臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第二○九二號
原 告 再得營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊丕銘律師被 告 台南市農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 張文嘉律師
參 加 人 甲○○訴訟代理人 蔡文斌律師
邱銘峰律師複 代理人 曾靖雯律師
王盛鐸律師右當事人間請求返還代墊款事件，經本院於民國九十四年三月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告台南市農會未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一 被告同意者。二 請求之基礎事實同一者。三 擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。經查原告於本件訴訟主張其請求權基礎為民法第三百十二條，嗣於本院九十四年三月二十四日言詞辯論時雖追加民法第二百八十一條及第二百八十條為請求權基礎，惟查：（一）原告起訴時主張其提起本訴之請求權為民法第三百十二條、第二百八十一條，於本院九十三年九月二日言詞辯論時，原告主張其本件請求權基礎為民法第三百十二條，並拋棄其餘請求權基礎，則其原先主張之民法第二百八十一條請求權，已因原告拋棄而發生失權效果，原告自不得再行追加民法第二百八十一條為其請求權基礎。（二）另原告雖追加民法第二百八十條為其請求權，惟原告此項追加係在訴狀送達被告之後，且無上開民事訴訟法第二百五十五條第一項但書所定之情形，原告追加民法第二百八十條部分亦不合法，先予敘明。
三、原告起訴主張：
（一）被告台南市農會因欲在其所有坐落台南市○○段第一一三、一一四、一一五、
一一六、一二一之一、一二一之四地號等六筆土地上興建地上四層無地下室之鋼筋混凝土構造「台南市農會和順事處」辦公大樓，被告與參加人甲○○於八十四年三月簽訂委任契約，將系爭工程委由甲○○建築師設計及監造，並於八十五年四月一日將該工程交由原告公司承攬施工。上開辦公大樓坐落基地之鄰地即台南市○○區○○段一一七之二、一一七之一、一一七地號土地上之建物即門牌號碼台南市○○路五六二、五六四、五六六號房屋，分別為訴外人王蘇秋香、蘇錫堃、蘇義樑所有，該三建物係同時興建連棟式之地上三層無地下室加強磚造建築物，因訴外人所有上開建物有三根柱子之倒Ｔ字型基礎三分之一越界至被告上開辦公大樓建築基地，越界部分之基礎深度介於水平面（ＧＬ）以下一三０公分至一六０公分之間，因此，原告本於按圖施工之原則，僅在水平面（ＧＬ）以下一三０公分以上的範圍工作，至於介於水平面（ＧＬ）以下一三０公分以下一六０公分以上之範圍，非原告承攬契約內之工作範圍，即契約外之工作，原告並無義務去作承攬契約外的工作。依法，越界之鄰屋所有人，即蘇義樑等三人應自動將越界基礎拆除；如越界之鄰屋所有人，即訴外人蘇義樑等三人不自動拆除，則土地所有人即本件被告台南市農會應循司法途徑訴請蘇義樑等三人拆除越界基礎；或邀集各關係人協商並取得蘇義樑等三人之同意及原告之同意後，由原告依據協商之結果額外施作契約外之工作；但事實上被告疏未為上述清除鄰屋越界基礎之司法或協商程序；而其履行輔助人，即參加人甲○○明知上情，却因監工不實或監工疏失而疏未履行受任人之報告義務及注意義務，致被告錯過為上述清除鄰屋越界基礎之司法或協商程序的機會；又由參加人甲○○於每一工作天均有用印：參加人甲○○或王壽世並未指示原告或他人將越界基礎拆除，原告繼續按原設計圖施工，並未被告知有任何工作瑕疵。
