給付被告地價補償費（依士地徵收條例第三十條規定，按公告現值加四成計算）。準此，原告對此造成被告無法取得徵收土地補償費之損害，依同法條（民法第七百八十八條）後段「但對於通行地因此所受之損害應支付償金」之規定，被告謹主張原告應同時給付被告相當之償金。
㈧設令原告之請求可以成立而言，茲查「有通行權人於必要時得開設道路，但對於
通行地因此所受之損害應支付償金」民法第七百八十八條定有明文。茲政府為使用私有地開闢道路地，應依土地徵收條例第三條、第三十條第二項規定辦理徵收及給付土地補償費，查系爭土地道路若經原告建造道路及建造水溝，即屬完成道路之開發，日後政府即可勿庸辦理徵收及支付補償費，則被告丙○○○遭此未能獲得土地補償費之損害，應由原告支付償金，現今政府辦理徵收土地支付補償費之計算，係按公告現值加四成，此為公知之事實。準此，訟爭六二０號土地面積
八六．一八平方公尺、公告現值每平方公尺三六、五００元，依上揭計算方式計算償金為新台幣四百五十萬五千九百八十八元（88.18㎡×36,500元×
1.4=4,505,998元），被告丙○○○應有部分為二分之一，原告應給付償金二百二十五萬二千九百九十九元。又上開償金應於通行權確定時支付，被告爰為同時履行之抗辯。
丙、本院依職權向臺南縣麻豆地政事務所調閱系爭土地之辦理買賣所有權移轉登記申請書○○○鄉○○段四六八三四、民族段五七三、五七四、五八二、五八三、六
二六、六二九等地號之土地登記謄本○○○鄉○○段五九五等二十一筆土地重測前、後之地籍圖謄本、系爭土地之申報地價；向臺南縣六甲鄉公司函○○○鄉○○段○○○號等二十二筆土地現況及計畫道路位置圖、系爭土地之現況、設施；依職權傳訊證人蘇裕文，並依原告之聲請履勘現場，訊問證人梁清雄、陳福田。理 由
一、本件原告起訴主張：原告甲○○於八十年十二月九日向被告戊○○及其親屬蘇霖綢等人九人購買如附表一所示十六筆之土地之所有權及通行權，並約定如附表一編號十四至十六等三筆土地，則應由出賣人無條件同意提供予政府及土地承買人開發道路充為通行使用（下簡稱第一次買賣），惟雙方委託梁清雄代書訂立第一次土地買賣契約書時，因賣方所提供地籍圖謄本係七十五年四月四日地政事務所所印發之地籍圖謄本，梁清雄誤將如附表一編號十六之重測前臺南縣六甲段四六八之五四地號（重測後地號為民族段六二０地號，下簡稱系爭土地）記載為六甲段四六八之三四地號。嗣於八十一年一月二十七日，為要增加通路之效用，原告甲○○再與訴外人蘇裕文等人購買如附表二所示之土地（下簡稱第二次買賣），第一次及第二次買賣之全部價金，原告均已全部付清，約定應辦理土地移轉登記者，業於八十一年二月二十八日登記於原告乙○○○名下，約定不辦理土地所有權移轉登記者，應同意原告甲○○開設道路，充做道路使用。第一次買賣，雖如附表一所示之土地登記乃不同人所有，其實，乃分配與訴外人蘇霖綢之財產，第二次買賣之土地，亦屬相同情形，乃被告戊○○所有，故被告戊○○以土地所有權名義人蘇裕文等四人之名義與原告甲○○簽訂第二次買賣契約時，代書梁清雄即向被告蘇瑞表示土地承買人甲○○若籌足建築資金，會隨時將預定道路地（包括系爭土地）開發，在預定道路上建造水溝及通路，被告戊○○表示原告甲○○可隨時開發建造水溝及馬路，嗣後於八十一年三月間將第二次買賣買賣契約書之尾款四百六十二萬一千八百元以支票交付被告戊○○時，又再度向被告戊○○表示，被告戊○○再表示同意，則被告戊○○與原告甲○○就系爭土地建設道路及開挖水溝乙節，已達成合意，原告甲○○自得隨時依約進行建設，因此，縱被告戊○○將其土地持分移轉登記予被告丙○○○，依約定被告戊○○不得阻止原告甲○○在系爭土地建造水溝及馬路。又原告乙○○○乃如附表一編號一、四至六等四筆土地之所有人，此四筆土地是袋地，需藉由系爭土地出入，自得依民法第七百八十七條、第七百八十八條之規定向系爭土地之現所有人即被告丙○○○請求得通行系爭土地，並得在該處建造排水溝及開設道路，為此，原告甲○○爰依與戊○○間簽立之第一、二次買賣契約以及口頭約定請求被告戊○○不得阻礙其利用系爭土地通行暨建造水溝及道路，原告乙○○○依民法相鄰關係之規定，請求被告丙○○○不得阻礙其利用系爭土地通行，並得再系爭土地上建造道路與水溝等語。
