臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一六四０號
原 告 甲○○被 告 乙○○
丙○○右當事人間請求確認債權關係不存在等事件，經本院於民國九十三年四月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告乙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分二分之一、同段四九二地號土地應有部分二分之一，於民國八十九年十月二十日以佳地字第一六一０四０號為被告丙○○設定本金最高限額新台幣肆佰萬元之抵押債權不存在。
被告丙○○應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院著有四十二年台上字第一七０號判例可稽。查原告之獨子何嘉維於民國八十六年三月十二日二十時許遭李俊宏（即被告乙○○之子）、謝嘉豪、宋育源殺害死亡，民事賠償部分經最高法院判決被告乙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百四十七萬五千四百六十七元，及原告配偶黃美貴一百十五萬六千五百零九元。又原告於前揭犯罪事實發生未幾，查知被告乙○○及其子李俊宏之住居所，經委請土地專業代理人繪圖查詢始知悉被告乙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地二筆，隨即於八十六年四月十六日向鈞院聲請假扣押，並於原告請求損害賠償事件確定後聲請強制執行（下稱第一次強制執行），斯時因原告不知被告乙○○尚有其他不動產，故僅針對該二筆土地聲請強制執行，後因該二筆土地經二次減價拍賣均未賣出，即由鈞院於八十九年十二月二十六日發給債權憑證結案。詎料，原告於第一次強制執行無結果後，另向國稅局查詢始得知被告乙○○尚有坐落台南縣○○鎮○○段三三一、四九一、四九二地號土地、學甲段九００、九二０、九二０之四地號土地六筆：
１、其中坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段四九二地號土地（下稱系爭土地），被告乙○○於八十九年十月二十日（當時第一次強制執行程序正在執行中）設定本金最高限額四百萬元予被告丙○○（丙○○之地址與乙○○共同辦理分割繼承之李端香共居一戶，為被告乙○○之妹婿），被告乙○○顯係在處分其財產，欲使原告求償無門。
２、另台南縣○○鎮○○段○○○號、九二０號、九二０－四地號三筆土地，被告乙○○於八十七年八月二十六日（當時民事損害賠償事件即將宣判）設定本金最高限額一百三十二萬元予訴外人台南縣學甲鎮農會，被告乙○○顯係在處分其財產，欲使原告求償無門。
（二）尤有進者，被告乙○○之配偶李莊麗琴亦將其名下之房屋，○○○鎮○○段一０六建號，於八十九年十月二十日（當時第一次強制執行程序正在執行中）設定本金最高限額一百萬元予被告丙○○，此亦足見被告李萬財脫產之徹底。
（三）又原告於得知被告乙○○尚有前開土地後，隨即於九十一年十月二十九日向鈞院聲請續行強制執行，現已進行至特別拍賣程序，因被告乙○○脫產得宜，已將土地之應有價值虛偽設定抵押權予被告丙○○，致土地無人應買，原告亦無承受之實益。查被告丙○○為被告乙○○之妻舅，彼此間應無債權債務關係，且依被告丙○○之資力亦無巨款借貸予被告乙○○，詎被告二人竟於第一次強制執行程序中，為脫免執行，竟通謀虛偽意思表示，基於共同侵害原告債權之意思，向台南縣佳里地政事務所為虛偽抵押權之設定登記，且金額高達四百萬元，顯係為規避原告之求償，二人均涉有偽造文書罪嫌，原告就此部分業已提出刑事告訴。