（二）嗣後系爭工程興建中，因逐日增重而約於八十五年八、九月間，越界基礎因受重力壓迫，另一端翹起，致鄰屋發生牆壁、樓皮龜裂、結構損壞等損害。致原告承攬之工程雖已完工，卻遲遲無法取得建築物之使用執照。嗣於八十六年九月經臺南市政府工務局建築爭議事件評審會裁定，就安和路四段五六六號受損建物，暫由承造人提供一百八十萬元作為拆後重建費用，另安和路四段五六二、五六四號受損建物暫由承造人依臺灣土木技師公會鑑定修復費用之二．五倍金額計算，即分別提供十三萬八千五百七十三元、二十二萬八千九百六十五元，作為賠償修復費用後，始得核發系爭新建工程之使用執照。在真相未明之前，原告因被告請託先處理以便取得使用執照（非承擔責任），雖認上開費用之計算，顯已逾受損戶真正之損害額（依 鈞院八十七年度訴字第七六四號判決第十六頁第二至三行記載：「蘇義樑所有之建物之裂縫損害修復費用共為九十三萬一千九百元。」，顯低於台南市政府工務局建築爭議事件評審委員會裁定的一百八十萬元作為拆後重建費用。），然為求儘速取得建物使用執照，仍依照市府工務局裁定款項於八十六年十一月十九日暫予提存，以換得使用執照之核發。系爭工程於八十六年十二月三十一日完工，原先預定完工期限為三百二十個工作天，實際工作天數為三百十三個工作天，於八十七年一月十四日初驗，於八十七年四月二日正式驗收。
（三）就被告與原告間之承攬關係而言，被告履行輔助人之過失，等於被告之過失，而原告為債務人以外之第三人，如上述，原告只是為了配合被告能早日營業才同意先行提存，以便取得使用執照，並非同意承擔一切責任。反之，原告若不配合，則無法順利取得使用執照，而有無法完工、驗收、領取其餘工程款之不利益，故就訴外人王蘇秋香等人請求損害賠償之債之履行，原告係有利害關係之第三人，因提存、清償致被告同免責任，原告自有權主張：就上開原告代墊之款項，被告應全額（附加利息）（扣除原告已領取之保證金一百十九四千五百七十元）返還給原告。
（四）被告、參加人甲○○建築師與被告就系爭工程之建築，對於鄰房受損之蘇義樑等三人，在外部關係上係構成共同侵權行為而應對王蘇秋香等三人負連帶損害賠償責任，此即 鈞院另案八十七年訴字第七六四號民事確定判決所予審認之範圍（按：雖訴外人王蘇秋香等三人當初於另案起訴請求時並未將甲○○建築師併列為被告，然此或係王蘇秋香等三人認為甲○○建築師與台南市農會為一體、或係王蘇秋香等三人當時不知甲○○建築師亦應負責致未將甲○○建築師併列為被告，惟此仍無礙於甲○○建築師亦成立共同侵權行為之認定，蓋以另案既認定台南市農會至少在監造上為有過失而成立共同侵權行為者則代理台南市農會為實際監造行為之甲○○建築師自更應成立共同侵權行為）。在內部之責任分擔上：被告、參加人甲○○建築師就系爭工程之設計及監造，對於巳依連帶責任賠償予王蘇秋香等三人之原告而言，係屬基於承攬契約而來之另一外部關係（甲○○建築師則為被告在該外部承攬關係上之履行輔助人），致被告與甲○○建築師在該外部關係上乃應對原告負連帶或不真正連帶之賠償責任。
（五）按依侵權行為之觀點而言，甲○○建築師就系爭工程之設計及監造存有過失，而被告就系爭工程之監督亦有過失，亦巳如另案民事確定判決所是認，上開兩人之過失均係導致原告必須賠償損害予王蘇秋香等三人之原因，是上開兩人自應對原告負連帶損害賠償責任，以故在「台南市農會、甲○○建築師、再得營造」之內部分擔上乃應由「台南市農會、甲○○建築師」負終局全部之責任。次按，依承攬契約之觀點而言，被告違反民法第五百零七七條規定之定作人協力義務（即被告應將「不屬承攬契約範圍內、越界至系爭土地上之鄰房基礎」之施工障礙予以排除後再將無瑕疵之系爭土地交予原告按圖依約施工，但被告卻未予排除上開障礙）、且違反民法第五百零九條規定之定作人應提供無瑕疵材料之義務、且有民法第二百二十七條規定不完全給付之情事，致被告乃應依上開規定對原告負損害賠償責任（雖被告之行為或係委由履行輔助人甲○○建築師為之，然依民法第二百二十四條規定，甲○○建築師之行為仍被視為被告之行為）；上開被告對原告之契約上損害賠償責任、與前述甲○○建築師對原告之侵權行為損害賠償責任係屬不真正連帶之關係。爰依民法第三百十二條規定，訴請被告返還代墊之款項，又因原告提存上開金額日期為八十六年十一月十九日，故請求利息起算日應自八十六年十一月二十日起算。
（六）並聲明：（一）被告應給付原告九十七萬二千九百六十八元及自八十六年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之答辯如下：
（一）依兩造工程合約附件之「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第十條規定：「工程施工時各種安全措施，須按圖說及監造建築師之指示，妥慎辦理，如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償，不得異議，另工地周圍之排水溝如有淤積，亦應負責清理完善」，及「工程補充說明」第六條規定：「發生災害賠償時，一切協調及要求理賠等一應事宜及不足費用均應由承包商或接辦保証人自行負責及負擔，不得要求本會補貼」，足見兩造已有施工中所致第三人之一切損失均由承包商負責之約定，故被告請求原告負責賠償洵屬無理。
