臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一六八號
原 告 乙○○訴訟代理人 蔡坤旺 律師複 代理人 甲○○被 告 保証責任台灣省高屏羊乳運銷合作社法定代理人 丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院（最後言詞辯論期日：九十二年四月三十日）判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建號六九號，門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號建物，由台南縣歸仁地政事務所於民國八十九年三月二十日以歸地字第三七二一０號收件登記，設定權利人為被告保証責任台灣省高屏羊乳運銷合作社，義務人為原告乙○○，權利價值新台幣貳佰萬元，權利範圍為全部之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）查民法第八百七十條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與。」即抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此為抵押權成立上之從屬性。而抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，是以縱有抵押權之登記，該項登記無效。意即抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院八十三年度台上字第四二三號判決參照。
（二）本件兩造雖就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號及其上建號六九建物，於民國八十九年三月二十日設定新台幣（下同）二百萬元之抵押權，惟原告與被告間並無債權債務關係存在，原告從未向被告借款，則兩造既無任何債權存在，系爭抵押權因違反成立上之從屬性而不成立，縱已有抵押權之登記，該登記亦屬無效，應予塗銷。是系爭抵押權既無所擔保債權存在，依法該抵押權設定登記自屬無效，爰依民法第七百六十七條規定，請求確認抵押權擔保之債權不存在，被告並應塗銷抵押權設定登記。
（三）又最高法院六十九年度台上字第三五號判決認：「按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第八百七十四條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性」。
（四）故退言之，縱被告主張與原告就系爭房地所為抵押權之設定係為擔保訴外人大洋洲食品有限公司與被告間之羊乳貨款，惟大洋洲食品有限公司與被告間羊乳貨款債務已經雙方於九十一年十月三十日訂立調解書調解成立，該債權已清償完畢而歸於消滅，則系爭房地之抵押權登記設定自應予以塗銷。
（五）按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。此係指所有人於其所有權之圓滿狀態被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與本來應有之狀態不相一致，且此妨害之狀態仍然存在。系爭房地之抵押權設定因債權不存在或清償而歸於消滅，然上開抵押權設定登記仍然存在，此即妨礙原告所有權之圓滿實現，而此抵押權設定登記與原告就系爭土地本來應有之狀態不相一致，原告在私法上地位有受侵害之危險。
（六）綜上所述，抵押權設定須以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，基於抵押權之從屬性，其抵押權自不生效力，則抵押權設定登記自應予塗銷。本件兩造就系爭房地所為抵押權設定因主債權不存在或已清償而無效或已消滅，故原告自得依法訴請確認抵押權擔保之債權不存在，並請求被告塗銷上開抵押權設定登記。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、授權契約書、調解書等件為證，並聲請訊問證人郭進昌。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：兩造雖就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號及其上建號六九號建物，由台南縣歸仁地政事務所於民國八十九年三月二十日，以歸地字第三七二一０號收件登記，設定權利人為被告合作社，義務人為原告乙○○，權利價值二百萬元，權利範圍為全部之抵押權，惟原告並未向被告借款，兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權因違反成立上之從屬性而不成立，縱為抵押權登記亦屬無效，應予塗銷。退言之，縱認系爭抵押權之設定係為擔保訴外人大洋洲食品有限公司（下稱大洋洲公司）與被告間之羊乳貨款，惟大洋洲公司與被告間之羊乳貨款債務業經雙方於九十一年十月三十日成立調解，上開債權亦已清償完畢，債權債務歸於消滅，則系爭房地之抵押權登記設定自應予塗銷。為此，本於物上請求權提起本訴，求為判決：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告並應塗銷上開抵押權設定登記等語；被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；本件原告主張兩造間並無系爭抵押債權債務關係存在，因土地及建物登記謄本上仍有系爭抵押權之設定登記，致系爭抵押權及抵押債權之法律關係存否不明確，原告在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、查：原告就其所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號及其上建號六九建物，於八十九年三月二十日設定權利人為被告合作社，義務人為原告，權利價值二百萬元，權利範圍為全部之之系爭抵押權予被告，原係擔保訴外人大洋洲公司與被告間之羊乳貨款，惟大洋洲公司與被告間之羊乳貨款債務業經雙方於九十一年十月三十日成立調解，而由大洋洲公司於同日支付七十萬元後清償完畢，原告設定系爭抵押權所擔保之債權已歸於消滅者，此有原告提出系爭土地及建物登記謄本、被告授權訴外人新帝針織企業有限公司（下稱新帝公司）與訴外人大洋洲公司，就上開羊乳貨款催收事項進行調解之授權契約書、及訴外人新帝公司代理被告與訴外人大洋洲公司於九十一年十月三十日就上開羊乳貨款債務達成協議，由大洋洲公司於同日支付七十萬元款項後，被告不再對訴外人大洋洲公司求償，雙方成立調解之調解書等件為證，並經證人郭進昌於本院九十二年四月十六日審理時到場供證明確，且有台南縣歸仁地政事務所於九十二年二月二十四日，以所記字第０九二０００一四四六號函檢送，內含被告為申辦訴外人大洋洲公司之抵押登記事項而申請之印鑑證明書等，辦理系爭抵押權登記之相關資料文件在卷可參，被告復未到場及提出任何書狀作何爭執或陳述，應堪信實。至於原告雖另主張：原告未向原告借款二百萬元，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在云云，核與證人郭進昌及台南縣歸仁地政事務所檢送前開辦理系爭抵押權之資料文件不符，尚無足採。
五、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院八十四年度台上字第一六七號判決意旨參照）；系爭抵押權所擔保之債權既經訴外人大洋洲公司清償而消滅，從而原告主張因被告迄未塗銷系爭抵押權登記，原告仍有遭被告行使抵押權以求償上開債權之虞，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險原得以對於被告之確認判決除去之；更且被告迄未塗銷系爭抵押權登記，亦妨害其所有權，是則原告據以提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於物上請求權，求為命被告應塗銷系爭抵押權設定登記者，即無不合，應予准許。
六、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 李 文 賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日~B法院書記官 洪 淵 重