臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一六六二號
原 告 丁○○訴訟代理人 洪毓良律師
陳惠菊律師被 告 己○○○
甲○○戊○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 林樹根律師右當事人間請求確認法律關係不存在事件，經本院於民國九十三年六月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認原告與被告間就台南縣○○鄉○○○段二三六六之一地號（含分割後同段二三六六之三地號）、地目建、面積八百九十一平方公尺，原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一；同段二三六七之一地號（分割後已併入同段二三六六之三地號）、地目建、面積三十九平方公尺，原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一；同地段二三六五地號、地目田、面積五０五九平方公尺，原告應有部分二十分之三，被告應有部分二十分之一之共有物協議分割關係不存在。
（二）被告應將台南縣○○鄉○○○段二三六六之一地號（含分割後同段二三六六之三地號）、地目建、面積八百九十一平方公尺，原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一；同段二三六七之一地號（分割後併入同段二三六六之三地號）、地目建、面積三十九平方公尺，原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一之所有權合併及分割登記予以塗消，並將坐落於前開原告所有應有部分四分之三台南縣○○鄉○○○段二三六六之一地號、同段二三六七之一地號土地上之地上物拆除。
（三）就前項聲明請求拆除地上物部分，原告願供擔保聲請宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告己○○○、乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號、地目田、面積五０五九平方公尺，所有權應有部分各四十分之一移轉登記為原告所有。
（二）被告應連帶給付原告新台幣（下同）新台幣十七萬七千零六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被告應返還原告坐落台南縣○○鄉○○○段二三六六之三地號，面積二十六‧二五平方公尺之土地。
（四）就第二項、第三項聲明部分，原告願供擔保聲請宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與洪昭財（即被告己○○○、甲○○、戊○○、丙○○之被繼承人）、被告乙○○為坐落台南縣○○鄉○○○段二三六六之一、同段二三六七之一及同段二三六五地號土地（以下分別簡稱系爭二三六六之一、二三六七之一、二三六五地號土地）之共有人，三人前曾於民國九十年三月三日訂立「共有物分割協議書」，協議如下：「一、雙方共○○○鄉○○○段○○○○○○號建八九一平方公尺，同段二三六七－一號建三九平方公尺，甲方（即原告）持分四分之三，乙方（即洪昭財、乙○○）持分四分之壹，辦理依照持分額辦理共有物分割並依現地形辦理。二、雙方同意以甲方之持分面積分在東面，乙方持分面積在西面，並按現有地形及坪數分割，而二三六六－一及二三六七－一等二筆土地如可辦理者一併辦理合併後再行分割。…四○○○鄉○○○段○○○○號田五０五九平方公尺，乙方持分1/10應辦理移轉與甲方。…」。嗣雙方依協議於九十年三月二十一日先將系爭二三六六之一及二三六七之一地號二筆土地辦理合併，再於同年月二十九日將系爭二三六六之一地號土地分割為同段二三六六之三地號土地（含原二三六七之一地號土地全部以及二三六六之一地號土地之四分之一比例），地目建，面積二八八平方公尺，由洪昭財、乙○○登記為共有人。分割後原告已經將原有二三六七之一地號土地應有部分四分之三全部移轉與被告，被告除取得其原有二三六六之一號土地應有部分四分之一比例之土地外，尚取得系爭二三六七之一號土地全部（原僅有應有部分四分之一），卻未依約移轉系爭二三六五地號土地之應有部分十分之一予原告，現原告僅有原二三六六之一地號土地分割後四分之三比例之土地。且原告原有二三六六之一地號地應有部分四分之三，該地面積原為八百九十一平方公尺，若依原告應有部分四分之三計算，分割後原告應有六百六十八‧二五平方公尺土地，然實際上原告僅分得六百四十二平方公尺土地，短少二十六‧二五平方公尺土地。又分割協議當事人之一洪昭財已經於九十年九月十四日死亡，由其配偶即被告己○○○於九十一年一月十七日繼承登記，取得系爭二三六五地號土地應有部分四十分之一，其子即被告甲○○、戊○○、丙○○於九十一年一月十七日繼承登記，取得系爭二三六六之三地號土地所有權應有部分各六分之一。故以洪昭財之繼承人己○○○、甲○○、戊○○、丙○○為被告，合先說明。
二、先位之訴部分：
（一）兩造間為共有物分割協議關係：按最高法院八十三年度台上字第六六０號判決：「不動產協議分割契約係債權契約，無民法第七百六十條之適用。」故本件「共有物分割協議書」即屬債權契約性質，當事人間之分割協議為債權關係。又本件當事人間，雖同時有互換應有部分之約定，但最高法院七十一年台上字第三五四一號判決稱：「數宗土地之共有人，因協議分割，約定互易其各宗土地之應有部分，使雙方各取得某一筆土地之「全部所有權」，固為含有多數「互為條件」之所有權應有部分之互易行為。然本質上仍屬協議分割，並非單純的互易，非經共有人全體同意不得成立。」。系爭二三六五地號土地，原告應有部分二十分之三、被告應有部分計二十分之一，系爭分割前之二三六六之一、二三六七之一地號土地，原告應有部分四分之三、被告應有部分計四分之一，如依協議分割後，原二三六七之一地號土地及自同段二三六六之一號土地分割出同段二三六六之三地號土地即屬乙方之洪昭財及乙○○所有，原告則取得分割後二三六六之一地號土地之單獨所有權，以及原屬被告所有之二三六五地號土地之應有部分十分之一，本件當事人間屬協議分割關係應無可疑。
（二）本件原告係受被告詐欺而為分割共有物之意思表示：然依系爭二三六五地號之土地登記謄本記載，被告乙○○就二三六五地號土地僅有所有權應有部分四十分之一，而被告己○○○繼承自洪昭財之應有部分亦為四十分之一，共計不過為二十分之一，非如前揭分割協議所記載之「乙方持分十分之一」。民法第九十二條規定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」，原告若知悉被告並無協議書中所稱系爭二三六五地號土地所有權應有部分十分之一，將不為此一分割協議之意思表示，詎被告竟稱其有系爭二三六五地號土地應有部分十分之一，原告基於家族情感不疑有他，受其詐欺而為協議之意思表示。嗣後原告將二三六七之一地號土地之應有部分四分之三移轉與被告，後因洪昭財於九十年九月十四日死亡，被告己○○○、甲○○、戊○○、丙○○至九十一年一月十七日始辦理繼承登記，其間原告基於民間慣例及宗族感情並未催促被告己○○○、甲○○、戊○○、丙○○及共有人乙○○辦理移轉該二三六五地號土地之應有部分，待九十一年四月二十四日原告因被告遲遲未履行分割協議中移轉二三六五地號土地應有部分之義務，原告向下營鄉調解委員會申請調解，調閱地籍資料後，始發見受其詐欺。
（三）原告依法撤銷受詐欺之意思表示並請求確認共有物分割關係不存在：本件分割共有物協議關係，既屬原告受詐欺所為之意思表示，原告爰依民法第九十二條撤銷受被告詐欺所為之協議分割意思表示，意思表示既經原告撤銷，前開分割協議因欠缺意思表示而無效，兩造間即無分割協議關係存在。職此原告與洪昭財、乙○○間就二三六六之一地號土地、地目建、面積八百九十一平方公尺（分割後為六百四十二平方公尺），原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一；同段二三六七之一地號土地、地目建、面積三十九平方公尺，原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一；同段二三六五地號土地、地目田、面積五０五九平方公尺，原告應有部分二十分之三，被告應有部分二十分之一之共有物協議分割關係即不存在。