（二）又依兩造工程合約第八條規定：「乙方（按即原告）須親自或派富有工程經驗（熟練技術人員）之負責代表人常駐工地，督率施工。所有工人之管理及給餐等均由其負責並應約束工人嚴守紀律，如有軌外行動及觸犯地方法安條例所引起之糾葛，概由乙方負完全責任。如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方（按即被告）無涉。乙方所派負責代理人非經甲方同意不得擅離工地倘甲方認為乙方所派負責代表人不稱職時，並得通知乙方更換之」，故施工中損壞鄰房，應由原告負責處理，與被告無關，兩造對此已有約定，益可證原告不得請求被告賠償。
（三）再者原告施工損壞鄰房之糾紛，曾於台南市政府工務局協調，原告同意依建築爭議評審會之裁示提供一百八十萬元予台南市○○路○段○○○號屋主作為拆除重建費用，及同意分別提供十三萬八千五百七十三元、二十二萬八千九百六十五元予安和路五六二號、五六四號屋主作為修護費用，原告並同意自存放在被告之履約差額保證金中提撥上開金額，故原告實已同意自行承擔對鄰屋之賠償責任，而不得再要求被告賠償。
（四）鈞院八十七年度訴字第七六四號判決係以「定作人（即被告）委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失」，換言之，係以被告遴選營造廠商時未注意其能力不足及營造廠商施工時未督促其注意安全，認被告有過失而應與營造廠商（即原告）共同對鄰房屋主負連帶賠償責任。然上述被告之過失係指對鄰房屋主而言，對於原告則無過失可言，蓋在施工上被告從未過問原告或予原告任何指示，完全信任原告由其本於專業行事，故對內而言被告絕無過失，實勿庸置疑。又按「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害，及支付之費用，由該債務人負擔」，民法第二百八十條定有明文。如前所述，原告施工不當為造成鄰房受損之原因，被告並無過失，故縱使對外被告應連帶負賠償責任，但對內被告實無須與原告平均分擔義務，何況依被告與原告所訂工程合約第八條及作為合約附件之補充說明第七條等均已明白約定因施工不慎而損壞公私有設施由原告負責修復及賠償，則縱認被告有過失，原告亦不能要求被告擔負賠償責任。
（五）鈞院八十七年度訴字第七六四號判決第十四頁第三行以下認定：「益徵原告及訴外人蘇義樑所有前開建物確係因被告再得營造公司施作該大樓之過失行為而受損，是被告再得營造公司辯稱其無過失云云，自非可採」，故損害鄰房係由於本件原告施工有過失實勿庸疑，則依「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第七條：「如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償，不得異議」之約定，原告實應自行承擔損失，不得再向被告要求賠償。損害鄰屋既係由於原告施工有過失所致，則依民法第二百八十條「但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害，及支付之費用，由該債務人負擔」之規定，原告亦應自行承擔損失。損害鄰房縱負責設計及監造之建築師與有過失，或全為建築師之過失，但依民法第二百八十條「除契約另有訂定外」之規定，及「工程合約」第八條「如鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方（即原告）料理，與甲方（即被告）無涉」之約定，及「工程補充說明」第六條「發生災害時，一切協調及要求理賠等一應事宜及不足費用均應由承包商或接辦保証人自行負責及負擔，不得要求本會補貼」之約定，原告亦應自行承擔損失。
（六）並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人甲○○之陳述及聲明：
