臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第二五三號
原 告 甲○○訴訟代理人 洪梅芬律師
李季錦律師被 告 丙○○
丁○○乙○○訴訟代理人 丁士哲律師
張永昌律師複 代理人 曾志青律師右當事人間請求確認合夥關係存在等事件，經本院於民國九十三年七月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認原告與被告丁○○、乙○○間，就坐落臺南市○○段二０之三九地號、地目雜、面積八八０平方公尺土地，有營建與販售之合夥關係存在，原告之權利義務比例為百分之四十，被告丁○○之權利義務比例為百分之二十五、被告乙○○之權利義務比例為百分之二十五。
被告丁○○應給付原告新臺幣叁拾萬壹仟零捌拾元，及自民國九十二年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之六十，被告乙○○負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決第二項原告勝訴部分得假執行。但被告丁○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣叁拾萬壹仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告與被告丁○○、乙○○、丙○○間，就坐落臺南市○○段二０之三九地號、地目雜、面積八八０平方公尺土地，有營建與販售之合夥關係存在，原告之權利義務比例為百分之四十，被告丁○○之權利義務比例為百分之二十五、被告乙○○之權利義務比例為百分之二十五、被告丙○○之權利義務比例為百分之十。
（二）被告丁○○應給付原告新臺幣（下同）三十萬一千二百零七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）原告與被告丁○○、丙○○及被告乙○○之夫即訴外人張兆松，四人於民國八十間組成合夥團體，後訴外人張兆松於八十一年六月間過世，經全體合夥人同意，改由其妻即被告乙○○為合夥人。此合夥成立之目的，係合資購買土地，然後以所購得之土地，與訴外人總裕建設開發有限公司（以下簡稱總裕公司）以借牌方式合作，以總裕公司名義申請建築執照及使用執照，再由全體合夥人出資在土地上營建房屋販售獲利，以售屋利潤分配合夥人，並推由原告擔任執行合夥事務之合夥人。以上開方式分別有四次合夥購地營建販售：⒈八十年十一月間合夥投資「坐落臺南市○○區○○路三段三七三巷二十一弄土地」（以下簡稱「新寮案」）。⒉八十一年三月間合夥投資「坐落臺南市○○段二０之三九地號土地」（即系爭土地）。⒊八十二年七月合夥投資「坐落臺南市學甲寮土地」（以下簡稱「學甲寮案」，本案被告丙○○並未合夥）。⒋八十年十一月間合夥投資「坐落臺南縣七股濱海天地土地」（以下簡稱「七股案」）。各合夥人於上開四次合夥均有不同之權利義務比例，其中「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」已依各合夥人之權利義務比例出資、建屋販售分配利潤及清算完結，各合夥人皆取回出資及盈餘，僅系爭土地尚未成功興建房屋。