（四）被告應塗消共有物之移轉登記及拆除地上物以回復原狀：兩造間之共有物協議分割關係既已不存，據此協議所為移轉登記之物權行為之原因事實即不存在，共有物分割及移轉登記均失所附麗，依民法第一一三條：「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」被告對分割協議有無效原因既可知悉，卻將系爭土地登記為己所有，被告自應將上開土地所有權合併登記及分割登記予以塗消以回復原狀。又回復原狀之後，即回復分割前之共有關係，原告與被告均為二三六六之一、二三六七之一地號土地之共有人，被告現已在該土地營建地上物，然前開共有物分割協議既屬無效，被告應將該所有權登記予以塗消，被告使用該地即屬無權占有，自應將坐落於前開原告共有之二三六六之一、二三六七之一地號土地（分割後為同段二三六六之三號）上之地上物拆除，以回復原狀。
（五）原告先位聲明第二項之聲明與訴訟標的：原告先位聲明第二項包含「塗銷所有權合併及分割登記」與「拆除地上物」二部分，「塗銷所有權合併及分割登記」如起訴狀所載係因兩造間協議分割關係既不存在，則以此協議所為合併及分割登記之原因事實即不存在，共有物合併分割及移轉登記均失所附麗，依民法第一一三條，被告自應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷以回復原狀。而「民法關於分割共有物之效力，乃採移轉主義，即各共有人因分割而成為單獨所有人，係由於彼此相互移轉讓與部分權利所致。」（八十五年度台上字第十六號裁判參照），是分割共有物之分割登記，本質上為所有權移轉登記並無疑義，果確認系爭分割共有物關係不存在，則塗銷「合併」及「分割」登記以回復原狀，即屬「塗銷所有權移轉登記」。。至「拆除地上物」部分乃因塗銷所有權移轉登記後，回復分割前之共有關係，因兩造均為系爭二三六六之一、二三六七之一地號土地之共有人，依民法第八一八條：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」以及最高法院六十二年台上字第一八０三號判例：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」，被告在該系爭二筆土地營建地上物使用該地特定部分，依前開判例意旨屬無權占有，原告爰依據民法第七六七條中段之「除去妨害請求權」為訴訟標的，請求被告依原告先位訴之聲明第二項將地上物拆除。
（六）農業發展條例第三十一條規定：⑴按民法第二百四十六條規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。
但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」，亦即所謂標的自始客觀給付不能。次按耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記，但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。民國八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例第三十一條前段定有明文。該規定嗣後於九十二年二月七日修正為：「耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但有下列情形之一者，不在此限：
一、因繼承而移轉者。二、因法院或行政執行處拍賣或依金融機構合併法所規定之拍賣而移轉者。三、依土地法第二十條所定之標售而移轉者。」，其修正理由為：「查土地之使用、管理應依土地使用管制相關法規之規定管理、使用，其於移轉時，如有違反該土地使用管制法規之規定者，已於本條明列不得准其辦理移轉登記，作為有效之嚇阻手段，執行以來，各界雖屢有放寬之建議，惟為避免刪除（或修正）後，有失社會公平正義及變相鼓勵違規之疑慮，故仍維持耕地須合法使用始得辦理所有權移轉登記現行條文精神。」，可資參照。故耕地除有法定要件之狀況者外，欲辦理所有權移轉登記者，須依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」，取得農業用地作農業使用證明（俗稱農用證明），即證明該耕地係符合區域計畫法或都市計畫法之土地使用管制規定，方可辦理耕地所有權移轉登記，耕地之使用違反區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制相關法令規定，不得辦理所有權移轉登記，即屬標的自始客觀給付不能之情況。
⑵本件契約因自始客觀給付不能應為無效：
系爭二三六五地號土地屬於前揭農業發展條例所稱耕地，本件共有物分割協議書既約定被告應將系爭農地持分十分之一移轉與原告，負移轉約定土地持分之義務，而被告應移轉予原告之系爭農地，自約定迄今，因協議分割之時，系爭農地之他共有人即違反土地使用分區管制，而自始未能取得農業使用證明而得為給付，且任何人亦無法給付，為客觀不能之給付；被告就此亦不爭執，並陳稱：系爭二三六五地號土地共有人洪來旺將分管位置之一部興建房屋使用，牴觸土地使用分區管制規定等語。又兩造於簽訂系爭協議書時，亦無約定上開不能移轉登記之原因，於除去後再為給付，依據行為時農業發展條例第三十一條規定，系爭農地不得辦理所有權移轉登記，且無該條但書所示狀況，顯然該部分給付屬於自始客觀給付不能。依據本件九十年三月三日簽約時之規定（八十九年一月二十六日修正之農業發展條例第三十一條），此部分給付應屬無效為是。再法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，民法第二百四十六條第一項、第一百十一條前段分別定有明文，則兩造約定移轉系爭農地持分無法移轉登記，該部分成為給付不能，以致系爭協議約定分割共有物之其他部分，亦應全部歸為無效。自始客觀不能之法律效果：縱認為本件非受詐欺而為意思表示，然本件分割協議契約之系爭農地因前述法規限制為自始客觀不能之給付，該分割協議契約無效已如前述。惟因目前兩造已基於該無效之分割協議關係辦理分割登記，自屬對原告之權利有所損害，原告提起確認之訴自有即受確認判決之法律上利益。被告並需返還因無效分割協議之給付，又被告基於無效分割契約營建之地上物並應拆除以回復原狀（先位聲明第二項）。
三、備位之訴部分：
（一）被告己○○○、乙○○應將系爭二三六五地號土地所有權應有部分二十分之一移轉登記與原告所有：
縱認本件原告並無受詐欺而不得撤銷其意思表示，或未違反前述農業發展條例之規定，然原告既與被告協議分割共有物，原告並已經履行協議，將系爭二三六六之一、二三六七之一地號土地合併，再分割為同地段二三六六之三號土地（位於原二三六七之一地號土地全部與原二三六六之一地號土地西側部分），並移轉予被告。而被告依約應移轉予原告之二三六五地號土地所有權應有部分十分之一，迄未履行。被告就二三六五地號土地所有權應有部分實際上僅共有二十分之一，然「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」最高法院著有五十五年台上字第三二六七號判例。依上開實務見解，被告雖無約定中二三六五地號土地應有部分十分之一，但仍應將其所有系爭二三六五地號土地所有權應有部分二十分之一移轉登記予原告。
（二）被告應連帶賠償原告十七萬七千零六十五元：⑴被告就系爭二三六五地號土地債務不履行部分：
被告基於分割共有物協議之債權契約，本應移轉其所有二三六五地號土地應有部分十分之一土地予原告，然被告僅有該土地應有部分二十分之一，故另二十分之一之給付為自始主觀不能，對此被告於締約之初即知悉該部分係自始主觀不能，而有故意或過失之可歸責事由。本件分割協議為有償契約，依民法第三百四十七條準用買賣之規定，被告未依約移轉二三六五地號土地應有部分二十分之一，依民法第三百五十三條，法律效果應準用民法第二百二十六條：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，其損害賠償之範圍為履行利益。所謂履行利益，係指積極的契約利益，即因契約履行所得之利益（最高法院五十一年台上字第二一０一號判例參照）。本件被告如履行契約之義務，則原告可受相當於該地價值之利益，該地應有部分二十分之一，依公告現值計算為十七萬七千零六十五元，則被告應給付原告之履行利益即有十七萬七千零六十五元。
⑵被告共同侵害原告權利部分：
洪昭財與被告乙○○明知渠等並無系爭二三六五地號土地所有權應有部分十分之一，仍佯稱渠等應有部分為十分之一，使原告受其詐欺而為協議分割之意思表示，原告精神表意之意思形成自由已受到侵害，洪昭財與被告乙○○所為已經構成民法第一百八十四條第一項之侵權行為，且洪昭財與被告乙○○係共同侵害原告之權利，依民法第一百八十五條第一項應負連帶賠償責任。另被告己○○○、甲○○、戊○○、丙○○為洪昭財之繼承人，自繼受此一侵權行為損害賠償之債而應連帶賠償原告。至於損害之數額，以原告所受損害為範圍，即原告受被告詐欺，嗣後卻無法移轉予原告之系爭二三六五地號土地所有權應有部分二十分之一之價值，依公告現值計算為十七萬七千零六十五元。又上述侵權行為之債與債務不履行之債為請求權競合之狀態，併此說明。