（一）按民法第三百十二條所指之「第三人」，係指債務人以外之第三人，最高法院著有如下判決可資參照：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義代位行使，固為民法第三百十二條本文所明定。惟此規定，僅於第三人為清償時，有其適用。若清償人即為債務人時，自不在本條適用之列。」（七十六年度台上字第二三０二號判決）；「民法第三百十二條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、承擔催收借款之借款中人等均是。倘係為共同債務人，則其依債務本旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題。」（八十六年度台上字第四六號判決）。經查原告主張依民法第三百十二條規定，請求被告返還代墊之提存金九十七萬二千九百六十八元，於法無據。原告給付訴外人蘇義樑一百八十萬元部分，係原告與蘇義樑和解之結果，並不能拘束非和解契約之當事人，原告並未將上開一百八十萬元提存至鈞院。因此，原告以返還代墊之提存金為由，訴請被告給付該一百八十萬元部分，係無理由。至於原告於八十六年十一月十九日至鈞院分別為訴外人王蘇秋香、蘇錫堃各提存十三萬八千五百七十三元、二十二萬八千九百六十五元部分，原告與被告對訴外人王蘇秋香、蘇錫堃應連帶負共同侵權行為之損害賠償責任，此業經鈞院八十七年度訴字第七六四號判決確定在案。因此，本件原告係屬「債務人」，而非第三人，其主張依民法第三百十二條規定請求返還提存金，顯無理由。
（二）又按原告與被告間之「工程合約」第八條規定，「如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方（即原告）料理，與甲方無涉。」次查，作為兩造工程合約附件之「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第十條規定，「如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償，不得異議」；及「工程補充說明」並約定原告應投保鄰屋及公共設施責任險，第六條亦明載，「發生災害賠償時，一切協調及要求理賠等一應事宜及不足費用均應由承包商或接辦保證人自行負責及負擔，不得要求本會補貼」。綜上約定，足見兩造對於鄰損事故之損害賠償義務，已明文約定由原告負擔，原告之請求顯無理由。
（三）次查，原告於其補正（四）狀自承：「因被告之請託先處理，以便取得使用執照，乃遵照主管機關台南市政府工務局裁示，提存台灣省土木技師公會鑑定修復費用二．五倍金額，上開費用之計算，顯已逾受損戶真正之損害額，原告是為了配合被告能早日營業才同意先提存，以便取得使用執照，原告若不配合，則無法取得使用執照，而有無法完工、驗收、領取其餘工程款之不利益：：。」則原告之提存，顯係為取得使用執照及領取其餘之工程款，與施工瑕疵所造成之真正損害金額，並無相當因果關係。原告之任意清償（提存）行為，不能由被告或參加人負擔。原告之主張並不符合民法第三百十二條之規定，不得據為請求權之基礎。「房屋使用執照之核發」與「鄰損事件之民事損害賠償」係屬二事，台南市政府工務局之裁示增加法律所無之限制，並有不當連結之違法，原告應提起行政訴訟，請求撤銷上開行政處分，而非提起民事訴訟向被告及參加人請求返還提存金，高雄高等行政法院著有九十二年度訴字第四一七號判決可稽。原告自身不依法行使權利，不能將損失歸責他人。
（四）參加人並無任何「設計」或「監造」上之過失。⑴「監造」方面：
本件工程係屬「重點監工」，而非大型公共工程始會要求之「駐地監工」，有台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程委託契約書可資參照，蓋系爭契約並未特別約定常駐監工條款，依營建慣例，即屬重點監工。是故，參加人僅於重點施工階段始負監工義務，此業經證人王壽世到庭說明「我們是重點監工，不是駐地監工，無法二十四小時監工。」等語。所謂重點監工也就是在彎紮鋼筋、打混凝土時才來監工。」又依行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十三條規定：「…其有委託專業技術顧問機構辦理重點監工…」。綜上事證，確有所謂之「重點監工」，參加人之主張係屬有據。