（二）兩造於八十一年三月間以上開方式合夥購買系爭坐落臺南市○○段二０之三九地號、地目雜、面積八八０平方公尺土地，原告與被告丙○○當時可獲得保證責任臺南市第二信用合作社（以下簡稱臺南市二信，該信用合作社於八十七年一月一日為中興商業銀行所合併）較優惠貸款利率，因此於八十一年五月八日以原告及被告丙○○為土地登記名義人，應有部分各為二分之一，由原告與被告丙○○為貸款之名義上債務人（後被告丙○○改為連帶保證人）。兩造約定合夥之權利義務比例為：原告百分之四十、被告丁○○百分之二十五、被告乙○○百分之二十五、被告丙○○百分之十。系爭土地價金三千二百萬元，向臺南市二信貸款二千萬元，設定擔保權利價值本金最高限額二千四百萬元之抵押權登記予臺南市二信；自備款部分為一千二百萬元，約定自備款及貸款本息均由各合夥人依上開合夥比例出資繳納，自備款部分原告出資四百八十萬元、被告丁○○、乙○○各出資三百萬元、被告丙○○出資一百二十萬元。貸款本息部分由各合夥人於每月五日將各自應繳納之貸款利息匯至原告帳戶，再由原告自帳戶內領取現金後至銀行繳納。在過去數年中，兩造合夥人均依約攤付利息，被告乙○○每月應繳之利息，其中之三萬元，自八十八年七月份起至八十九年七月份止，均由原告及其他合夥人分攤代繳，嗣因銀行一再催討本金，被告均表示無力清償，原告只好代合夥團體先於八十六年四月十五日清償六百五十萬元，同年十一月十日清償一百五十萬元，合計八百萬元，被告丁○○應分擔之金額為二百萬元，由被告丁○○於八十七年五月五日連同八十七年四月份利息三萬六千三百七十元，合計二百零三萬六千三百七十元匯款至原告設於中興商業銀行開元分行「000000000000號」帳戶內清償；被告丙○○部分則尚未清償；被告乙○○應分擔之二百萬元則與原告約定，由原告代墊再由出售上開「學甲寮案」、「七股案」之餘屋所得款項清償，目前被告乙○○尚欠原告一百零八萬元。另原告於九十年四月九日自原告配偶即訴外人康張玉珍帳戶轉帳代合夥團體清償二百萬元，嗣於九十年八月間合夥團體出售「新寮案」餘屋一戶，所得款項二百萬元，用以清償上開原告於九十年四月九日代墊之二百萬元款項，目前合夥團體尚積欠中興商業銀行一千萬元及貸款利息。
（三）由於營建景氣每況愈下，系爭土地營建房屋販售之計畫未能順利進行，土地閒置且價值暴跌，僅剩不到八百萬元之價值，每個月須繳納鉅額利息，各合夥人見系爭土地價值跌至谷底，難以脫手，遂不再依約納息，而委任原告代墊利息，且原告為免受銀行追償債務累及個人身家之危險，及為執行合夥事務乃為合夥人代墊利息至九十一年十一月份。原告前曾致函各合夥人並召集合夥人會議，希望能徹底解決本件土地投資問題，經於九十一年五月二十三日舉行合夥會議，各合夥人約定倘於一個月內無法覓得買主以高於銀行之欠款額（目前仍欠銀行一千萬元）承買系爭土地，則應按各合夥人原出資比例分割該海興段二○之三九地號土地，同時由各人依比例承擔銀行債務，惟待原告確定無買主願承買系爭土地，而欲召開選任清算人會議以解散合夥團體並清算合夥財產時，被告蘇銘俊、乙○○皆拒不出席，並否認與原告間有合夥關係存在，以致無法順利進行清算解散合夥團體程序，原告自九十一年十二月份起，已無力再繼續代被告墊繳利息，目前系爭土地將面臨遭中興商業銀行實行抵押權命運，為此訴請確認兩造間有合夥關係存在及合夥之權利義務比例。
（四）被告丁○○自八十一年起至九十年一月止均依約繳納系爭土地應分擔之貸款利息，自九十年二月起即不再依約繳納利息，就原告為被告丁○○所代墊之貸款利息計算如下：
１、九十年二月至三月，貸款一千萬元繳息十四萬四千六百七十一元，二百萬元部分繳息二萬八千九百三十四元，共繳息十七萬三千六百零五元，被告丁○○合夥比例百分之二十五，應繳息四萬三千四百零一元（000000+28934=173605,173605×25% =43401）。四月份利息，同此計算式。