（四）原告經歷浩繁之訴訟程序，備受身心煎熬，且花費極大之代價（不論精神或金錢）始取得執行名義，卻在被告乙○○脫產得宜之情形下，完全未得法律之保障，被告乙○○亦拒與原告協商和解，原告奔波法院數回，未得應有之公理正義，已然身心俱疲，況且再多之補償亦喚不回愛子寶貴之性命，原告提起本件民事訴訟只是一個開端（本件設定抵押權之土地上尚有違章建築，且該土地為被告乙○○與其妹李瑞香共有），後續還有很長的路要走，只是原告不願坐視被告乙○○父子先後違法，被告乙○○卻未依法承擔其應負之責任。
（五）本件抵押權人即被告丙○○並未借款予被告乙○○：
１、被告乙○○於九十二年十月七日庭訊時稱：問「向被告丙○○借多少錢？情形如何？」答「我從十幾年前就開始向我姐姐李瑞香借錢，．．所以我向李瑞香借四百萬元來還這些債務」，問「四百萬元是跟李瑞香或丙○○借的？」，答「是向李瑞香借的」。
２、依被告乙○○所述，被告丙○○並未借款予乙○○，而在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，今被告二人間既無債權存在，原告請求塗銷抵押權登記，於法自無不合。
３、縱鈞院認定本件形式債權人為被告丙○○，惟該抵押權實際係被告二人通謀虛偽意思表示所為，依民法第八十七條第一項之規定，其意思表示應屬無效。
（六）原告另對被告二人提出偽造文書告訴（原告先提出刑事告訴，再提起本件民事訴訟），業經鈞院九十三年度易字第五０號判決被告二人成立偽造文書罪（下稱他案），經原告電詢承辦書記官，被告二人均有在法定期間提起上訴，原告亦有聲請檢察官上訴，惟綜觀本件借款過程，有下列不合常理之處：
１、自八十九年十月二十三日至同年月三十日止，短短七日中，被告丙○○、乙○○之帳戶內，確有密集存入、轉出之現象，由被告丙○○設於學甲農會之0000000000000號帳戶中，分別轉入被告乙○○之學甲鎮農會000000000000號帳戶內，計有八十萬元、一百萬元、一百二十萬元及八十五萬元諸情，被告丙○○於九十二年十一月七日審理時，對於匯款之日期及金額都混淆不清，足證被告二人之抵押權確為虛偽，被告丙○○於他案亦供稱並無其他存摺，僅有學甲鎮農會之存摺，且平常係在做工，沒有其他收入等語明確，依被告丙○○之資力及所從事之工作，鈞院向國稅局函查被告丙○○八十九年之財產歸戶及所得申報資料可證明，就單筆資金往來竟高達一百二十萬元，合計短短之七日內竟達三百八十五萬元，各該金額之來源顯有可疑。
２、被告丙○○之妻即證人李瑞香於他案偵查中證稱：「（為何黃龍泰說你拿一百二十萬元給他，叫他匯至丙○○戶頭？）也是乙○○拿一百二十萬給我。」「（為何八十九年十月二十六日黃龍泰匯給丙○○一百二十萬元，丙○○又於八十九年十月二十七日匯還給乙○○？）是為了設定抵押給丙○○」，經核與證人黃龍泰所證述：「（為何八十九年十月二十六日匯款一百二十萬元給你父親丙○○？是我母親（按指李瑞香）拿現金給我的，我當天拿到錢先存到我在郵局的帳戶，然後才去匯到我父親的戶頭」，上開證人所言自無攀誣設陷被告之理，故依上開資金流向之過程以觀，足證被告乙○○將一百二十萬元親交證人李瑞香後，再由李瑞香將一百二十萬元交由證人黃龍泰存入郵局帳戶後，再轉匯至被告丙○○之戶頭至明。
３、觀諸證人李瑞香於他案證稱：「為何你於八十九年十月二十三日有大筆現金一百萬元存入？）乙○○．．．是他還給我的」，「（為何一次還你一百萬？一次拿一百萬給你嗎？）我不知道。我不記得」，「（既然乙○○在八十九年十月二十三日還你錢，為何你在八十九年十月二十四日又匯至你先生丙○○戶頭內，丙○○又於八十九年十月二十五日又轉一百萬元給乙○○？）我不知道」云云，顯見上開一百萬元部分，亦在被告乙○○、證人李瑞香、被告丙○○間循環，難信被告丙○○與乙○○間確有借貸關係存在至為顯明。