又查，建築師法第三十七條授權訂立之「省（市）建築師公會建築師業務章則」第六條第二項規定，「（建築師）現場監造事項不包括營造業及其他設備廠商採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全。」此係因營造業乃具營建工程專業，並且需取得分級執照始得承攬工程，絕非原告辯稱之單純工人地位，亦非事事皆須建築師指示監造。從上規定，系爭工程施工過程中所可能產生之問題，應由原告依營造業管理規則應設置之專任工程人員（主任技師）負責督導進行。然查，系爭工程施工期間，原告之專任工程人員卻均未到場，工地主任林順吉則僅填報工地日誌（林順吉已遭原告辭退）。因此，原告之專任工程人員未盡施工、監造責任所致之損害，原告當應自負賠償責任。且原告於前案審理時，曾主張：「施工當中，台南市農會與負責設計、監工之建築師亦均派員至現場監督，於施工中如有發現不當之處，即當場提出糾正，命為改善或修改、補強設施……」，可證明參加人並無監造上之過失。原告在本件主張參加人未盡監造責任，顯然有違「禁反言原則」及「誠信原則」。
⑵「設計」方面：
本件係因鄰屋之越界基礎未打除乾淨，致鄰屋之獨立基礎因受重沈陷，發生牆壁、樓層龜裂、結構損壞等損害。查本件地下施工範圍，建築師之設計係水平面下一三０公分。依蘇義樑等三戶店鋪住宅新建工程之剖面圖，鄰屋之越界基礎係於地下八十九公分至一百六十公分處。原告倘依參加人之設計施工，當會發現鄰屋基礎有越界之情事，本其營建專業即應將越界部分之基礎打除乾淨，此等施工方法、工程技術、工作程序非屬建築師監造責任。況本件參加人尚有指示原告將越界基礎打除乾淨，惟原告施工未符其專業又不遵照參加人之指示，則本件損害之發生斷無歸咎參加人之理。
（五）原告主張民法第二百二十四條部分，係曲解法律。原告一再主張參加人為被告之履行輔助人，就被告與原告之間的承攬關係而言，被告之履行輔助人之過失，就等於是被告之過失；原告並以參加人未尊重委任人之指示權，而主張參加人違反委任契約有過失，就原被告間的承攬關係而言，等於被告有過失云云。惟若參加人對被告負有監造及報告義務，亦係基於參加人與被告間之委任契約，與原告無關。又就被告與原告之間的「承攬」關係而言，被告台南市農會並不對原告負有任何監造或報告義務，參加人並非被告與原告間上開承攬債務之履行輔助。因此，本件無適用民法第二百二十四條規定之餘地。
（六）關於「解釋權」與「指示權」之疑義：按「省（市）建築師公會建築師業務章則」第六條規定載明：「（第一項）現場監造事項規定如左：一、監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。……五、凡與工程有關之疑問由建築師解釋之，並得視為最後決定。有關委託人與營造及其他設備廠商間發生之問題，建築師可按照建築契約之規定，擔任解釋並決定之，惟任何一方對於其所解決之點有不滿意，仍得向建築爭議事件評審委員會申請仲裁。（第二項）前項現場監造事項不包括營造業採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全。」，原告援引上開規定第一項第一、五款，主張參加人僅有「解釋權」而無「指示權」。惟依同條第二項規定，本件清除越界基礎之爭議，並非參加人之監造義務範圍，故本件根本無上開規定第一項「解釋權」與「指示權」之爭議。
（七）本件台南市政府工務局建築爭議評審會會議（以下簡稱台南市政府工務局評審會）之結論（即裁定內容），於兩造及參加人間具有和解之性質。原告雖否認台南市政府工務局評審會結論具有和解性質，然亦一再自陳「尊重、接受該裁定而為給付」云云，足以證明原告確係同意台南市政府工務局評審會之結論（即裁定內容）。而原告、被告及參加人既均同意、接受該裁定內容，三方間自已成立和解。兩造、參加人及訴外人蘇義樑等人，於八十六年九月十日出席台南市政府工務局評審會，兩造及參加人當時均同意台南市政府工務局評審會之結論，是兩造與參加人就該裁定內容（即由原告對鄰屋負擔拆除重建及修復費用）已達成合意，成立和解。而因為鄰屋屋主當時並不同意賠償金額，故原告先予提存（原告辦理提存之舉，益證原告與被告及參加人間，已就裁定內容達成和解）；嗣後，訴外人蘇義樑接受賠償條件，故收受賠償金一百八十萬元，蘇義樑與原告之間自亦達成和解。