２、應予特別說明者係九十年五月至八月份之利息計算，由於原告於九十年四月九日代合夥團體清償二百萬元，因此中興銀行即無繳息記錄，然合夥人仍按一千二百萬元繳息，已如前述，以九十年五月為例，一千萬元部分繳息六萬三千六百九十九元，則二百萬元部分繳息一萬二千七百四十元（63699×0.2=12,740），共計繳息七萬六千四百三十九元，被告丁○○部分應繳息一萬九千一百一十元（63699+12740＝76439,76439×25%=19110）。九十年六、七月份之利息同此計算式。
３、九十年八月份，合夥團體清償該二百萬元之債務，一千萬元部分繳息六萬五千八百二十二元，二百萬元部分繳息一萬一千零四十二元，加上遲延利息四千二百四十七元，共八萬一千一百一十一元，被告丁○○應繳息二萬零二百七十八元（65822+11042+4247=81111,81111×25%=20278）。
４、九十年九月份後，僅就一千萬元部分繳息六萬五千八百二十二元，被告丁○○部分應繳息一萬六千四百五十五元（65822×25%=16455）。其餘月份依此類推。
５、九十一年九月份利息六萬一千二百一十六元（43093+18123=61216），被告丁○○應繳息一萬五千三百零四元（61216×25%=15304）。
６、合計九十年二月份至九十一年十一月份，被告丁○○共積欠原告代墊之貸款利息三十八萬零五百七十三元之利息，扣除被告九十年一月、九十年九月、九十年十月、九十年十一月匯款原告合計清償七萬八千零四十元（22804＋9628＋22804＋22804=78040）外，皆由原告代墊，被告丁○○尚積欠原告三十萬二千五百三十三元（000000－00000＝302533），原告僅就其中之三十萬一千二百零七元請求。
（五）系爭土地向銀行貸款之利息，依兩造合夥契約之約定，向來均係依各合夥人之合夥比例分擔利息，並無爭議，詎於九十年間，被告丁○○開始不正常繳息，由於原告係執行合夥業務之合夥人，且被告丁○○亦口頭委任原告代伊繳付其應負擔之利息，是基於兩造之合夥契約，原告自得請求被告償還代墊之款項。又原告為執行合夥業務，代被告丁○○支出系爭土地銀行貸款利息費用，依民法第六百七十一條第二項、第六百七十八條第一項及第六百八十條準用同法第五百四十六條之規定，亦得向被告丁○○請求償還。爰依合夥契約及民法第六百七十一條第二項、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用同法第五百四十六條之規定，訴請確認兩造間有合夥關係存在及合夥權利義務比例；並請求被告丁○○返還原告所代墊之系爭土地貸款利息及加計法定遲延利息。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）兩造合夥投資之「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」，均已興建及出售房屋，並發還被告出資及按合夥權利義務比例分配盈餘予合夥人完畢，兩造就系爭土地之營建及販售確有合夥關係存在：
１、新寮案：總投資額三千六百萬元，土地買受後登記於原告名下，被告丁○○、乙○○（張兆松），各出資八百十萬元，佔合夥比例百分之二十二‧五；被告丙○○出資三百二十四萬元，佔合夥比例百分之九，興建及出售房屋後，所得款項已由各合夥人依上開合夥比例具領、結算完畢，最後一戶於九十年間出售，所得二百萬元，作為清償系爭土地銀行貸款之用。原告於八十二年八月四日發還被告丁○○投資之資金八百十萬元，八十二年十月五日及八十四年五月五日，分配盈餘各四百五十萬元及一百二十一萬五千元予被告丁○○。原告於八十二年八月四日發還被告乙○○投資之資金八百十萬元，於八十二年十月五日及八十四年五月五日，分配盈餘四百五十萬元及一百二十一萬五千元予被告乙○○。原告於八十二年八月四日發還被告丙○○投資之資金三百二十四萬元，於八十二年十月五日分配盈餘一百八十萬元予被告丙○○。
