臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九四五號
原 告 甲○○訴訟代理人 郭俊廷律師被 告 乙○○訴訟代理人 蔡文斌律師
江信賢律師蔡麗珠律師邱銘峰律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十三年四月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告對原告以原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段七八七之二四地號土地及其上六三四建號即門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓房鋼筋混凝土建物，經台南縣歸仁地政事務所以九十年歸地字第一一三四一０號收件，於民國九十年八月二十四日設定登記，存續期間自九十年八月二十三日起至九十二年八月二十三日止，權利價值本金最高限額新台幣（下同）一百萬元抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將前項最高限額一百萬元之抵押權登記塗銷。
二、陳述：
（一）原告於民國九十年八月二十三日以所有坐落台南縣○○鄉○○○段七八七之二四地號之土地及其上六三四建號即門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓房鋼筋混凝土建物（，為被告設定最高限額一百萬元之抵押權（存續期間自九十年八月二十三日至九十二年八月二十三日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，並約定以每百元日息六元計算之違約金，經台南縣歸仁地政事務所以九十年歸地字第一一三四一０號收件，於九十年八月二十四日登記，以下稱系爭抵押權），作為向被告借款壹佰萬元之擔保，惟被告自九十年八月二十三日迄今未曾交付分文。因消費借貸為要物契約，須因金錢或其他代替物之交付而生效力，被告於前述抵押權存續期間，既未交付一百萬元借，或發生任何債權，詎料被告竟於九十二年十月間聲請拍賣原告所有之上開不動產，並經本院以九十二年拍字第一七八０號之裁定准許在案，顯有損害原告不動產所有權之虞。
（二）所謂「最高限額之抵押契約」，係指所有人提供抵押物與債權人，訂定一定金額之限度內，擔保自己或第三人現在已發生，及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所生之債權，皆為抵押權效力所及，反之，於存續期間屆滿前並未發生債權，或於屆滿時所有債權已因清償而消滅，抵押權人即不得實行抵押權，抵押人非不得請求塗銷抵押權，最高法院著有七十一年台上字第二０七號判決可供參照。被告對原告以系爭不動產所設定最高限額抵押權所擔保之一百萬元借款債權既不存在，衡之抵押權為從屬權，則系爭抵押權即無所附麗，原告自有必要訴請確認系爭抵押債權不存在，並依所有權妨害除去請求權，訴請被告塗銷抵押權登記。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⑴原告簽立款項借用證之目的係欲向被告借錢，但並未拿到任何錢。
⑵原告父親丁榮太雖曾向被告借款一百萬元，但與系爭抵押權之設定無關，原告
係為投資成立舞蹈社及購買股票，而向被告借款一百萬元，因此系爭抵押權之設定契約書上所載設定原因為「借款」，並非債務承擔。
⑶原告雖曾將身分證及印鑑交付被告辦理系爭抵押權設定事宜，但原告從未於抵
押權設定辦妥後，至被告家中取回身分證及印鑑時，有任何表示欲承擔原告父親之債務。
⑷若原告父親丁榮太之債務已由原告承擔，為何被告仍持有丁榮太所簽發之一百
萬元本票。又被告每個月向原告父親丁榮太收取之利息已經超過本金，被告應該有錢再借予原告。
三、證據：提出本院九十二年度拍字第一七八０號拍賣抵押物裁定、被告聲請准予拍賣抵押物之聲請狀、土地及建物登記謄本（均影本）各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）於九十年間，被告因原告之父丁榮太積欠一百萬元借款不還，屢赴原告住處催討，原告因見被告屢次登門催討未果，其父年邁無力清償債務，乃向被告表示願承擔其父對於被告之一百萬元借款債務，並同意提供系爭不動產供擔保，要求被告同意將債務清償期延展二年，被告因見原告有清償之誠意，且願提供系爭不動產供擔保，故而應允。原告於九十年八月二十三日交付設定押權所需之身分證、印鑑章等相關文件外，並簽立款項借用證予被告為憑。且待被告委請代書辦妥抵押權設定後，原告至被告住處取回身分證、印鑑章時，亦曾向在場之被告配偶陳黃玉美表示其定會清償其父對被告之一百萬元借款債務，且當時正準備將系爭房屋出租予高鐵作為辦公室使用，若確有出租，將以收得之租金償還對於被告之借款債務。