二、被告則以：被告戊○○否認在該第一次買賣契約書上有簽章之事實，蓋被告戊○○並非該第一次買賣契約第一條第㈠㈡款所載各筆出賣土地之所有權人或共有權人，不負民法第三四八條規定之出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務與同法第三百五十四條規定之物之瑕疵擔保責任，又第一次買賣契約第一條第㈢款之約定，因被告戊○○亦非該等土地之所有權人，則設令為該契約之當事人亦屬無權處分，依民法第一百十八條規定不生效力。況被告戊○○已非系爭土地之所有人，茲對於原告請求在上開地上建造道路及水溝之處分行為，已無為承諾或反對之權利，是則原告九十二年九月二十六日準備書狀訴之聲明第二項之請求，應屬對被告戊○○為不能給付之請求，於法即非有據。此外，原告乙○○○所有如附表一編號一、四至六等四筆土地雖屬袋地，然因系爭土地目前乃供通行之用，原告均可藉由系爭土地出入，並無不能聯絡之情，且系爭土地乃計畫道路日後政府即會完成開闢，故原告另請求「建造道路及水溝」即逾通行權之請求範圍，且有妨害被告所有權之虞，且原告申請建築執照，與有無開發道路乙節，並無關係，是以，原告請求自非有理由，設原告得就系爭土地有通行權及在其上鋪設柏油及開設排水溝之權利，則被告於日後政府欲辦理徵收，因系爭土地已完成道路建設，即無庸給與被告丙○○○補償費，因此，原告應給付被告使用系爭土地通行之償金二百二十五萬二千九百九十九元以為同時履行抗辯等情，以資抗辯。
三、原告起訴主張：原告乙○○○所有如附表一編號一、四至六等四筆土地乃屬袋地等情，業據其提出臺南縣麻豆地政事務所九十年十二月十四日印發之地籍謄本、土地登記謄本各一份、現場照片四幀為證（本院卷㈠第十八、二六至四九頁、本院卷㈡七八至七九頁），並經臺南縣六甲鄉公所九十二年十月十六日，以所建字第０九二０００九０一九號函覆明確（本院卷㈠一三六至一三七頁），另經本院於九十三年一月九日至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場圖各一紙在卷可稽（本院卷㈡第二五、三十頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
四、原告甲○○又主張：其與被告戊○○先後訂立第一次及第二次買賣契約，其中第一次買賣契約第一項第三款即約定系爭土地應無條件同意提供予原告甲○○開設道路供通行之用，且於第二次簽立買賣契約時，原告甲○○委任之梁清雄代書再次表示隨時會開發系爭土地，亦經被告戊○○同意，為此，爰依兩造之契約約定，請求被告戊○○不得阻礙其利用系爭土地通行暨建造道路及水溝云云，經查：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二
百二十六條第一項定有明文。次按債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀於民法第二百二十五條及第二百二十六條之規定自明。物之交付請求權發生後，其物經法律禁止交易致為不融通物者，給付即因法律上之規定而不能，其禁止交易在訴訟繫屬中者，為原告之債權人，如仍求為命被告交付該物之判決，自應認其訴為無理由，予以駁回；被上訴人並非系爭土地之所有權人，亦非占有人，即使上訴人莊○盛與被上訴人就系爭土地買賣契約已有效成立，被上訴人依約並有交付土地之義務，亦屬給付不能，無從交付，上訴人請求交付土地即非法之所許（最高法院三十一年上字第三九一號、四十七年台上字第八五號判例要旨參照）。
㈡質之證人陳福田即原告甲○○之友人於本院審理時到院證述：「八十九年間有一
天晚上到他（即原告甲○○）那邊，去找戊○○，那邊有三條計畫道路要做工程，甲○○是地主，甲○○去說明因為土地已經買了很多年，都沒有施作道路及排水溝，不利於日後之建築及開發，被告戊○○向甲○○表示開挖道路工程會有噪音及灰塵，日常生活會有不便，希望甲○○不要開挖，兩人討論多時後，戊○○向其表示系爭土地即○○○鄉○○路入口處的民族段六二０地號土地，並不在買賣契約中。」等語明確，復為兩造所不爭執（本院卷㈡第一一二至一一三頁），足徵被告戊○○確有反對原告甲○○於系爭土地上開設道路乙情明確。
㈡惟查原告提起本件訴訟時，系爭土地業已移轉登記予被告丙○○○，此有原告提
出之土地登記謄本一份在卷足憑（本院卷㈠第三二頁），並經臺南縣麻豆地政事務所於九十二年九月十日以所登記字第０九二０００七五一五號函檢送被告間就系爭土地所為之所有權移轉登記申請書暨相關文件一件屬實（本院卷㈠第六二至七二頁），是則被告戊○○已非系爭土地之所有權人，亦非系爭土地其他物權之權利人，就系爭土地並無交付、處分權以及相鄰關係同意權等關於物權之權限，自屬當然。準此，縱原告提出之第一次土地買賣契約書，被告戊○○依第一項第三款之約定應將系爭土地應提供予原告甲○○開設道路以供通行之用乙節為真，因被告戊○○就系爭土地已無事實上及法律上之處分權，對於原告甲○○請求於系爭土地建造道路及水溝之處分行為，亦無從為承諾或反對之行為，故其就系爭土地之交付使用已陷於給付不能，揆諸前揭法條規定及判例要旨，原告甲○○猶執第一次買賣契約之約定，請求被告戊○○不得阻礙其於系爭土地上開設道路、水溝以及通行，即屬無據。