２、學甲寮案：總投資額四千五百萬元，被告丁○○出資九百萬元，佔合夥比例百分之二十；乙○○出資二百七十萬元，佔合夥比例百分之六；被告丙○○於本建案並未出資，興建及出售房屋，至八十四年八月十日結算時，尚餘三間房屋，被告丁○○部分先予結清退出合夥，其餘合夥人於九十年十一月結算完畢。原告於八十四年四月十七日發還被告丁○○於本建案百分之八十的出資；另於八十四年七月五日及同年八月十日發還被告丁○○於本建案剩餘百分之二十的出資，及分配盈餘。八十四年四月十七日原告發還被告乙○○於本建案百分之八十的出資，另分別於八十四年七月五日及同年八月十日，發還被告乙○○於本建案剩餘之百分之二十的資金及分配盈餘，此外，被告乙○○於九十年十一月三十日雖應分配盈餘三十六萬元，然因合夥團體曾清償系爭土地銀行貸款本金八百萬元，被告乙○○所應負擔之二百萬元債務，約定由原告先代其墊付，日後就本建案被告乙○○所得分配之數額，均用以清償積欠原告代墊款項，上開款項已清償原告代墊之部分債務；被告丙○○於本建案並未加入，自無分配盈餘。
３、七股案：總投資額五千萬元，土地買受後登記於原告及被告丙○○名下，被告丁○○出資七百五十萬元，佔合夥比例百分之十五；乙○○（張兆松）出資二百五十萬元，佔合夥比例百分之五；被告丙○○出資五百萬元，佔合夥比例百分之十，興建及出售房屋，其中二十六戶已出售，所剩五戶餘屋，於九十一年六月間全部售出。原告於八十六年三月三十一日、同年四月三十日分別給付被告丁○○一百五十萬元、二百二十五萬元，以發還被告丁○○投資於本建案百分之十五的資金，另於八十六年五月三十一日、同年十二月十五日發還被告丁○○於本建案之資金各四十五萬元。被告丁○○堅持其個人部分先予結清，但因無現金，才以建物一棟分配，另尚欠0.14間之權利，嗣全部建物出賣後，再依其權利0.14間分配盈餘。原告分別於八十六年三月三十一日、同年四月三十日，給付被告乙○○五十萬元及七十五萬元，以發還被告乙○○於本建案之資金，另八十六年五月三十一日及同年十二月十五日，分別給付被告秀華各十五萬，以發還被告乙○○於本建案投資之資金。；此外，被告乙○○於八十八年五月五日、九十一年二月六日、同年四月十日及六月三日，雖分別分配有二十六萬元、十八萬元、六萬元及六萬元，然因合夥團體清償系爭土地貸款本金八百萬元，被告乙○○應負擔二百萬元，約定由原告先代其墊付，本建案被告乙○○所得分配之數額，用以清償積欠原告代墊之款項。原告於八十六年三月三十一日，發還被告丙○○於本建案之資金一百萬元，另於八十六年四月三十日、同年五月三十一日、十二月十日，分別給付被告丙○○十五萬元、三十萬元及三十萬元，並於八十八年四月三十日給付被告丙○○五十二萬元，另於九十一年二月六日、九十一年四月十日及同年六月三日，分別發還被告丙○○三十六萬元、十二萬元及十二萬元之資金。