⑶被告就原有二三六六之一地號土地分割後不當得利部分：
原告原有二三六六之一地號土地應有部分四分之三，該地面積原為八百九十一平方公尺，若依原告應有部分四分之三計算，分割後原告亦應有六百六十八‧二五平方公尺，然實際上原告僅分得六百四十二平方公尺，短少二十六‧二五平方公尺，被告則較其原應有部分四分之一多出二十六‧二五平方公尺。被告此一多得部分屬民法第一百七十九條「無法律上原因受有利益，至他人受有損害」之不當得利，應返還該所受利益，即相當於面積二十六‧二五平方公尺之土地，爰依法請求被告將分割後二三六六之三地號土地較被告應有部分多餘之二十六‧二五平方公尺之利益返還原告。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）兩造共有之系爭二三六五地號土地雖同係繼承而來，然自原告繼承至今已逾二十年，時日久遠，原告已不復記憶洪輔家（被告之被繼承人）之持分若干；而被告協議分割時之持分與當初繼承所得之部分未必相同，蓋該地未禁止買賣，被告亦謂原告當初曾向其他人繼承人購得應有部分，則被告亦可購買其他共有人持分，被告之被繼承人洪輔家雖僅自洪哮繼承系爭二三六五號地持分二十分之一，然客觀上並非不可能取得約定之系爭二三六五號地持分十分之一；且縱使同為繼承人或共有人，每人所得持分亦非全然相同，而該農地可自由買賣，豈可以兩造持分同為自被繼承人洪哮繼承而來，即推知原告已知悉被告之持分若干？
（二）證人楊程雄係專門職業技術人員之一，於業務上受託撰寫分割協議之時有義務注意分割協議之內容，且計算共有人持分為分割協議之必要部分，不須何等專業知識，對證人而言應非困難之事。地政士法第二十六條：「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任。」、同法第四十四條：「地政士違反本法規定者，依下列規定懲戒之：…三、違反…第二十六條第一項…應予停止執行業務或除名。」。果證人楊程雄確如被告所言係因筆誤過失、錯誤計算，導致記載被告持分為十分之一，即可能有違前開地政士法第二十六條之規定。證人既身為專門職業技術人員，當可信其不可能不知有前開規定及其違反效果為何，進而違反業務上應盡之義務，有過失計算被告之持分並誤載之情。故本件實係被告以其有系爭二三六五號地持分十分之一，作為協議分割條件中之一部分給予原告，原告亦同意以被告所有系爭二三六五地號土地持分十分之一作為分割之條件，代書楊程雄依被告所言記載被告（乙方）「持分十分之一」，乃受被告指示，並無筆誤之情。退萬步言，系爭分割協議之內容亦經被告乙○○及其他被告之被繼承人洪昭財二人所親自審閱、簽名，且「10」與「20」差異明顯，兩造分割協議既以書面慎重其事，被告亦因此約定需負擔義務，如代書真有筆誤，而實際上被告亦無系爭二三六五地號土地十分之一持分，被告豈可能視而不見，而簽名蓋章於分割契約？
（三）原告本即於系爭二三六五地號土地上自己持分部分栽種柚子樹，分割後欲本於本身持分二十分之三及被告聲稱所讓與之持分十分之一，共計占二三六五地號土地持分四分之一，而與他共有人協議分管時，遭他共有人爭執被告並無其所聲稱十分之一持分額，始知其情。可見原告實係信賴被告同為親屬之誼與證人為專門職業技術人士，契約經兩造審閱無誤，致同意被告以系爭二三六五地號土地持分十分之一作為分割條件，而確有意思表示受詐欺之情事。
（四）因被詐欺而為意思表示者，表意人依民法第九十二條得撤銷其意思表示，此一撤銷，依民法第九十三條，應於發見詐欺後一年內為之。另「因被脅迫而為之意思表示，依民法第九十二條及第九十三條之規定，表意人非不得於一年內撤銷之。而此項撤銷權，祇須當事人以意思表示為之，並不須任何方式，上訴人既於第二審上訴理由狀中表示撤銷之意思，倘被上訴人果有脅迫上訴人立借據情事，即不能謂上訴人尚未行使撤銷權。」（五十八年台上字第一九三八號判例）、「因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，而撤銷並無一定方式，毋論於訴訟外或訴訟上為之均可，此觀乎民法第九十二條第一項、第一百十六條第一項規定甚明。」（參照五十九年度台上字第一六三六號判決意旨）、「按契約解除權（與撤銷權同為形成權）之行使，僅須有解除權之一方，以意思表示向他方為之，而此項意思表示，無一定之方式，亦不限於訴訟外為之。若於訴訟上以書狀或言詞，由有解除權人向他方當事人表示有解除契約之意思者，即應認為有解除之效力。」（參照八十六年台上字第七四九號判決意旨）。本件原告已於發現詐欺後一年內起訴並於起訴狀表示撤銷受詐欺之意思表示（見起訴狀），自已合乎法律規定，且依前開實務見解，撤銷權之行使並不以在訴狀中表明「以起訴狀繕本之送達，向被告為撤銷協議分割契約之意思表示」為必要。又被告辯稱渠等於九十二年八月間始收受起訴狀繕本之送達，認本件撤銷權之行使已逾法定期間云云。然依目前通說及實務見解，起訴狀送達法院後，訴訟繫屬之三面關係即行成立，而「送達，除別有規定外，由法院書記官依職權為之。」民事訴訟法第一百二十三條訂有明文，故本件原告在期限內起訴後，已屬依限向被告行使撤銷權，被告何時收受送達乃法院依職權所為，要非被告所得主宰；則本件原告撤銷權之行使，既已於一年內為之，且亦向相對人即被告為之，即屬適法。至於被告所辯何時受此意思表示（起訴狀繕本送達），乃屬意思表示（撤銷權）何時「生效」之問題（民法第九十五條第一項參照），故「是否撤銷意思表示」與「撤銷意思表示生效」乃屬不同階段，不可不辨，被告自不得將渠等何時受起訴狀送達與原告是否已行使撤銷權一節混為一談。綜上所述，本件撤銷權既然已合法行使，協議分割關係即不存在，本件先位之訴確認法律關係不存在及回復原狀之請求自屬有據。
（五）備位聲明第二項部分：⑴縱退萬步言，不論代書是否確有誤寫之情況，本件分割協議亦經共有人洪昭財
、乙○○二人所親自審閱、簽名蓋章於上，且「10」與「20」差異明顯，如代書真有筆誤，而實際上被告亦無系爭二三六五號地十分之一持分，以分割共有物一事如此慎重，而兩造分割協議既以書面慎重其事，被告豈可能視而不見，而簽名於上？可見被告亦同意移轉「系爭二三六五號地持分十分之一」之約定。基於契約自由原則，系爭分割協議乃被告所審閱，明白各該分割條款內容後始簽名，被告理應受其拘束，既然被告已同意移轉「系爭二三六五號地持分十分之一」予原告，今欲主張係代書筆誤免除履約之責，實無理由。另查：一、債務不履行之損害計算應以「履行利益」為斷；按「‧‧‧此與法律行為原屬有效，於債務人履行該法律行為後，債權人可得受之利益，而因債務不履行致受損害，債務人應賠償債權人所受該「履行利益」之損害，顯屬有間。」（七十九年度台上字第二二九二號判決）故本件原告之損害，應以被告（債務人）履行契約時原告所可得之利益為斷，並非如被告主張之方式為斷；本件被告若依約履行契約，原告將可獲致系爭二三六五號地持分十分之一之利益，然實際上被告僅有約定額之半數，足使原告受有另外半數持分之損害（如備位聲明第二項之數額），自應賠償原告。二、系爭分割協議中本即以「被告所有系爭二三六五號地持分十分之一」做為被告取得「原告所有系爭二三六七之一號地持分四分之三」之補償，縱兩者公告現值不相當，亦屬被告所同意甘願，今被告豈可倒因為果，以所其分部分現值較低，認為原告未受損害，自不合理。三、更何況被告所分得之地鄰近馬路，出入方便又為建地，經濟價值相較於原告土地高；而原告所分部分出入尚須另築五米道路進出，果無出路，則幾近袋地，又須耗費部分土地作為進出之用，該部分無法妥為利用，且系爭二三六五號地為農地，經濟價值較低，並非全然如被告所言，其所多得部分土地較原告應得之被告所有系爭二三六五號地持分價值低。
⑵原告請求侵權行為損害賠償部分：依最高法院之一貫見解均肯認是項損害賠償
請求權，此有八十年度台上字第二八九號判決：「因被詐欺而訂立買賣契約，受詐欺之當事人固得於民法第九十三條所定一年之除斥期間行使撤銷權，設該詐欺行為已具備侵權行為之成立要件，縱令受詐欺之當事人未於法定除斥期間內為撤銷權之行使，仍非不得依據侵權行為之法則請求損害賠債。」、七十七年度台上字第四六七號判決「被上訴人如實施詐欺屬實，上訴人依民法第九十二條第一項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約自始歸於消滅，‧‧‧然此項詐欺行為，倘同時構成侵權行為，上訴人非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請求權。」、六十九年度台上字第三０六號判決：「查被詐欺而成立之買賣契約，縱未撤銷，如出賣人實際受有損害亦非不得請求賠償，此本院最近所持之見解。‧‧‧」等諸多判決可稽。又「民法第九十二條規定被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，旨在保護『表意人之意思自由』‧‧‧」（八十六年度台上字第二一六一號判決），而「不法侵害他人‧‧‧『自由』‧‧‧被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第一百九十五條第一項前段定有明文，本件原告受被告以詐欺方式而同意協議分割共有物之條件，則其行為自屬不法侵害原告之意思自由，不論意思表示是否撤銷，原告仍得請求。