（二）系爭抵押權乃基於原告承擔其父對被告之一百萬元借款債務而來，並非為擔保原告本人向被告之借款，被告父親之一百萬元借款債務經原告承擔後，債務即移轉予原告，被告自毋庸於抵押權存續期間再交付原告任何借款。況原告父親向被告借貸之一百萬元迄未清償，於舊債未償之情況下，被告不可能再借錢給原告。
（三）系爭抵押權之設定契約書記載設定原因為「借款」，乃因被告不諳法律，且原告為債務承擔而簽立款項借用證，借款債務關係已移轉予原告。被告於原告承擔債務後仍持有原告父親所簽發之一百萬本票，僅係為留作證明之用。
三、證據：提出本票、款項借用證、抵押權設定契約書一件、他項權利證明書（均影本）各一件為證，並聲請訊問證人陳黃玉美。
理 由
一、本件原告起訴主張：伊為向被告借款一百萬元，而於九十年八月二十三日以系爭不動產為被告設定最高限額一百萬元之抵押權，約定存續期間至九十二年八月二十三日止，並於九十年八月二十四日辦畢登記，惟被告迄未交付原告任何款項，是兩造於抵押權存續期間並未發生任何債權債務關係，詎料被告於九十二年十月間聲請拍賣原告所有系爭不動產，且經本院以九十二年拍字第一七八０號之裁定准許在案，顯有損害原告不動產所有權之虞，為此訴請確認被告對原告以系爭不動產抵押權所擔保之抵押債權不存在，並本於所有權之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記云云。被告則以：因原告之父丁榮太積欠被告一百萬元借款無法清償，被告表示願承擔其父之一百萬元借款債務，並同意提供系爭不動產供擔保，要求被告同意將債務清償期延展二年，經被告應允，故而由原告立具一百萬元之「款項借用證」為憑，並設定系爭抵押權。是系爭抵押權乃基於原告承擔其父對被告之一百萬元借款債務而來，被告未曾同意借款予原告，故被告自毋庸交付原告任何借款，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例可資參照。本件被告以原告積欠一百萬元借款屆期未獲清償為由，向本院聲請裁定准予拍賣原告所有之系爭不動產，並經本院以九十二年度拍字第一七八０號裁定准予拍賣在案，業據原告提出被告不爭執其真正之上開民事裁定及聲請書影本為證，就原告而言，於系爭抵押權所擔保之債權未經確定判決確認其不存在以前，仍有隨時受強制執行之危險，此等危險必須以確認判決方得除去。是原告請求確認被告以系爭不動產抵押權所擔保之之抵押債權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、原告主張其於九十年八月二十三日立具一百萬元之「款項借用證」交付被告，並以系爭不動產為被告設定最高限額一百萬元之抵押權，約定存續期間至九十二年八月二十三日止，並於九十年八月二十四日辦畢登記，惟被告迄未交付原告任何款項乙節，業據提出與其所述相符之「款項借用證」與土地及建物登記謄本各一件為證，被告就此並無爭執，堪信屬實。而被告抗辯曾借款一百萬元予原告之父丁榮太，並經丁榮太簽發面額一百萬元之本票為憑，該款迄未清償等情，亦為原告所不爭執，並經提出原告不爭執其真正之該一百萬元本票為證，是本件所待釐清者，要為系爭抵押權所擔保之債務，究竟係原告所主張：其本人向被告之借款一百萬元，亦或係被告所抗辯：原告承擔其父丁榮太積欠被告之一百萬元借款債務。經查：
（一）依被告所提出經原告自認確係其立具之一百萬元「款項借用證」記載：「一、辦濟期九十年八月二十三日、利息額（空白）、利息支付期（空白）右之款項確實向貴台借用實正無訛萬一到期借主不能償還者連帶保證人自當出頭負擔全其責任絕無異議恐口無憑今立款項借用證壹紙付執後日為據」等字樣，揆其內容核屬一般民間慣用之舊式借款字據，且依其內容及一般民間使用之習慣，通常係在借款人已經收迄所借款項之情形下，兼作收據之用，而非僅屬借款之約定而已。惟被告既自認其並未給付如該「款項借用證」所載之一百萬元予原告，而依該款項借用證之外觀形式，似可認兩造已有成立一百萬元消費借貸契約之合意，被告既否認有此合意，依舉證責任分配之原則，自應就此消極之事實，舉證證明之。