（二）否認被告丁○○、乙○○係投資總裕公司，蓋被告等二人於訴外人總裕公司並無出資。訴外人總裕公司於八十年十月設立時，設立登記之二千五百萬元，均係原告及親友負責籌措，被告丁○○、乙○○僅於八十年十一月間分別出資二十九萬零六百二十五元，作為訴外人總裕公司設立登記之用，然該款項旋即於八十三年二月一日返還二十五萬元於被告丁○○、乙○○。又訴外人總裕公司係一空殼公司，從未辦理增資，果被告係出資於訴外人總裕公司，何須於原出資外再投入資本？原告雖曾交付訴外人總裕公司為發票人之支票予被告，然原告交付之公司票僅四張，其中三張為返還被告等人於總裕公司之出資，另一張則為分配七股案之盈餘，適因原告之支票已用完，才會簽發總裕公司之支票交付被告丁○○，實質上該筆二百二十五萬元之款項係由原告臺南市二信北區分社帳戶內轉帳，與總裕公司無關，自不得以此即認被告等人係投資於總裕公司。
（三）訴外人總裕公司為有限公司，有限公司股東之出資不得分期繳款，更何況被告於總裕公司之設立並無出資，被告丁○○所提出四張總裕公司持股憑證所載之款項，係投資於兩造組成之合夥團體，所載權利比例，與原告主張被告於四個案場投資之比例相符，而原告之所以會簽發上開持股憑證予被告，係應被告丁○○之要求而發給，其他合夥人並無持有相同之持股憑證，上開持股憑證僅係被告丁○○出資於合夥團體之憑證。且依被告委託日盛法律事務所張永昌律師所發之律師函中明確表達會同律師、會計師前往審計「合夥帳冊」、「為了解合夥之財產狀況及利潤分配之確實情況」、「：：（略）當初曾慶芳係核對弘益與總裕公司帳目是否相符，而本人此次係查閱合夥帳目，應無相關，特此聲明澄清之。」等語，被告明確區分訴外人總裕公司與合夥之帳目，顯見兩造間早有合夥之合意，被告所辯，不足採信。
（四）至於中興商業銀行回函並不正確，蓋原告向臺南市二信貸款時，曾應其要求提出貸款使用計畫書等，該筆貸款用途為購買土地興建房屋銷售之用，不得以中興商業銀行單方面之認知，遽認兩造間無合夥關係存在。又系爭土地於八十七年間尚欠銀行貸款一千二百萬元，嗣因銀行屢次催繳，原告手邊恰有資金，乃先代合夥團體清償五百萬元，因此八十七年間系爭土地僅貸款七百萬元，事後原告需資金，乃再請求中興商業銀行核撥五百萬元。
（五）系爭土地買賣時間在八十一年間，被告丙○○臺南市二信帳戶確有二千萬元撥入，依證人陳順溜、謝天乞之證詞，可證系爭土地買賣價金為三千二百萬元，扣除兩造合夥出資之一千二百萬元，餘額二千萬元當然以貸款支應，且被告丁○○所提出持股憑證記載其投資五百萬元，中興商業銀行貸款金額三百萬元足證，系爭土地貸款既為二千萬元，原告依其合夥比例向其收取利息並無不當。兩造曾於九十年五月一日召開會議討論，經兩造同意：各合夥人所持分擁有之餘屋及土地，經全數處分或部分出售後償還土地貸款，若不足皆同意按個人所持分比例補足金額。是九十年八月一日處分「新寮案」之餘屋一戶所得二百萬元，即依原先之決議用以清償系爭土地貸款，又被告丁○○、乙○○於「新寮案」之合夥比例各為百分之二十二．五，於系爭土地之合夥比例則各為百分之二十五，依上開決議，被告丁○○、乙○○尚應補足百分之二．五之差額予合夥團體，被告辯稱原告不分出資比例以「新寮案」所賣房屋所得清償海興段土地貸款云云，並非事實。
四、證據：提出查帳會議紀錄、土地登記謄本、請求召開合夥會議信函、合夥會議紀錄、九十一年十二月六日臺南地方法院郵局第一一七０號存證信函、催繳通知書、被告信函、「新寮案」獲利分配收據、「學甲寮案」獲利分配收據、「七股案」獲利分配收據、被告丁○○借用資產憑證、總裕公司股東會會議紀錄、原告中興商業銀行開元分行存摺、被告投資各案出資額與取回明細表、總裕公司籌備處中興商業銀行（原臺南市二信北區分社）000000000000號帳戶存摺、中興商業銀行存款往來對帳單、訴外人張黛露中興商業銀行（原臺南市二信）000000000000號帳戶存摺、原告臺南市二信00000000000000號帳戶存摺、被告丙○○中興商業銀行（原臺南市二信北區分社）000000000000號帳戶存摺、不動產買賣合約書、支票、現金支出傳票、總裕公司變更登記事項卡及股東名單、中興商業銀行放款交易明細查詢申請單為證，並聲請向中興商業銀行開元分行、萬通商業銀行東臺南分行、臺南市第三信用合作社函查原告交付被告用以返還合夥出資及獲利分配支票之提示兌領情形；聲請訊問證人陳順溜、謝天乞；及聲請命被告丁○○及其配偶呂淑英、被告乙○○親自到庭。