（六）備位聲明第三項部分：原告本有系爭二三六六之一地號土地持分四分之三（建地），此一部分分割後仍應為原告所有之範圍，然分割後短少二十六點二五平方公尺，相對成為被告所多得部分，此一部分既屬超過協議分割契約之範圍，原告乃基於不當得利請求權請求返還。被告則以原告短少部分係基於分割協議之約定，且被告已將系爭二三六五之一地號土地持分補償原告，則原告請求此部分足額面積，不無雙重剝削之嫌。實則本件分割協議中，原告將所有系爭二三六七之一地號土地持分全部讓與被告，被告願以系爭二三六五之一號地持分十分之一補償原告此一部分損失，則系爭二三六六之一地號土地持分四分之三所短少部分亦與系爭二三六五之一地號土地持分十分之一無關，而原告不過要求系爭二三六六之一地號土地固有之持分四分之三部分中二十六點二五平方公尺部分，又何來雙重剝削之說？更遑論被告實無所稱用以補償原告之系爭二三六五之一地號土地持分十分之一。另分割協議中絲毫未論及原告所有系爭二三六六之一地號土地之持分額有何變動，如今分割登記後發見短少，並非基於協議約定，是否又可咎責於筆誤？顯見被告所辯實非有理。故此一部分顯屬超過被告所應得部分，為不當得利而應返還原告。
參、證據：提出左列證據為證：
一、共有物分割協議書影本一件。
二、系爭二三六五、二三六六、二三六七、二三六六之三地號土地之新舊登記謄本及地籍圖謄本各一件。
三、台南縣下營鄉調解位委員會通知、聲請調解筆錄、調解不成立證明書影本各一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴（備位訴之聲明第一項除外）及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、兩造之親屬系統關係如下：原告與被告乙○○及洪昭財之父親洪輔家係兄弟關係，被告己○○○係洪昭財之配偶，甲○○、戊○○、丙○○均為洪昭財之子，洪輔家、洪昭財均已去世。原告與洪輔家原共有系爭二三六六之一、二三六七之一地號土地（應有部分均為原告四分之三、洪輔家四分之一），及同段二三六五地號土地（原告二十分之三、洪輔家二十分之一），洪輔家去世之後，由被告乙○○、洪昭財繼承取得系爭二三六六之一、二三六七之一地號土地所有權應有部分各八分之一，及二三六五地號土地各四十分之一後，二三六六之一及二三六七之一地號兩筆土地經協議合併分割，於九十年三月二十九日完成分割登記，原告乙○○、洪昭財各取得合併分割後之二三六六之三地號（面積二八八平方公尺）應有部分二分之一。嗣洪昭財於九十年九月十四日去世，由被告己○○○、甲○○、戊○○、丙○○繼承，各取得合併分割後之二三六六之三地號土地應有部分八分之一，另二三六五地號土地則由被告己○○○繼承取得應有部分四十分之一。
二、關於兩造協議分割土地之經過：
（一）系爭二三六六之一、二三六七之一地號兩筆土地本係原告與洪輔家共有，應有部分各為四分之三、四分之一，嗣洪輔家去世，由被告乙○○、洪昭財各繼承取得該二筆土地應有部分八分之一後，洪輔家之配偶洪魏缺向原告表示要分割土地，雙方雖均同意分割，惟無法達成共識，洪魏缺乃央由訴外人洪金龍出面居中協調分割方法。
（二）首先原告表示洪輔家生前實際使用之範圍均同意分給被告乙○○、洪昭財，避免拆到房屋，惟為房屋出入之需要，原告要求私設道路寬度應留四公尺，而洪魏缺亦同意私設道路留四公尺寬，但要求祖厝大厝身一定不可以拆到，數日後，原告之子洪金獅向劉金龍表示，若依洪輔家生前實際使用之範圍現況分割，被告乙○○及洪昭財分得之土地將超過其持分面積，雙方並未實際測量超過持分面積若干，對原告不利，要求洪魏缺方面將房屋後方之柚子田（即系爭二三六五地號土地）之「持分額」補償讓給原告，洪魏缺亦表示同意。
（三）九十年三月三日雙方約在楊程雄代書處辦理，洪金獅代表原告到場，而被告方面則由洪魏缺及被告乙○○之太太出面，劉金龍亦在場參與協調，洪金獅先表示私設道路寬度要改為留五公尺才足夠使用云云，被告乙○○之太太則謂：若私設道路改為留五公尺寬度，則被告乙○○、洪昭財要求在房屋後側自滴水處起再分得寬一公尺之土地，雙方達成合意後，方將土地所有權狀交給楊程雄代書撰寫分割協議書，並委由楊代書辦理後續土地合併、分割之登記作業。
三、原告提起本案之主要論據略為：依分割協議書第四條記載：○○○鄉○○○段○○○○號、田、五０五九平方公尺，乙方持分十分之一，應辦理移轉與甲方」，而實際上被告乙○○、洪昭財二人就系爭二三六五號土地持分僅各「四十分之一」，合計「二十分之一」，並非「十分之一」，原告據此主張受到詐欺而為分割共有物之意思表示，並主張撤銷協議分割契約云云，被告否認之。經查：
（一）系爭二三六五地號土地本係原告之父洪哮與他人共有，洪哮應有部分二十分之四，洪哮去世後，本應由洪哮之四個兒子即原告、洪輔家、洪輔國、洪輔莊各繼承取得各二十分之一，在辦繼承登記之前，原告即向洪輔國、洪輔莊購買渠等之二十分之一，因此辦理繼承登記時，原告登記取得二十分之三，而洪輔家登記取得二十分之一，準此，洪昭財、被告乙○○繼承洪輔家而取得系爭二三六五地號土地各四十分之一之持分，合計「二十分之一」，非「十分之一」乙事，乃係原告所明知之事實。
（二）兩造協議分割方法時，洪魏缺係表示被告乙○○、洪昭財對於系爭二三六五地號田地（種植柚子）之持分額，同意讓給原告，以彌補原告在二三六六之一、二三六七之一地號建地部分所分得面積之不足。衡諸常情，被告乙○○、洪昭財之應有部分既僅有各「四十分之一」，合計「二十分之一」，又豈可能約定移轉「乙方持分十分之一」予原告？
（三）雙方於九十年三月三日在楊程雄代書處達成最後之分割方案後，將相關土地所有權狀交給楊代書抄寫，而楊代書雖依照雙方之約定內容載明係「乙方持分」字樣（由此足以證明雙方係約定乙方將「乙方持分」移轉登記與甲方），但卻將乙方（洪昭財、乙○○）之「持分」數額誤計算為「十分之一」，顯係楊代書筆誤。之後雙方依共有物分割協議書辦妥二三六六之一、二三六七之一地號土地之合併及分割登記，被告並依約定拆除抵觸私設道路部分之地上物，留五公尺寬度供原告通行，此後相安無事，直到九十二年八月十九日被告收到原告起訴狀繕本，經核對土地所有權狀才發現協議書第四條竟記載「乙方持分十分之一」之誤寫情形。
（四）系爭分割協議書第四條既已載明「乙方持分」之字樣，卻又寫成「乙方持分十分之一」，殊與土地所有權狀之登記資料不合，此項瑕疵顯係楊程雄之筆誤。兩造分割協議時之真意係原告取得被告（乙方）就二三六五號田地之持分額而已，縱使楊代書於撰寫分割協議書時，不慎將「乙方持分」誤計算為「十分之一」，而雙方當事人亦均未及時發覺、更正，惟雙方當事人之合意仍僅為將「乙方持分」移轉登記而已。關於原告備位聲明第一項「被告己○○○、乙○○應將位於台南縣○○鄉○○○段○○○○號、地目田、面積五五九平方公尺，被告應有部分各四十分之一土地移轉登記為原告所有」，就此，被告己○○○、乙○○同意原告之請求，同意將系爭二三六五地號土地合計應有部分二十分之一移轉登記予原告。
（五）綜上所述，原告並未因詐欺而為協議分割之意思表示，其主張撤銷協議分割之意思表示云云，不足採取。從而，原告以撤銷協議分割意思表示作為基礎之「先位訴之聲明」，應無理由。
四、按民法第九十二條第一項前段固規定因被詐欺或脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。惟前條之撤銷，應於發現詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第九十三條前段亦有明文。原告與乙○○、洪昭財於九十年三月三日簽立共有物分割協議書，依原告起訴狀第十頁自承「待九十一年四月二十四日原告‧‧‧調閱地籍資料後，始發見受其詐欺」等語，惟原告自九十一年四月二十四日發現共有物分割協議書之記載有瑕疵之後，從未向被告表示撤銷協議分割之契約關係。按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第九十五條第一項前段定有明文。又民法第九十二條之撤銷受詐欺或脅迫之意思表示，應向相對人表示撤銷，而非請求法院判決撤銷。因此雖然原告於九十二年四月十五日起訴，惟被告係直到九十二年八月十九日才收到本案起訴狀繕本之送達，才知悉原告主張撤銷協議分割契約，是縱如原告所言，原告既於九十一年四月二十四日發覺分割協議書記載「乙方持分十分之一」有誤而認為受到詐欺為協議分割，則依民法第九十三條之規定，原告亦應自九十一年四月二十四日起一年內向被告表示撤銷協議分割契約，惟原告從未向被告表示撤銷。況原告雖於起訴狀向法院主張撤銷協議分割契約，惟並未於起訴狀表明「以起訴狀繕本之送達，向被告為撤銷協議分割契約之意思表示」乙情，則被告雖收到起訴狀繕本，是否即可認定原告已向被告為撤銷協議分割契約之表示，恐有疑問。退而言之，縱認被告已收受起訴狀繕本而認定已受通知原告撤銷協議分割契約之意思表示，惟自九十一年四月二十四日起，迄被告九十二年八月十九日收受起訴狀繕本之送達，亦已逾民法第九十三條所規定之一年除斥期間，原告所為撤銷之意思表示亦已於法不合。準此，原告既已不得撤銷協議分割契約，則原告先位訴之聲明所主張之「確認‧‧‧共有物分割協議關係不存在」、「塗銷共有物之移轉登記」、「拆除地上物回復原狀」等請求均無理由。