（八）原告承攬契約之給付義務，非限「按圖施工」一項。原告屢主張，本於「按圖施工」之原則，僅在水平面以下一三０公分以上的範圍工作，至於介於水平面以下一三０公分以下一六０公分以上之範圍，非原告承攬契約內之工作範圍，故其無義務聽從指示或清除云云。惟查「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第四百九十條定有明文。系爭承攬契約之原告給付義務，係「完成一定之工作」，意即營建系爭建物之相關事項均屬原告給付義務範圍，絕非如原告辯稱之僅限「按圖施工」之義務。況且，營造建築之工作事項眾多，按圖施工僅屬其一，此為當然之理毋待爭論，原告主張顯屬推諉責任之詞，無庸採信。
（九）並聲明：駁回原告之訴。
六、本件兩造不爭執之事實為：
（一）「台南市農會和順辦事處」辦公大樓（下稱系爭工程），係由被告委任參加人甲○○建築師擔任設計及依法辦理監造有關事項，並由被告委託原告承攬建造。
（二）系爭工程因鄰屋越界基礎未清除乾淨，且系爭工程新建辦公大樓之筏式基礎，與鄰屋之原有獨立基礎聯結一齊，造成鄰屋之基礎承受系爭工程新建辦公大樓之部分重量而再次沈陷引發新裂紋或擴大原有裂紋。致訴外人蘇義樑、蘇錫堃及王蘇秋香所有之鄰屋（分別坐落台南市○○區○○段一一七、一一七之一及一一七之二地號上之建物，即門牌號碼依序分別為台南市○○路五六六、五六四及五六二號房屋）受損。
（三）系爭工程之基礎是採用淺基礎，並以閥式基礎設計建造。
（四）兩造、參加人及訴外人蘇義樑、蘇錫堃及王蘇秋香，於八十六年九月十日出席台南市政府工務局評審會，台南市政府工務局評審會裁定台南市○○路○○○號建物由原告提供一百八十萬元作為拆後重建費用，台南市○○路○○○號及五六四號建物由原告依臺灣省土木技師工會鑑定修復費用之二點五倍金額提供作為賠償修復費用。原告有依上開裁定內容分別為訴外人蘇義樑、王蘇秋香、蘇錫堃提存一百八十萬元、十三萬八千五百七十三元、二十二萬八千九百六十五元。訴外人蘇義樑接受上開裁定，領取一百八十萬元。
（五）訴外人蘇錫堃及王蘇秋香不服上開台南市政府工務局評審會裁定，蘇錫堃及王蘇秋香另行起訴向兩造請求損害賠償，經本院八十七年度訴字第七六四號請求侵權行為損害賠償事件判決確定在案，判決本件兩造應連帶給付蘇錫堃二十一萬零五百七十二元、連帶給付王蘇秋香十一萬四千六百零六元。
（六）兩造對於鄰屋損害事故之賠償責任，於系爭工程「工程合約」第八條、「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第六條及「工程補充說明」第十條，已有約定由原告負責。
七、本件兩造之爭點在於：（一）兩造及參加人是否已於台南市政府工務局評審會就本件鄰損賠償責任全部由原告負擔一事達成和解？（二）就系爭鄰屋損害之發生，依原告、被告與參加人之內部關係，是否應由被告負擔？茲分述如下：
（一）被告及參加人辯稱：本件台南市政府工務局評審會之裁定，於兩造及參加人間具有和解之性質云云，惟為原告所否認，經查兩造、參加人及訴外人蘇義樑、蘇錫堃及王蘇秋香，因建築工程發生損壞鄰房事件，曾於八十六年九月十日出席台南市政府工務局評審會，經台南市政府工務局評審會裁定台南市○○路○○○號建物由原告提供一百八十萬元作為拆後重建費用，台南市○○路○○○號及五六四號建物由原告依臺灣省土木技師工會鑑定修復費用之二點五倍金額提供作為賠償修復費用，此經本院依職權取調上開台南市政府工務局評審會之會議紀錄核閱屬實，且為兩造所不爭執，又台南市政府工務局評審會之設置係根據台南市建築爭議事件處理及評審自治條例，而依該自治條例第七條規定：「未經申請評審會審議而逕依司法途徑解決時，起造人、承造人得依第十二條損鄰補償費用提存數額表，以受損戶為提存物受取人完成提存後，依法請領使用執照。」、第十二條規定：「損鄰事件經評審未能達成協議，而循司法途徑解決者，其受損房屋經鑑定確屬安全者，其鑑估之修復費用，經依損鄰補償費用提存數額表 (略）以受損戶為提存物受取人完成提存者，得依法請領使用執照。」，由上開規定可知，未申經台南市政府工務局評審會審議或雖經審議未能達成協議者，只要依該條第十二條之損鄰補償費用提存數額表完成提存，即可依法請領使用執照，本件依上開會議紀錄所示，兩造、參加人及訴外人蘇義樑、蘇錫堃及王蘇秋香並未達成協議，而是由台南市政府工務局評審會逕為內容為「台南市○○路○○○號建物由原告提供一百八十萬元作為拆後重建費用，台南市○○路○○○號及五六四號建物由原告依臺灣省土木技師工會鑑定修復費用之二點五倍金額提供作為賠償修復費用」之行政處分，完成提存後，即可依法請領使用執照，故並非兩造及參加人就本件鄰損賠償責任全部由原告負擔一事達成和解，被告與參加人抗辯兩造就此已達成和解，自不可採。