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○部分：聲明：認諾原告之主張及請求。
貳、被告丁○○、乙○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）否認兩造間就系爭土地有營建及販售之合夥關係及權利義務比例存在，原告應負舉證責任。原告之舉證無非以被告之出資取回及盈餘分配之現金支出傳票、匯款資料及被告丙○○之陳述為據，惟查：現金支出傳票包含有出資之返還及利潤分配，此與合夥之要件顯然不符。按合夥財產為全體合夥人公同共有，在合夥解散踐行清算前，根本不能先返還合夥人之出資，此有民法第六百九十二條至六百九十九條之規定可資參酌。而原告至今仍無法舉證有經過法定的清算程序，就已先返還出資，是以本件根本並非合夥甚明。再者，匯款資料僅能證明資金往來流向，不能證明合夥。原告空言總裕公司為合夥團體之管理機關，惟並未舉證詳為說明。被告丙○○雖陳稱伊與原告有合夥關係，其他二人伊不清楚等語。惟如此如何能證明原告與被告丁○○與乙○○間有所謂合夥關係存在，何況被告丙○○與原告在系爭土地貸款中同為債務人，與原告彼此有利害共同之關係，其陳述自難採信。
（二）按契約之成立，必須當事人互相意思表示一致，民法第一百五十三條第一項定有明文，無意思表示一致，如何謂契約成立？被告自始至終均認為是投資總裕公司，被告丁○○、乙○○屢屢將鉅額資金匯入總裕公司帳戶，且要求持有總裕公司之持股憑證，並多次參加由總裕公司所召開的股東會議，討論公司投資操作各案場之情形，甚至被告丁○○、乙○○查帳時，與原告所召開之會議亦指明土地應屬總裕公司之資產，並要求查閱總裕公司帳目，如此何來有成立合夥之意思表示互相一致之可言。被告丁○○、乙○○就系爭土地雖有出資及繳納貸款利息，惟此係被告丁○○、乙○○投資於總裕公司，而由總裕公司出資購地營建及販售，並由總裕公司支付貸款利息，因為總裕公司資金不夠，要求向公司股東無息借貸，被告丁○○、乙○○乃應總裕公司要求而出資，之後總裕公司亦將被告丁○○、乙○○出資部分返還及分配盈餘，因之原告所主張「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」均有返還被告丁○○、乙○○所投資之款項及分配盈餘，惟此不足以證明被告丁○○、乙○○與原告間有合夥關係存在。
（三）對四個案場之討論內容，均載明係總裕公司股東會議，原、被告雙方皆列為公司股東參與投資案場會議，經被告一再要求查帳，原告皆拒絕詳為說明配合，之後原告雖同意召開查帳會議，惟要求被告須先簽名列席人員再開會，且會議內容並未經被告確認、同意，所以列席不代表同意此為合夥關係。由於原告一再混淆總裕公司帳目關係，又不配合被告查帳，被告不得不聲請法院指派檢查人查帳。