五、關於原告備位聲明第二項之請求，被告否認之。依本件共有物分割協議書第四條雖記載為○○○鄉○○○段○○○○號、田、五五九平方公尺，乙方持分十分之一，應辦理移轉登記予甲方」，惟兩造當初約定之真意係將「乙方持分」移轉登記與甲方，而乙方持分實際僅二十分之一，分割協議書第四條所載「十分之一」顯係代書筆誤，已如前述。本件原告認為被告應係債務不履行，而請求賠償系爭二三六五地號「十分之一」與「二十分之一」之價值差額，以土地公告現值計算為十七萬七千零六十五元云云，被告否認之。查該項乙方持分「十分之一」之瑕疵，既係代書之筆誤，而非兩造之約定，原告自無權請求被告應將系爭二三六五地號持分十分之一辦理移轉登記，從而原告亦無權請求被告賠償「十分之一」與「二十分之一」差額之土地價值。況由另一個角度言之，被告乙○○、洪昭財就原系爭二三六六之一地號（面積八九一平方公尺）、二三六七之一地號（面積三九平方公尺）二筆土地之持分面積合計為二三二點五０平方公尺，而依分割協議結果，被告分得合併分割後之茅港尾段二三六六之三地號土地，面積二八八平方公尺，固較分割前持分面積多出五五點五０平方公尺，此部分如以土地價值計算，並以該筆土地公告現值每平方公尺二千一百元為基準，則茅港尾段二三六六之三地號土地面積五五點五平方公尺之價值計為十一萬六千五百五十元（2100元/MM×55.5MM=116,550元）。然而被告依分割協議書第四條將系爭二三六五地號土地持分二十分之一之所有權移轉登記給原告，以該筆土地持分二十分之一計算，持分面積應為二五二點九五平方公尺，再按該筆土地公告現值每平方公尺七百元計算，系爭二三六五地號土地持分二十分之一之價值為十七萬七千零六十五元（700元/MM×252．95MM=177,065元），則原告分得系爭二三六六之一地號土地之面積雖較原合計持分面積為少，但被告另以系爭二三六五地號土地持分二十分之一補償予原告之後，實際上原告所取得土地之價值尚高於被告所分得土地之價值達六萬零五百十五元（177,065- 116,55 0 =60,515），足見原告並未因分得二三六六之一地號土地較原持分面積為小而受到損害。其次，就原告備位訴之聲明第二項之請求，原告另依據民法第一百八十四條、第一百八十五條侵權行為規定而為請求云云，被告否認之。原告主張「原告精神表意之意思形成自由已受到侵害」云云，於法無據，不足採取。
六、原告備位訴之聲明第三項主張「被告應返還原告位於台南縣○○鄉○○○段二三六六之三號、面積二六點二五平方公尺之土地」之請求，被告否認之。原告係依民法第一百七十九條不當得利之規定而為該項主張，惟被告因分割登記而取得系爭二三六六之三地號面積二八二平方公尺之土地，係依原告與被告乙○○、洪昭財之共有物分割協議書之約定，該項分割協議契約既仍有效存在，則被告分取該筆土地並非無法律上之原因，且分割後原告就原二三六六之一地號土地持分面積少得二六點二五平方公尺，亦係依分割協議之約定，並非被告所致之損害，故原告主張被告獲有該筆二三六六之三地號土地二六點二五平方公尺之不當得利，而請求返還云云，殊屬無據。況原告備位聲明第一項既請求被告依分割協議書第四條之約定履行，又豈可再主張其分割後土地持分面積不足，而要求被告返還分得超出持分面積部分之土地二六點二五平方公尺，如此豈非「一隻牛剝二層皮」，且原告於起訴狀所載事實，竟就協議書第四條約定之「緣由」迴避不談，殊不足取。試問，若原告要求分得原系爭二三六六之一、二三六七之一地號土地持分面積之足額面積，則原告又豈可再要求被告以系爭二三六五地號持分予以彌補？
七、九十年三月三日原告與被告乙○○、洪昭財係就當時系爭二三六六之一、二三六七之一地號二筆土地協議分割，此由分割協議書第一條之約定自明，至於協議書第四條所載「茅港尾段二三六五號土地乙方持分辦理所有權移轉登記與甲方」，係由於依協議分割方案，乙方分得較持分面積為多之土地，故約定由乙方以另系爭二三六五號土地之持分彌補甲方。準此，雙方約定乙方就系爭二三六五地號土地持分移轉給甲方乙節，並非土地分割。蓋系爭二三六五地號土地，原告持分二十分之三，洪昭財、乙○○持分共二十分之一，此外尚有其他共有人持分二十分之十五，若要就系爭二三六五號土地為分割，必須由全體共有人為之，而非僅由原告及乙○○、洪昭財三人即可為之。綜上所述，原告之訴，除備位訴之聲明第一項被告同意其請求外，其餘原告之訴及假執行之聲請均無理由。
八、農業發展條例第三十一條固規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」，惟此項規定係就違反使用分區管制之土地，限制其辦理所有權移轉。若欲辦理所有權移轉登記之土地，並無違反使用分區管制情事，則無該條限制之適用。因此依農業發展條例第三十一條規定辦理耕地所有權移轉登記之前，鈞必須先申請主管機關（由縣、市政府授權鄉鎮市公所）核發「農業用地作農業使用證明」（以下簡稱「農用證明」）。依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」作業規定，應檢附全部共有人之同意書或分管契約書，即可申請取得「農用證明」，此觀卷附台南縣下營鄉公所九十二年十二月八日所農字第０九二００一０六五七號函附之原告委託代書楊澄雄於九十一年四月九日提出之「農業用地作農業使用證明申請書」之附註欄記載可證。易言之，本件為辦理分割協議書第四條之「乙方持分」土地之所有權移轉登記，僅須檢附全部共有人之同意書或分管契約書，向台南縣下營鄉公所提出申請「農用證明」，因辦理移轉登記之共有人（被告）所分管部分並未違反使用分區管制之規定，故經主管機關派員實地勘查後，即可獲得核發「農用證明」，而可憑以向地政機關申請辦理耕地應有部分之所權移轉登記。本件分割協議書第四條所約定之系爭二三六五地號土地，共有人已實際分管耕種使用，縱共有人洪來旺搭建房屋而違規使用，但就兩造而言，若能取得全部共有人之同意書或分管契約，仍可申請核發「農用證明」並據以辦理移轉登記。準此，本件分割協議書第四條之約定，並無原告所稱自始給付不能之情形。從而，亦不發生原告所稱分割協議無效之情事。民國九十一年四月間，原告提出申請核發「農用證明」，當時係因共有人洪國雄、洪國強與原告尚有糾葛，遂不同意於分管契約書蓋章，致未能取得「農用證明」並據以辦理土地所有權移轉登記，嗣被告協調各共有人蓋章同意訂立分管契約書，目前除原告不願蓋章外（分管證明書正本兩份及印鍵證明書現由被告乙○○保管中，九十三年五月初，被告將已由其他共有人蓋章之分管證明書正本兩份送至原告處，請原告配合蓋章，以委由代書辦理申請「農用證明」，嗣原告囑其子洪金獅送還被告，拒不蓋章，致無法辦理後續作業。），其餘共有人均已蓋用印鑑張並檢附印鑑證明書，亦即若原告同意蓋章，即可申請核發「農用證明」進而據以辦理分割協議書第四條所約定之土地移轉登記，是本件係因可歸責於原告之事由，致未能辦理係爭二三六五地號土地所有權應有部分之移轉登記，即甚顯然。被告所有系爭土地上之建物，均興建於本件分割共有物協物書簽定前，並非於簽訂分割契約後營建，且分割契約並無無效之原因，故原告主張「被告基於無效分割契約營建之地上物並應拆除以回復原狀（先位聲明第二項）」，尚屬誤會。
參、證據：提出被繼承人洪哮之繼承系統表及戶籍謄本二件、二三六五地號土地新舊登記謄、民國九十二年十一月二十八日修訂之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」、系爭二三六五地號土地分管證明書影本，及行政院農業委員會（90）農企字第900140006號函各一件為證，並聲請訊問證人劉金龍、楊程雄。
丙、本院依聲請勘驗現場並囑託台南縣麻豆地政事務所派員測量及繪製測量成果圖，及向麻豆地政事務所函查自九十年三月一日迄九十一年五月間所有向該所申請系爭二三六五地號土地登記謄本之申請人姓名、向台南縣下營鄉公所函查該公所九十一年四月十九日所農字第０九一０００三二二七號函之相關申請文件、訊問證人劉金龍、楊程雄。