４、故參酌證人李瑞香及黃龍泰於他案之證詞及上開傳票、帳戶之內容以觀，顯見被告乙○○及丙○○所辯，不惟與常理顯有不符，益徵被告乙○○、丙○○係為製造假債權，而由證人李瑞香、黃龍泰將金錢存入被告丙○○設於學甲鎮農會之0000000000000號帳戶中，被告丙○○再將之轉帳至被告乙○○之學甲鎮農會00000000000000號帳戶內，顯見被告乙○○係於原告將對其財產為強制執行之際，為迴避該執行名義而為前開抵押權之設定，致損害原告之債權。
５、被告丙○○就各該金錢之來源，不惟無法明確交代清楚係於何時、何地，以何種原因、簽訂何種契約關係，始取得前揭龐大之款項。準此，依被告丙○○之身分、地位既無法於短時間內有大筆資金取得，被告丙○○又無法舉證以實其說，且依被告丙○○、乙○○於他案偵查中所陳述之詞，關於借貸之方式究係因被告之子李俊宏殺害何嘉維始借貸？亦或因被告乙○○事業失敗須周轉所致？等諸節亦顯然迥異，難信渠等二人所言屬實，亦足證被告乙○○與被告丙○○間，並未有何法律上之借貸關係存在，至為顯明。 （六）又依訴外人台南縣學甲鎮農會之參與分配聲請狀可知：
１、被告乙○○對訴外人台南縣學甲鎮農會之債務原本繳息均正常，但在原告聲請法院續行強制執行後，被告乙○○即未再繳息，即只繳至九十二年二月六日，其妨礙原告債權實現之意圖甚為明顯。
２、觀諸訴外人台南縣學甲鎮農會提出之借據，被告丙○○於乙○○分文未還之情形下，竟仍與配偶李瑞香（即乙○○之姐）於九十年九月七日為被告乙○○向第三人台南縣學甲鎮農會借款一百一十萬元債務擔任連帶保證人，此舉顯然不合常理，益見被告乙○○脫產之徹底。
（七）爰依民法第八十七條第一項求為判決如主文第一項所示。依民法第二百四十二條、第七百六十七條求為判決如主文第二項所示。
二、被告乙○○以：伊自十幾年前即向姐姐李瑞香借錢，每次借五萬元、十萬元不等，均未還，總共借多少錢不清楚，嗣於八十九年因生意失敗，虧欠他人數百萬元及律師費，而向李瑞香借四百萬元，始設定系爭抵押權予被告丙○○，前開四百萬元，因被告丙○○沒有錢，所以分三、四次，每次約一百多萬元由被告丙○○帳戶匯入伊在學甲農會之帳戶，未約定利息及償還日期，待伊工作賺錢時再還，目前四百萬元均未償還，惟其中一百二十萬元借款本用以清償伊積欠丈母娘約一百二十萬元之債務，嗣因丈母娘生病沒有拿，伊又交還李瑞香等語為辯。
三、被告丙○○則以：被告乙○○之前即陸續向李瑞香借錢，每次三至五萬元不等，迄八十九年之前已借得四百多萬元，嗣於八十九年間，被告乙○○又借二、三百萬元，正確數字不知道，惟連同之前陸續借得之款項共計約四百萬元，所以才設定系爭抵押權擔保。前開款項來源係伊及配偶李瑞香、兒子的錢，不夠的部分再向親戚、朋友借錢，向哪位親戚、朋友借錢及借多少錢已不記得，均未算利息，也未書立借據，設定抵押後，於八十九年十月二十四日匯款一百萬元、八十九年十月二十六日匯款一百二十萬元、八十九年十月三十日匯款一百三十五萬元予被告乙○○（後又改稱於八十九年十月二十三日匯款八十萬元、八十九年十月二十五日匯款一百萬元、八十九年十月二十七日匯款一百二十萬元、八十九年十月三十日匯款八十五萬元），未約定利息，僅說等被告乙○○有錢時再還等語資為抗辯。