（二）原告主張上開訴外人訴外人蘇義樑等三人所有鄰屋越界部分之基礎深度介於水平面以下一三０公分至一六０公分之間，原告本於按圖施工之原則，僅在水平面以下一三０公分以上的範圍工作，至於介於水平面以下一三０公分以下一六０公分以上之範圍，非原告承攬契約內之工作範圍，被告台南市農會應循司法途徑訴請蘇義樑等三人拆除越界基礎，或經蘇義樑等三人之同意後，由原告依據協商之結果額外施作契約外之工作，但被告卻疏未為清除上述鄰屋越界基礎之程序，致損害鄰屋，則依民法第三百十二條，被告應返還原告給付鄰屋所有權人之代墊款云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⑴按兩造工程合約第八條規定：「乙方（即原告）須親自或派富有工程經驗（
熟練技術人員）之負責代表人常駐工地，督率施工。所有工人之管理及給餐等均由其負責並應約束工人嚴守紀律，如有軌外行動及觸犯地方法安條例所引起之糾葛，概由乙方負完全責任。如工人遇有意外或傷亡及鄰房、公共設施損壞等情事，應由乙方料理，與甲方（即被告）無涉。乙方所派負責代理人非經甲方同意不得擅離工地倘甲方認為乙方所派負責代表人不稱職時，並得通知乙方更換之」等語，又兩造工程合約附件之「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」第十條規定：「工程施工時各種安全措施，須按圖說及監造建築師之指示，妥慎辦理，如因施工不慎而損壞既有道路、水溝、公私有設施等情形，均由承包商負責修復及賠償，不得異議，另工地周圍之排水溝如有淤積，亦應負責清理完善」等語，此有上開工程合約及作為工程合約附件之「台南市農會和順辦事處辦公大樓新建工程投標須知補充說明」影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，可知依兩造間系爭工程之承攬契約，原告之所負之義務除應依約建造台南市農會和順辦事處辦公大樓外，亦負有工程施工時不得損壞既有道路、水溝、公私有設施及鄰房之義務，先予敘明。
⑵原告主張在系爭工程地基開挖後，發現有訴外人蘇義樑等三人所有上開建物
之基礎越界，即系爭工程之地基內有鄰屋越界之基礎存在，其位置係位於水平面以下一三０公分以下一六０公分以上之範圍等語，為被告所不爭執，堪信為真實。原告既已明知系爭工程施工基地內有鄰屋（即訴外人蘇義樑等三人所有上開建物）之越界基礎存在，則不論應由原告或被告負責清除鄰屋越界之基礎，原告本於其營造之專業知識，均應知悉在鄰屋越界之基礎未清除乾淨前，不得繼續進行系爭工程之興建，否則會損及鄰屋，惟原告竟在鄰屋越界之基礎未清除之前，繼續系爭工程之興建，致系爭工程新建辦公大樓之筏式基礎與鄰屋之原有獨立基礎聯結一齊，造成鄰屋之基礎承受系爭工程新建辦公大樓之部分重量而沈陷引發新裂紋或擴大原有裂紋，則原告繼續建造系爭工程辦公大樓造成鄰屋之損害，依兩造間之上開契約約定，自應由原告負責。且此與被告或參加人是否有指示清除鄰屋越界之基礎，為不同層次之問題，不應混為一談，本件之重點係在於鄰屋越界之基礎未清除乾淨前，原告不得繼續進行系爭工程之興建，否則會損及鄰屋，惟原告竟在鄰屋越界之基礎未清除之前，繼續系爭工程之興建，致損害鄰屋，就兩造間之內部關係而言，自應由原告負責，被告及參加人此部分抗辯應可採信，原告主張被告應依民法第三百十二條規定負損害賠償責任云云，即屬無據。
八、從而，原告依民法第三百十二條之規定，請求被告應給付原告九十七萬二千九百六十八元及自八十六年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
九、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十九 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法 官 翁金緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 四 月 十九 日
法院書記官 莊淑雅