理 由
壹、本件原告起訴主張：原告與洪昭財、被告乙○○為原二三六六之一、二三六七之一及二三六五地號土地之共有人，前於九十年三月三日訂立「共有物分割協議書」，協議將系爭二三六六之一、二三六七之一地號二筆相鄰土地按占有現況合併分割，甲方（即原告）分在東側，乙方（即洪昭財、被告乙○○）分在西側，並約定洪昭財及被告乙○○應將系爭二三六五地號土地「1/10」移轉與原告。嗣二三六六之一、二三六七之一地號二筆土地依約合併為二三六六之一地號土地，又自合併後之二三六六之一地號土地分割出二三六六之三地號土地（面積二八八平方公尺），二三六六之三地號土地由洪昭財、乙○○登記為共有人。原告已經將原有二三六七之一地號土地應有部分四分之三全部移轉與被告，被告除取得其原有二三六六之一號土地應有部分四分之一比例之土地外，尚取得系爭二三六七之一號土地全部（原僅有應有部分四分之一），卻未依約移轉系爭二三六五地號土地之應有部分十分之一予原告，現原告僅有原二三六六之一地號土地分割後四分之三比例之土地。且原告原有二三六六之一地號地應有部分四分之三，該地面積原為八百九十一平方公尺，若依原告應有部分四分之三比例計算，分割後原告應有六百六十八‧二五平方公尺土地，然實際上原告僅分得六百四十二平方公尺土地，短少二十六‧二五平方公尺土地。又洪昭財已於九十年九月十四日死亡，由其配偶即被告己○○○繼承取得系爭二三六五地號土地應有部分四十分之一，其子即被告甲○○、戊○○、丙○○於繼承取得系爭二三六六之三地號土地所有權應有部分各六分之一。然被告乙○○就二三六五地號土地僅有所有權應有部分四十分之一，而被告己○○○繼承自洪昭財之應有部分亦為四十分之一，共計不過為二十分之一，非如前揭分割協議所記載之「1/10」，詎被告竟稱其有系爭二三六五地號土地應有部分十分之一，原告不疑有他，受其詐欺而為協議之意思表示，待九十一年四月二十四日原告調閱地籍資料後，始發見受其詐欺，爰依民法第九十二條撤銷受被告詐欺所為之協議分割意思表示，意思表示既經原告撤銷，前開分割協議因欠缺意思表示而無效，兩造間即無分割協議關係存在。另系爭二三六五地號土地屬農業發展條例所稱耕地，因簽訂分割協議書之時，系爭二三六五地號土地之他共有人即違反土地使用分區管制之規定，且兩造於簽訂系爭協議書時，亦無約定上開不能移轉登記之原因，於除去後再為給付，依據行為時農業發展條例第三十一條規定，系爭二三六五地號土地不得辦理所有權移轉登記，該部分給付屬於自始客觀給付不能，應屬無效，本件協議分割共有物之其他部分，亦應全部歸為無效，然因兩造已基於該無效之分割協議關係辦理分割登記，自屬對原告之權利有所損害，原告提起確認之訴自有即受確認判決之法律上利益，為此訴請判決如先位聲明第一項所示；兩造間之共有物協議分割關係既已不存，據此協議所為移轉登記之物權行為之原因事實即不存在，共有物分割及移轉登記均失所附麗，被告自應將上開土地所有權合併登記及分割登記予以塗消以回復原狀。
又回復原狀之後，即回復分割前之二三六六之一、二三六七之一地號土地之共有關係，被告現已在該土地營建地上物，渠等使用該地即屬無權占有，自應將坐落於前開原告共有之二三六六之一、二三六七之一地號土地（分割後為同段二三六六之三號）上之地上物拆除，以回復原狀，為此訴請判決如先位聲明第二項所示；縱認原告不得撤銷其意思表示，或本件分割協議無違反前述農業發展條例之規定，然被告依約應移轉予原告二三六五地號土地所有權應有部分十分之一，迄未履行。被告雖無約定中二三六五地號土地應有部分十分之一，但仍應將其所有系爭二三六五地號土地所有權應有部分二十分之一移轉登記予原告，為此訴請判決如備位聲明第一項所示；被告基於分割共有物協議，本應移轉其所有二三六五地號土地應有部分十分之一土地予原告，然被告僅有該土地應有部分二十分之一，故另二十分之一之給付為自始主觀不能，並可歸責於被告，應屬債務不履行，應賠償依該筆土地公告現值計算之履行利益十七萬七千零六十五元。另洪昭財與被告乙○○明知渠等並無系爭二三六五地號土地所有權應有部分十分之一，仍佯稱渠等應有部分為十分之一，使原告受其詐欺而為協議分割之意思表示，原告精神表意之意思形成自由已受到侵害，洪昭財與被告乙○○所為已經構成侵權行為，且洪昭財與被告乙○○係共同侵害原告之權利，依法應負連帶賠償責任。另被告己○○○等四人為洪昭財之繼承人，繼受此一侵權行為損害賠償之債而應連帶賠償原告。爰以系爭二三六五地號土地所有權應有部分二十分之一，依公告現值計算之十七萬七千零六十五元為原告所受損害，爰依債務不履行與侵權行為之法律關係（請求權競合），訴請判決如備位聲明第二項所示；又原告原有二三六六之一地號土地應有部分四分之三，該地面積原為八百九十一平方公尺，若依原告應有部分四分之三計算，分割後原告亦應有六百六十八‧二五平方公尺，然實際上原告僅分得六百四十二平方公尺，短少二十六‧二五平方公尺，被告則較其原應有部分四分之一多出二十六‧二五平方公尺。被告此一多得部分屬不當得利，應返還該所受利益，即相當於面積二十六‧二五平方公尺之土地，為此訴請判決如備位聲明第三項所示。
貳、被告對於原告主張（一）原告與洪昭財、被告乙○○為原二三六六之一、二三六七之一及二三六五地號土地之共有人，於九十年三月三日訂立「共有物分割協議書」，協議將系爭二三六六之一、二三六七之一地號二筆相鄰土地按占有現況合併分割，原告分在東側，洪昭財、被告乙○○分在西側；（二）依約定先將二三六六之一、二三六七之一地號二筆土地合併，再辦理分割登記，嗣該二筆土地合併為二三六六之一地號土地，又自合併後之二三六六之一地號土地分割出二三六六之三地號土地（面積二八八平方公尺），該二三六六之三地號土地由洪昭財、乙○○各取得二分之一，二三六六之一地號土地面積六四二平方公尺則由原告取得；（三）簽訂分割協議書時，洪昭財及被告乙○○就二三六五地號土地各僅有所有權應有部分四十分之一；（四）洪昭財於九十年九月十四日死亡，由被告己○○○繼承取得系爭二三六五地號土地應有部分四十分之一，其子即被告甲○○、戊○○、丙○○於繼承取得系爭二三六六之三地號土地所有權應有部分各六分之一等情並不爭執，並就原告備位聲明第一項之請求逕為認諾，惟否認簽訂本件分割協議書有何詐欺之行為，並以（一）系爭二三六五地號土地本係原告之父洪哮與他人共有，洪哮應有部分二十分之四，洪哮去世後，嗣原告繼承取二十分之三，而洪輔家登記取得二十分之一，洪昭財、被告乙○○復繼承洪輔家而取得系爭二三六五地號土地各四十分之一之持分，合計「二十分之一」，並非「十分之一」，乃係原告所明知之事實。且協議分割方法時，洪魏缺（即乙○○、洪昭財之母）僅表示同意將系爭二三六五地號田地（種植柚子）之持分額讓給原告，以彌補原告就二三六六之一及二三六七之一地號二筆建地合併分割後，未能按應有部分受分配之不足部分，惟於楊程雄代書撰寫「共有物分割協議書」時，誤將洪昭財及被告之持分載為「1/10」，協議書就此所載顯係楊代書筆誤，並無詐欺可言；（二）原告應自九十一年四月二十四日起一年內向被告表示撤銷協議分割契約，惟被告迄九十二年八月十九日始收受起訴狀繕本之送達，原告撤銷意思表示已逾民法第九十三條所規定之一年除斥期間，於法不合；（三）「共有物分割協議書」第四條雖記載為○○○鄉○○○段○○○○號、田、五五九平方公尺，乙方持分『1/10』應辦理移轉予甲方」，該『1/10』顯係代書筆誤，其真意係將「乙方持分」移轉登記予原告，原告自無權請求被告應將系爭二三六五地號持分十分之一辦理移轉登記，從而原告亦無權請求被告賠償「十分之一」與「二十分之一」差額之土地價值。況且被告乙○○、洪昭財依協議合併分割後取得系爭二三六六之三地號土地面積二八八平方公尺，雖較分割前二三六七之一、二三六六之一地號土地持分面積多出五五點五０平方公尺，然以公告現值計算，該部分土地僅值十一萬六千五百五十元。而系爭二三六五地號土地持分二十分之一，換算面積為二五二點九五平方公尺，按公告現值計為十七萬七千零六十五元，則原告分得系爭二三六六之一地號土地之面積雖較原合計持分面積為少，但被告另以系爭二三六五地號土地持分二十分之一補償予原告之後，實際上原告所取得土地之價值尚高於被告所分得土地之價值達六萬零五百十五元，足見原告並未受損害；（四）原告另依侵權行為規定而為請求，於法無據；（五）被告因分割登記而取得系爭二三六六之三地號面積二八二平方公尺之土地，係依原告與被告乙○○、洪昭財之共有物分割協議書之約定，該項分割協議契約既仍有效存在，則被告分取該筆土地並非無法律上之原因，且分割後原告所取得土地持分面積較分割前少二六點二五平方公尺，亦係依分割協議之約定，並非被告所致之損害，故被告並無不當得利；（六）系爭二三六五地號土地共有人已實際分管耕種使用，縱共有人洪來旺搭建房屋而違規使用，但就兩造而言，若能取得全部共有人之同意書或分管契約，仍可申請核發「農用證明」並據以辦理移轉登記。故本件分割協議書第四條之約定，並無原告所稱自始給付不能之情形，亦不發生原告所稱分割協議無效之情事，被告已協調各共有人蓋章同意訂立分管契約書，目前除原告不願蓋章外，其餘共有人均已蓋用印鑑張並檢附印鑑證明書，亦即若原告同意蓋章，即可申請核發「農用證明」進而據以辦理分割協議書第四條所約定之土地移轉登記，是本件係因可歸責於原告之事由，致未能辦理係爭二三六五地號土地所有權應有部分之移轉登記等語，資為抗辯。