四、經查，原告主張其子何嘉維於八十六年三月十二日因遭被告乙○○之子李俊宏等人共同殺害死亡，經原告提起侵權行為損害賠償訴訟後，業經台灣高等法院台南分院八十七年度重訴字第一號、最高法院八十八年度台上字第一九九四號於八十八年九月三日判決被告乙○○應就訴外人李俊宏應給付原告之一百四十七萬五千四百六十七元部分負連帶給付責任確定，惟被告乙○○迄未清償之事實，為被告二人所不爭執，並有原告所提前開裁判書影本二份在卷可稽，而被告乙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段三三一、四九二地號土地應有部分各二分之一（下稱系爭土地），均於八十九年十月二十日設定本金最高限額四百萬元抵押權予被告丙○○，存續期間均自八十九年九月十九日至九十九年九月十九日，清償日期為九十九年九月十九日，利息、遲延利息、違約金均登記無（下稱系爭抵押權）一節，亦有原告所提土地登記謄本二份附卷可佐，堪信為真實，惟原告主張被告二人間並無前開抵押債權存在云云，則為被告二人所否認，並以前開情詞置辯，則本件首應審酌者厥為被告二人間是否確有借貸之關係及交付借款之事實存在，爰分述如下：
（一）查，被告二人就系爭抵押權所擔保之債權究係何時借款及如何交付等情，經本院隔離訊問後，被告乙○○係稱：其在八十九年之前雖陸續向訴外人李瑞香借款三萬元、五萬元不等，惟在八十九年時因其又向訴外人李瑞香借款四百萬元，始設定系爭抵押權云云，實與被告丙○○稱：八十九年之前被告乙○○已借四百多萬元，於八十九年間再借二、三百萬元云云之情節不符，被告二人所言是否可信，已非無疑；再參諸被告乙○○自承：被告丙○○及訴外人李瑞香因為沒有錢，所以前開借款係於八十九年間分次匯款予被告乙○○等語，及被告丙○○自承：其為水泥工，每月薪資不固定，其配偶李瑞香亦從事加工或水泥工，前開借款不夠的部分係向親戚、朋友轉借而來等語以觀，堪認被告丙○○及訴外人李瑞香並無多餘之現款可貸與被告乙○○，尚需向他人轉借，則被告丙○○對其向他人轉借而來之資金，及貸與被告乙○○之款項，均應知之甚詳，以備將來向被告乙○○求償及償還向他人借貸之款項，然被告丙○○除未要求被告乙○○書立借據以資作為將來求償之憑證外，其對借予被告乙○○之款項亦無法陳述明確之數字，被告二人就系爭抵押權所擔保之債權，究係擔保被告乙○○何時之借款及借款金額若干，二人所述復有不符，且若被告丙○○借予被告乙○○之款項有部分係向親戚、朋友借款而來，則被告丙○○對其親戚、朋友之姓名及所借金額又豈會毫無記憶﹖是被告二人所述顯與常情有違。
（二）次查，被告丙○○原辯稱其係分別於八十九年十月二十四日匯款一百萬元、八十九年十月二十六日匯款一百二十萬元、八十九年十月三十日匯款一百三十五萬元予被告乙○○（共計三百五十五萬元）云云，然經核對被告丙○○所提台南縣學甲鎮農會（下稱學甲鎮農會）其所有帳號00000000000000號存摺明細，前開一百萬元係由訴外人李瑞香匯入被告丙○○帳戶，前開一百二十萬元係由訴外人黃龍泰匯入被告丙○○帳戶，前開一百三十五萬元則係以現金匯入被告丙○○帳戶，均非被告丙○○匯予被告乙○○之紀錄，是以，被告丙○○就其交付被告乙○○大額借款之數額、次數、日期竟有上開與事實不符之處，實有可疑，其嗣後雖又依前開存摺內容改口辯稱其係於八十九年十月二十三日匯款八十萬元、八十九年十月二十五日匯款一百萬元、八十九年十月二十七日匯款一百二十萬元、八十九年十月三十日匯款八十五萬元予被告乙○○（共計三百八十五萬元）云云，並經學甲鎮農會九十三年二月二十日以學農信字第三一九七號函復前開四筆匯款確係轉入被告乙○○帳戶內屬實，然觀諸被告丙○○前開帳戶自八十九年十月二十三日至八十九年十月三十日，短短八日內，即有連續數筆大額款項之匯入及匯出紀錄，且在被告丙○○嗣後所稱四筆匯予被告乙○○之匯出紀錄前一日或當日，均有一筆數額相當之款項匯入，並於被告丙○○每次匯予被告乙○○款項後，帳戶內所剩金額均僅八千餘元，堪認被告丙○○所述匯予被告乙○○之四筆款項來源，均係由前一日或當日所匯入之他筆款項所提供，然前開匯入被告丙○○款項之來源，除被告丙○○無法清楚交代外，核諸：