五、原告乙○○○另主張：其乃如附表一編號一、四至六等四筆土地之所有人，因上開四筆土地乃屬袋地，需藉由系爭土地以聯○○○鄉○○路○○路，爰依民法第七百八十七條相鄰關係，請求被告丙○○○不得阻礙其利用系爭土地通行云云，經查：
㈠又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周
圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院八十五年台上字第一七八一號判例要旨參照）。
㈡查原告乙○○○所有如附表一編號一、四至六等四筆土地雖屬袋地，已見前述，
惟原告乙○○○所有之民族段六二一、六二二、六二三等三筆土地，乃位於系爭土地旁，而上開三筆土地以及系爭土地目前乃供通行之用，此有原告提出之土地登記謄本三份及現場照片四幀在卷可稽（本院卷㈠第一一五至一三０頁、本院卷㈡七八至七九頁），並為原告所不爭執，復經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場圖各一紙在卷可稽（本院卷㈡二五、三十頁），另經證人陳福田於本院審理時到院證稱：「（問：去拜訪戊○○時，你是從中山路轉巷子進去的？）是的。系爭土地留有小巷子可以通行」等語無訛（本院卷㈡第一一三頁），足見系爭土地現即已供作道路使用，應無疑義，而原告乙○○○所有之上開四筆袋地並非與公路無適宜之通路以為聯絡，且被告丙○○○對於原告乙○○○通行系爭土地，亦未為任何反對之意，是以，原告乙○○○主張其所有如附表一編號一、四至六等四筆土地對外並無不能聯絡之情形，依前揭法條規定，原告乙○○○請求被告丙○○○不得阻礙其通行系爭土地，於法亦屬無據。
六、原告乙○○○再主張：雖系爭土地目前供通行之用，但被告丙○○○不得阻礙其於系爭土地上建造道路及水溝云云，經查：
㈠按有通行權人，於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付
償金，民法第七百八十八條定有明文。土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍土地以致公路之權，但仍應於通行之必要範圍內，則其周圍地損害最少之處所及方法為之，故原則上不得開設道路，僅於必要時，方得開設道路（參閱謝在全著，民法物權論上冊，第二二四頁）。
㈡查系爭土地及原告乙○○○所有位於系爭土地旁之民族段六二一、六二二、六二
三號土地，目前共同供通行以聯○○○鄉○○路之用，均未鋪設柏油及設置排水溝，此有臺南縣六甲鄉公所九十二年十月十六日以所建字第０九二０００九０一九號函覆明確（本院卷㈠第一三六至一三七頁），亦與本院依職權勘驗現場屬實，然原告乙○○○所有如附表一編號一、四至六等四筆土地，目前仍屬空地，其上雜草叢生，此觀諸上開勘驗筆錄及現場圖即明（本院卷㈡第二五頁），足徵目前原告乙○○○並未居住於上開四筆土地上，亦未有任何利用上開土地之行為，雖原告乙○○○主張其計畫在上開四筆土地上建築房屋，惟何時計畫建築並未舉證以實其說，尚難以此遽認原告乙○○○於本院言詞辯論終結時有開設道路之必要，況系爭土地乃都市計畫區域四公尺寬之計畫道路，有上開函文在卷可稽，日後政府即會就系爭土地進行道路建設，揆諸前揭說明，系爭土地已足供原告乙○○○通行之用，並無在系爭土地上鋪設柏油以及開挖水溝之必要，是原告乙○○○依民法第七百八十八條，請求建造道路及水溝，於法亦有未合。
七、綜上所述，本件原告甲○○起訴主張被告戊○○依買賣契約之約定，原告乙○○○主張被告丙○○○依民法第七百八十七條、第七百八十八條之規定，均不得阻礙其等於系爭土地通行並開設道路及水溝，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
九、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 李杭倫~B 法 官 黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日~B 法院書記官 陳美虹