（四）由證人陳順溜、謝天乞之證詞，已可證明被告丁○○與乙○○的先生張兆松根本未曾出現在商談系爭土地買賣事宜之餐廳現場，亦未曾與地主洽談買賣土地事宜，是以被告丙○○與原告間有同為貸款債務人之利害關係，其所陳述者並非事實，自無可採信。而被告丁○○、乙○○僅是單純投資總裕公司，總裕公司若要買土地，自然會由負責公司實際經營之甲○○夫婦負責洽談處理，被告丁○○、乙○○根本沒有出面與地主洽談買地之事，所謂合夥更是無中生有，與事實不符。縱使證人謝天乞在原告訴訟代理人的不斷誘導詢問下陳稱：當日原告有帶一群人去，與我一起喝咖啡，沒有介紹我認識。但是甲○○有講：隔壁桌坐的是他太太及朋友，所以這件事我有印象等語。所謂「隔壁桌坐的朋友」究竟是誰？原告如何證明是被告丁○○與乙○○的先生張兆松？再者，原告邀請被告丁○○與乙○○的先生張兆松出面一同與地主洽談買地事宜，怎可能連介紹認識都沒有，而且從頭到尾沒有參與洽談，原告與被告丙○○的說詞豈非矛盾，況且由證人證述可知自始至終都只有原告出面與其洽談買地事宜，而原告卻主張由全體投資人出面與地主洽談，所以是合夥性質的象徵云云，自難採信。又證人謝天乞與陳順溜雖證述有拿到系爭土地價金，亦不能證明原告就系爭土地的貸款一直是貳仟萬元。
（五）證人林健一之證詞已證實，中興商業銀行承接臺南市二信留下的實際貸款金額是七百萬元，原先核貸金額雖是二千萬元，但實際動撥卻只有七百萬元，原告過去多年來卻皆以貸款二千萬元的放款額利息來向被告丁○○、乙○○收取利息至八十七年四月份止，原告究竟有無超收利息？而於八十六年以前又究竟實際向台南二信貸款多少錢，原告亦遲遲不願舉證說明。因此原告要再向被告收取利息，自屬無據。
（六）原告主張所有合夥已經結算，然而有些案場房屋尚未售完，甚至先返還出資後，隔了幾年還陸續分配盈餘，完全不符合合夥的規定。再者原告主張「新寮案」最後一戶於九十年間出售所得二百萬元作為清償系爭土地銀行貸款之用等語。惟「新寮案」與系爭土地兩案場，原、被告之出資比例並不相同，又何以能就「新寮案」所賣之房屋所得直接清償系爭土地之貸款，而不用比例分攤？既然各案場的資金可不分所謂的比例而清償債務，又何來有原告所謂各個不同案場各有獨立的合夥關係存在之說呢？顯然各個案場皆統一由總裕公司操作營運，別無「合夥」關係存在。
三、證據：提出鈞院九十一年度司字第七０號民事裁定、被告匯款至總裕公司匯款單、建築執照、律師函、被告丁○○七股案退款支票、四個案場被告丁○○持股憑證、四個案場被告丁○○投資及利息支付明細帳為證；聲請向臺南市臺南地政事務所調取系爭土地辦理所有權移轉登記予原告及被告丙○○之所有權移轉登記案卷及所留存之買賣契約書、命原告提出所謂合夥之相關帳冊資料及資金流向、聲請訊問證人即中興商業銀行經辦人員林健一、吳麗萍。
丙、本院依職權向中興商業銀行函查原告以系爭土地借款之核貸金額、清償情形及繳納貸款利息情形、向臺南市臺南地政事務所調取系爭土地異動索引及異動清冊、系爭土地以八十一年四月二十七日第二五一六七號收件辦理擔保本金最高限額二千四百萬元抵押權登記予臺南市二信之抵押權設定登記案卷。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。：：。：：
。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二款、第二項定有明文。經查，本件原告起訴原係主張依據合夥契約之約定，請求確認兩造間有合夥關係存在，及請求被告丁○○給付原告所代墊系爭土地貸款利息；嗣於九十二年六月三日提出「準備書（三）狀」追加依民法第六百七十八條第一項、第六百八十條準用同法第五百四十六條之規定，請求被告丁○○給付原告所代墊系爭土地貸款利息，查原告為上開訴訟標的之追加，被告均無異議而為本案之言詞辯論，視為被告同意原告為上開訴訟之追加，且原告為訴訟標的之追加，其請求之基礎事實亦同一，依前揭法條所示，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張其與被告丁○○、丙○○及被告乙○○之夫即訴外人張兆松，四人於八十間組成合夥團體，後訴外人張兆松於八十一年六月間過世，經全體合夥人同意，改由其妻即被告乙○○為合夥人。