參、按民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」。又「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。」，最高法院著有二十七年上字第三一六號、四十二年台上字第一０三一號判例可資參照。本件原告主張其簽訂系爭「共有物分割協議書」係受詐欺而為意思表示，已依法撤銷該意思表示，兩造間即無分割協議關係存在，且本件協議書第四條應移轉登記予原告之系爭二三六五地號土地之約定，因有違反農業發展條例第三十一條規定之情形，不得辦理所有權移轉登記，屬於自始客觀給付不能而無效，全部分割協議均歸為無效，然因兩造已基於該分割協議辦理系爭二三六六之一、二三六七之一地號土地合併分割登記，自屬對原告之權利有所損害，為此訴請判決：確認原告與被告間就台南縣○○鄉○○○段二三六六之一地號、地目建、面積八百九十一平方公尺，原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一；同段二三六七之一地號、地目建、面積三十九平方公尺，原告應有部分四分之三，被告應有部分四分之一；同段二三六五地號、地目田、面積五０五九平方公尺，原告應有部分二十分之三，被告應有部分二十分之一之共有物協議分割關係不存在（先位聲明第一項）云云。然查，原告既自承兩造已基於上開分割協議辦理系爭二三六六之一、二三六七之一地號土地合併分割登記，是該分割協議縱有無效之情形，因上開二筆土地合併分割登記之結果，對原告造成之損害，亦非依確認判決之既判力得以除去，且原告亦別無其他私法上之地位有受侵害之危險可言，其此部分之請求難認有即受確認判決之法律上利益，所訴於法尚有未合，應予駁回。
肆、關於原告先位聲明第二項請求：被告應將系爭二三六六之一、二三六七之一地號之所有權合併及分割登記予以塗消，並將坐落該二筆土地上之地上物拆除，暨其備位聲明各項之請求是否有理由，其先決問題厥為原告簽訂系爭「共有物分割協議書」是否係受詐欺而為意思表示，得否據以撤銷而歸於無效，及該「共有物分割協議書」第四條之約定是否違反農業發展條例第三十一條規定，不得辦理所有權移轉登記，因自始客觀給付不能而無效，全部分割協議均歸為無效，自應就此先予釐清，經查：
一、關於原告簽訂系爭「共有物分割協議書」是否係受詐欺而為意思表示，得否據以撤銷而歸於無效部分：
（一）被告抗辯系爭二三六六之一、二三六七之一地號兩筆共有土地合併分割緣起於該二筆土地本係原告與洪輔家共有，應有部分各為四分之三、四分之一，嗣洪輔家去世，由被告乙○○、洪昭財各繼承取得該二筆土地應有部分八分之一後，洪輔家之配偶洪魏缺向原告表示要分割土地，雙方雖均同意分割，惟無法達成共識，洪魏缺乃央由訴外人洪金龍出面居中協調分割方法。首先原告表示洪輔家生前實際使用之範圍均同意分給被告乙○○、洪昭財，避免拆到房屋，惟為房屋出入之需要，原告要求私設道路寬度應留四公尺，而洪魏缺亦同意私設道路留四公尺寬，但要求祖厝大厝身一定不可以拆到，嗣原告之子洪金獅向劉金龍表示，若依洪輔家生前實際使用之範圍現況分割，被告乙○○及洪昭財分得之土地將超過其持分面積，雙方並未實際測量超過持分面積若干，對原告不利，要求洪魏缺方面將房屋後方之柚子田（即系爭二三六五地號土地）之「持分額」補償讓給原告，經洪魏缺同意後，乃於九十年三月三日約在楊程雄代書處辦理，洪金獅代表原告到場，而被告方面則由洪魏缺及被告乙○○之太太出面，劉金龍亦在場參與協調，洪金獅先表示私設道路寬度要改為留五公尺才足夠使用云云，被告乙○○之太太則謂：若私設道路改為留五公尺寬度，則被告乙○○、洪昭財要求在房屋後側自滴水處起再分得寬一公尺之土地，雙方達成合意後，方將土地所有權狀交給楊程雄代書撰寫分割協議書，並委由楊代書辦理後續土地合併、分割之登記作業等語，原告就此並無爭執，已堪信為實在。且依卷附「共有物分割協議書」載明：「一、雙方共○○○鄉○○○段○○○○○○號建八九一平方公尺，同段二三六七－一號建三九平方公尺，甲方（即原告）持分四分之三，乙方（即洪昭財、乙○○）持分四分之壹，辦理依照持分額辦理共有物分割並依現地形辦理。二、雙方同意以甲方之持分面積分在東面，乙方持分面積在西面，並按現有地形及坪數分割，而二三六六－一及二三六七－一等二筆土地如可辦理者一併辦理合併後再行分割。‧‧‧四○○○鄉○○○段○○○○號田五０五九平方公尺，乙方持分1/10應辦理移轉與甲方。
五、分割後辦理共有物分割之增減面積之增值稅應由增加取得之所有人負擔‧‧‧」，顯見原告與被告乙○○及洪昭財乃係就渠等共有之二三六六之一及二三六七之一地號兩筆土地成立分割協議，並因顧慮原告不能按其應有部分受分配，而約定將洪昭財及被告乙○○共有之系爭二三六五地號土地應有部分移轉登記予原告，作為補償（參照民法第八百二十四條第三項「以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」）。另據證人即代撰系爭分割協議書之代書楊澄雄於九十三年一月十二日言詞辯論時證稱：「這是因為要按照占有使用現況分割，當時丁○○住在原來二三六六之一地號的東邊，洪昭財與乙○○住西邊。當時有約定不要拆到房子，所以分得面積與持分面積會產生差額。如有誤差，約定用洪昭財與乙○○他們二人對二三六五地號土地的持分面積來彌補差額，是彌補二三六六之一及二三六七之一兩筆土地合併分割以後之差額」等語。而證人即兩造簽訂分割協議書之見證人劉金龍亦證稱：「因為洪昭財、乙○○如果照原來占有部分在西邊這樣分割，會超過他們持分額，所以他們就用另一筆二三六五柚子園土地這部分的持分額來補償丁○○。因為乙○○他們兩人有要求祖厝的大厝身不要拆除到，所以他們占的部分才會超過他們的持分額」等語。益證系爭協議書第四條之約定，係在補償原告於系爭二三六六之及二三六七之一地號兩筆土地合併分割後，取得土地之差額。再者，系爭二三六五地號土地共有人除原告與洪昭財及被告乙○○外，尚有他人，要無可能在欠缺全體共有人同意之情形下，逕由原告與洪昭財及被告乙○○就系爭二三六五地號土地達成協議分割。故本件共有物分割協議之標的應僅為系爭二三六六之一及二三六七之一地號二筆土地，至於有關移轉系爭二三六五地號土地所有權應有部分之約定不過係補償之條款，合先敘明。
（二）據證人即兩造簽訂分割協議書之見證人劉金龍於九十三年一月十二日言詞辯論時到庭證稱：「（問：依協議書第四條記載『乙方持分十分之一』，簽訂協議書當時雙方有無表明要辦理移轉之『乙方持分』是多少？）沒有說持分額若干，只是說乙○○與洪昭財的持分額統統給他」、「（問：分割時雙方是否有提起欲提供補償的二三六五地號土地的持分面積若干，或到現場去指出範圍？）沒有說到面積多大，他們是說把洪昭財及乙○○的持分額都給丁○○，當初洪昭財及乙○○兩人在二三六五土地上有栽種柚子，那時有說好栽種柚子的部分就是他二人的持分額，栽種柚子那部分都給丁○○。丁○○有同意這個條件」等語。另證人即代撰本件「共有物分割協議書」之代書楊程雄於同日言詞辯論時亦證稱：「（問：依協議書第四條記載『乙方持分十分之一』，簽訂協議書當時，雙方有無表明要辦理移轉之『乙方持分』是多少？）是有提到二三六五這筆土地洪昭財及乙○○的全部持分，沒有提到持分額究為若干」、「（問：兩造當事人有無跟你提及乙○○及洪昭財對二三六五號土地的持分為多少？）沒有」、「（問：為何協議書第四條記載『乙方持分十分之一』？）這可能是筆誤，我之前已經先依據謄本有加總計算好了。但因為我當時一邊寫一邊與當事人對話，書寫當中有停頓，所以造成筆誤」、「（問：協議書上這部分的數字究竟應該是多少？）應該是『二十分之一』才對」、「（問：你當時有無把『二十分之一』這個數字告訴當事人？）我當時有講每個人的持分是四十分之一，但沒有把加起來的數字告訴他們」等語（以上參照卷附言詞辯論筆錄）。綜據上揭證人劉金龍及楊程雄之證述，堪認被告抗辯分割協議書第四條所載系爭二三六五地號土地乙方持分「1/10」係屬筆誤乙節，確屬實情。