⑴其中八十九年十月二十四日由訴外人李瑞香匯入被告丙○○帳戶之一百萬元款項，業據證人李瑞香於本院九十三年度易字第五０號刑事案件中（下稱刑案）證稱：「（為何你於八十九年十月二十三日有大筆現金一百萬元存入﹖）乙○○．．是他還給我的」「（為何一次還你一百萬﹖一次拿一百萬給你嗎﹖）我不知道，我不記得」「（既然乙○○在八十九年十月二十三日還你錢，為何你在八十九年十月二十四日又匯至你先生丙○○戶頭內，丙○○又於八十九年十月二十五日又轉一百萬元給乙○○﹖）我不知道」云云（參原告所提本院九十三年度易字第五０號刑事判決影本），是若證人李瑞香與被告乙○○間確有借貸關係，且被告乙○○係本於借貸關係於八十九年十月二十三日返還證人李瑞香一百萬元，則何以證人李瑞香於八十九年十月二十四日再將該一百萬元隨即匯至被告丙○○戶頭，而由被告丙○○再轉匯予被告乙○○﹖⑵又其中八十九年十月二十六日由訴外人黃龍泰匯入被告丙○○帳戶之一百萬元，亦據證人黃龍泰於前開刑案中證稱：「（為何八十九年十月二十六日匯款一百二十萬元給你父親丙○○﹖）是我母親（指李瑞香）拿現金給我的，我當天拿錢先存到我在郵局的帳戶，然後才去匯到我父親的戶頭」等語，核與證人李瑞香證稱：「（為何黃龍泰說你拿一百二十萬元給他，叫他匯至丙○○戶頭﹖）也是乙○○拿一百二十萬元給我」「（為何八十九年十月二十六日黃龍泰匯給丙○○一百二十萬元，丙○○又於八十九年十月二十七日匯還給乙○○﹖）是為了設定抵押給丙○○」等語之情節相符（參原告所提本院九十二年度易字第五０號刑事判決影本），倘被告乙○○確因生意失敗而須向被告李瑞香或丙○○借款應急，則被告乙○○又豈會有現金得以交付一百萬元、一百二十萬元予證人李瑞香償還借款﹖又何以證人李瑞香於被告乙○○償還欠款後，有再匯入被告丙○○帳戶轉匯至被告乙○○帳戶，再借款予被告乙○○之必要﹖是綜觀上開資金之流向，堪認被告乙○○係分別將一百萬元、一百二十萬元交予證人李瑞香，再由證人李瑞香或證人黃龍泰匯入被告丙○○前開學甲鎮農會帳戶，再轉匯至被告乙○○之帳戶無訛，實難認被告二人間有渠等所述之借貸關係存在，被告二人復無法另舉證以實其說，則被告二人所辯，尚無可採。
（三）再者，原告以被告二人間設定系爭抵押權之行為，涉犯偽造文書、損害債權所提起之刑事告訴，亦經本院九十三年度易字第五０號以被告二人均係犯使公務員登載不實及損害債權罪，判處被告乙○○有期徒刑十月，被告丙○○有期徒刑六月（被告乙○○提上訴，尚未確定）一節，亦為被告二人所不爭執，被告丙○○並陳稱未就前開刑事判決提起上訴等語，復有原告所提前開刑事判決影本在卷可考，併此敘明。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第八十七條、第二百四十二條分別定有明文。被告二人間就系爭抵押權既無實際之擔保債權存在，從而，原告本於代位權及通謀虛偽意思表示之法律關係，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及訴請被告丙○○塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 林育幟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日~B法院書記官 曾盈靜