（二）據被告所舉證人即其配偶陳黃玉美到庭證稱：「（問：原告有無來向你取回辦理抵押權相關文件？）有的，原告有向我取回印鑑、身分證、所有權狀。」、「（問？原告取回上開文件時，你有無問原告設定抵押權的原因？）有，原告說要承擔他父親的欠款，叫我不要煩惱。」、「（問：原告既然說要承擔債務，為何不馬上還錢？）原告說他那時沒有錢還，所以將他的房子給我們設定抵押，並簽立借據。」、「（問：你在何時何處將上開權狀等文件交予原告？當時尚有何人在場？）詳細日期我不記得了，我只記得當天約早上十一點多，原告說急用印鑑，到我家向我拿上開文件，我在我家的客廳交給原告，記憶中沒有別人在場，也不記得我先生當時是否在場。」、「（問：當時你們是怎麼樣說到要債務承擔的事情？）原告的父親年紀已經大了，沒有收入了，原告叫我說不要煩惱，他說這塊地有人要承租，等租出去收到租金後就要多少還我一些錢。」等語（參照卷附九十三年四月五日言詞辯論筆錄），核證人所述，與被告之抗辯相符。至於原告雖否認曾與證人言及「承擔父親欠款」，惟參酌原告自認確曾至被告家中向證人取回身分證、印鑑章及所有權狀，暨證人所述關於原告聲稱：將出租房地，並以租金收入清償欠款等，屬於細微間接之事實，亦描述明確，堪信證人所述，應非出於杜撰。且按證人為當事人四親等內之血親或三親等內之姻親者，依民事訴訟法第三百零七條第一項第一款之規定，僅該人得拒絕證言而已，非謂其無證人能力，所為證言法院應不予斟酌，事實審法院本其取捨證據之職權，依自由心證，認此項證人之證言為可採予以採取，不得謂為違法，最高法院著有四十年台上字第一一九二號判例意旨可資參照。是證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。揆諸上開判例意旨，證人陳黃玉美所述，應非不可採信。准此，被告抗辯原告允諾承擔其父丁榮太所積欠一百萬元借款債務，即非無據。
（三）再者，原告既自承與被告間關係淺薄，僅屬同鄉關係云云，衡諸常情，要難想像被告竟無端借款予原告，而不要求相當之利息。而依前述「款項借用證」之內容，可知兩造間並無任何有關利息約定，則原告主張被告依該「款項借用證」承諾貸予一百萬元，即與常情不符。退步而言，兩造間關係雖屬淺薄，然倘有相當之擔保，則被告允諾無息借款一百萬元予原告，亦非絕無可能。但系爭抵押權僅係第二順位，原告於八十五年十二月二十三日即已為訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司設定最高限額四百八十萬元之抵押權，此觀卷附不動產登記謄本自明；參諸系爭不動產乃坐落於歸仁鄉之一般透天式住宅，於民國九十年間設定系爭抵押權當時，房地產市場仍低迷不振，不動產交易行情難期高價，即第一順位抵押權所擔保之債權，亦常有未能足額獲償之情形，乃眾所週知之事實，則系爭第二順位最高限額抵押權，於無利可圖之情形下，實難認屬相當之擔保。況乎俗諺「前債未清，後債免談」，原告之父尚欠被告一百萬元猶未清償，被告竟甘冒風險，又另行借款一百萬元予原告，誠屬難以想像。
（四）承上所述，原告既主張其預計投資成立舞蹈社以及購買股票，而向被告借款一百萬元，故為被告設定系爭抵押權以供借款之擔保，則其借款應有相當之必要性或時間上之急迫性。然原告自九十年八月二十三日立具「款項借用證」以迄九十年八月二十三日，系爭最高限額抵押權存續期間屆滿時止，長達二年之期間，均未見原告向被告催索借用之款項，遲至被告於九十二年十月間聲請拍賣原告所有之系爭不動產，並經本院以九十二年拍字第一七八０號之裁定准許後，始提起本件訴訟，主張被告未依借貸契約交付借款云云，亦與常情不符。
（五）依據上開說明，原告主張系爭抵押權係為供向被告借款一百萬元擔保之用，無可採信，被告抗辯系爭抵押權係為供原告承擔其父丁榮太所積欠之一百萬元借款債務之擔保，並非無據，應可採信。
四、複按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」，民法第三百條定有明文。是債務承擔後，第三人與債權人間之法律關係仍與原債務人與債權人之法律關係同一，所變更者僅為法律關係之主體。原告之父丁榮太積欠被告之一百萬元借款債務，既經原告承擔，有如前述，則原告之父所負之借款債務，於原告承擔後，其法律關係自仍屬消費借貸關係。
而依據被告所提出原告不爭執其真正之抵押權設定契約書，就設定原因記載為「借款」，依據文義解釋，當然包括原告所承擔之借款債務在內，如此解釋，亦無違兩造立約時之真意，應堪認定。故原告主張系爭抵押權設定契約書所記載之「借款」，不包含債務承擔之借款云云，亦無可取。
五、綜據前述，原告主張系爭最高限額抵押權存續期間，未曾與被告發生債權債務關係，為不可採；被告抗辯系爭抵押權所擔保者，係原告所承擔其父丁榮太積欠之一百萬元借款債務，兩造並未因「款項借用證」而成立新的消費借貸契約，自無交付一百萬元借款予原告之義務，為可採信。且原告既未主張並舉證證明所承擔之一百萬元借款債務已經清償而消滅，則其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 杭起鶴右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日~B法院書記官 蔡蘭櫻