（三）被告抗辯系爭二三六五地號土地本係原告之父洪哮與他人共有，洪哮應有部分二十分之四，洪哮去世後，嗣原告繼承取二十分之三，而洪輔家登記取得二十分之一，洪昭財、被告乙○○復繼承洪輔家而取得系爭二三六五地號土地所有權應有部分各四十分之一等情，業據提出土地登記謄本為證，且依我國土地登記所採「公示原則」，任何人皆得依申請閱覽而得知土地登記簿所載相關權利歸屬之情形，而原告既未主張並舉證證明洪昭財及被告乙○○於簽訂本件分割協議書時，曾經出示任何證明文件，或以口頭聲稱渠等就系爭二三六五地號土地共有應有部分十分之一等施用詐術之行為，據以詐騙原告簽訂系爭「共有物分割協議書」，則原告主張其簽訂系爭「共有物分割協議書」，係受詐欺而為意思表示云云，即無可取，原告自無撤銷權可言。此情既明，其餘有關兩造就原告撤銷權之行使有無逾除斥期間之主張及抗辯，即無贅論之必要。
二、本件「共有物分割協議書」第四條之約定是否違反農業發展條例第三十一條規定，不得辦理所有權移轉登記，因自始客觀給付不能而無效，全部分割協議均歸為無效部分：
（一）按「耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記，但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。」，民國八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例第三十一條前段定有明文。故耕地除因繼承或法院拍賣取得者外，遇辦理所有權移轉登記者，須依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」取得農業用地作農業使用證明，即證明該耕地係符合區域計畫法或都市計畫法之土地使用管制規定，方可辦理所有權移轉登記。
（二）系爭二三六五地號土地之使用分區為特定農業區，地目為田，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本在卷可憑，原告主張該筆土地確屬農業發展條例第三十一條所規定之耕地，且於簽訂分割協議書之時，系爭二三六五地號土地之他共有人即違反土地使用分區管制之規定，以致迄今未能辦理所有權移轉登記等情，為被告所不爭執，自堪信為實在。被告雖辯稱系爭二三六五地號土地共有人已實際分管耕種使用，因共有人洪來旺搭建房屋而違規使用，但若能取得全部共有人之同意書或分管契約，仍可申請核發「農用證明」並據以辦理移轉登記，且渠等已協調各共有人蓋章同意訂立分管契約書，目前除原告不願蓋章外，其餘共有人均已蓋用印鑑張並檢附印鑑證明書，亦即若原告同意蓋章，即可申請核發「農用證明」進而據以辦理分割協議書第四條所約定之土地移轉登記，是本件係因可歸責於原告之事由，致未能辦理系爭二三六五地號土地所有權應有部分之移轉登記云云，並提出系爭二三六五地號土地分管證明書一件為證。然查本件「共有物分割協議書」內並未約定上開不能移轉登記之原因，於除去後再為給付，此觀前揭摘錄之協議書內容自明。是縱令系爭二三六五地號土地不能辦理移轉登記係因可歸責於原告之事由所致，然系爭二三六五地號土地自約定迄今未能取得農業用地作農業使用證明，且訂定「共有物分割協議書」時，既未約定上開不能移轉登記之原因，於除去後再為給付，依照民法第二百四十六條第一項前段之規定，本件「共有物分割協議書」第四條有關系爭二三六五地號土地移轉登記之約定，因係以不能之給付為契約標的，該部分之約定自屬無效。
（三）按民法第八百二十四條第三項規定「以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」，而本件共有物分割協議之標的應為系爭二三六六之一及二三六七之一地號二筆土地，至於有關移轉系爭二三六五地號土地所有權應有部分之約定，乃係在補償原告於系爭二三六六之及二三六七之一地號兩筆土地合併分割後，取得土地之差額，屬上開條文所規定之補償條款，有如前述。又按民法第一百十一條規定「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」，本件「共有物分割協議書」之主要目的既在於分割系爭二三六六之一及二三六七之一地號二筆土地，且依上開法條規定，就原告不能按其應有部分受分配之差額，本得以金錢補償之，是該協議中有關移轉系爭二三六五地號土地所有權應有部分之約定，縱屬無效，亦無礙於其他協議分割系爭二三六六之一及二三六七之一兩筆土地之有效成立，原告主張本件共有物分割協議亦應全部歸為無效云云，即無可取。至於原告就此不能依其應有部分而受分配，應如何予以補償，核屬另事，於此不予贅論。
伍、承前所述，原告主張其簽訂系爭「共有物分割協議書」係受詐欺而為意思表示，並無可取，並無撤銷權可資行使；且本件「共有物分割協議書」僅其中第四條所為移轉系爭二三六五地號土地所有權應有部分之約定一部無效，其餘協議分割系爭二三六六之一及二三六七之一兩筆土地部分仍屬有效，則兩造間之共有物協議分割關係，及據此協議所為移轉登記之物權行為之原因事實仍屬有效存在，原告請求被告自應將上開土地所有權合併登記及分割登記予以塗消以回復原狀（先位聲明第二項前段部分）自屬無據；原告前開請求既不應准許，即無從回復分割前之二三六六之一、二三六七之一地號土地之共有關係，原告就該兩筆土地合併分割後所分割出之二三六六之三地號土地顯無所有權可言，況乎本件訴訟並非形成之訴，原告並無可能因本件判決確定即取得上開土地之所有權，乃原告竟主張其有上開土地有所有權，並進而本於所權之法律關係請求被告應將坐落原二三六六之一、二三六七之一地號土地（分割後為同段二三六六之三號）上之地上物拆除（先位聲明第二項後段），亦屬無據。又本件「共有物分割協議」中有關移轉系爭二三六五地號土地所有權應有部分之約定，既係以不能之給付為契約標的而歸於無效，原告猶本於該協議之約定請求被告己○○○、乙○○應將該筆土地所有權應有部分各四十分之一移轉登記予原告所有（備位聲明第一項），即屬無據，雖原告就此部分逕為認諾，然因原告此部分之請求違反農業發展條例第三十一條之規定，仍不應准許。
陸、本件「共有物分割協議書」第四條雖記載為○○○鄉○○○段○○○○號、田、五五九平方公尺，乙方持分『1/10』應辦理移轉予甲方」，惟該『1/10』之記載乃係出於代書楊程雄之筆誤，簽約雙方之真意應僅係將「乙方（即洪昭財、被告乙○○）」之現有持分（即二十分之一）移轉登記予原告，已詳述如前，就該十分之一之差額，簽約雙方並無意思合致（縱屬有之，亦因違反農業發展條例第三十一條之規定，歸於給付不能而無效），被告並不負擔移轉登記該部分差額之債務，自無債務不履行可言；至於原告主張洪昭財與被告乙○○明知渠等並無系爭二三六五地號土地所有權應有部分十分之一，仍佯稱渠等應有部分為十分之一，使原告受其詐欺而為協議分割之意思表示，原告精神表意之意思形成自由已受到侵害云云，依據前述說明，原告此部分之主張亦屬無稽，從而原告依債務不履行與侵權行為之法律關係（請求權競合），請求被告連帶賠償十七萬七千零六十五元（備位聲明第二項），為無理由，應予駁回。
柒、原告主張其原有二三六六之一地號土地應有部分四分之三，該地面積原為八百九十一平方公尺，依應有部分比例四分之三計算，分割後原告亦應有六百六十八‧二五平方公尺，然實際上原告僅分得六百四十二平方公尺，短少二十六‧二五平方公尺，被告則較其原應有部分四分之一多出二十六‧二五平方公尺云云，倘純依數字計算，原告上開主張，故屬無誤，然簽訂「共有物分割協議」時，雙方既已就此項差額有所安排，而於協議第四條為補償之約定，有如前述，則洪昭財與被告乙○○因合併分割二三六六之一、二三六七之一地號兩筆土地，較渠等應有部分多分得二十六‧二五平方公尺之土地，即係本於分割協議之結果，該分割協議契約即屬渠等部分多分得二十六‧二五平方公尺之土地之法律上原因，且縱無前揭補償之約定，或該補償之約定歸於無效，因協議分割契約既仍屬有效，洪昭財與被告乙○○較渠等應有部分多分得二十六‧二五平方公尺之土地，仍非無法律上原因，要無不當得利可言，故原告主張被告應返還該所受利益，即相當於面積二十六‧二五平方公尺之土地（備位聲明第三項）云云，顯屬誤會。況乎該二三六六地號土地面積共二八八平方公尺，原告聲明應返還之二十六‧二五平方公尺之土地，究竟係坐落於該筆土地之何一特定部分，原告又係依據何項法律關係而得請求被告返還該特定部分之土地，均未據原告陳明，本無從依其聲明而為判決，故原各此部分之請求，亦無理由，應予駁回。
捌、依據上述，本件原告先位之訴及備位之訴均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦均失所附麗，均不應准許。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。
玖、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 杭起鶴右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日~B法院書記官 蔡蘭櫻