此合夥成立之目的，係合資購買土地，然後以所購得之土地，與訴外人總裕公司以借牌方式合作，以總裕公司名義申請建築執照及使用執照，再由全體合夥人出資在土地上營建房屋販售獲利，以售屋利潤分配合夥人，並推由原告擔任執行合夥事務之合夥人。兩造以上開方式四次合夥，其中於八十一年三月間合夥購買系爭坐落臺南市○○段二０之三九地號土地，兩造約定合夥之權利義務比例為：原告百分之四十、被告丁○○百分之
二十五、被告乙○○百分之二十五、被告丙○○百分之十。系爭土地價金三千二百萬元，向臺南市二信貸款二千萬元，設定擔保權利價值本金最高限額二千四百萬元之抵押權登記予臺南市二信；自備款部分為一千二百萬元，約定自備款及貸款本息均由各合夥人依上開合夥比例出資繳納，目前合夥團體尚積欠中興商業銀行一千萬元及貸款利息。由於營建景氣每況愈下，系爭土地營建房屋販售之計畫未能順利進行，土地閒置且價值暴跌，各合夥人遂不再依約納息，原告為被告代墊利息至九十一年十一月份。經計算結果被告丁○○尚積欠原告為其所代墊之利息三十萬二千五百三十三元，原告僅就其中之三十萬一千二百零七元請求。爰依合夥契約及民法第六百七十一條第二項、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用同法第五百四十六條之規定，訴請確認兩造間有合夥關係存在及合夥權利義務比例；並請求被告丁○○返還原告所代墊之系爭土地貸款利息及加計法定遲延利息等情。
二、被告丙○○均認諾原告之主張及請求。至於被告丁○○、乙○○則否認兩造間就系爭土地有營建及販售之合夥關係及權利義務比例存在，亦否認原告所主張購買系爭土地價金、貸款金額及被告丁○○、乙○○之出資金額及比例，辯稱：被告丁○○就系爭土地雖有出資及繳納貸款利息，惟此係被告投資於總裕公司，而由總裕公司出資購地營建及販售，並由總裕公司支付土地貸款利息，被告丁○○、乙○○並未與原告另外成立一個合夥團體，因為總裕公司資金不夠，要求向公司股東無息借貸，被告丁○○、乙○○乃應總裕公司要求而出資，之後總裕公司會將被告丁○○、乙○○出資部分返還及分配盈餘，因之原告所主張「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」均有返還被告丁○○、乙○○所投資之款項及分配盈餘，惟此不足以證明被告丁○○、乙○○與原告間有合夥關係存在。對四個案場之討論內容，均載明係總裕公司股東會議，原告雖同意召開查帳會議，惟要求被告須先簽名列席人員再開會，且會議內容並未經被告確認、同意，所以列席不代表同意此為合夥關係。由證人陳順溜、謝天乞之證詞，已可證明被告丁○○與乙○○的先生張兆松根本未曾出現在商談系爭土地買賣事宜之餐廳現場，亦未曾與地主洽談買賣土地事宜。又證人林健一之證詞已證實，中興商業銀行承接臺南市二信留下的實際貸款金額是七百萬元，原告過去多年來卻皆以貸款二千萬元的放款額所產生利息，向被告丁○○、乙○○收取利息至八十七年四月份止，因此原告要再向被告收取利息，自屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造與訴外人即原告配偶康張玉珍為訴外人總裕公司辦理公司登記之登記名義之股東，訴外人康張玉珍為該公司董事長（法定代理人），此有原告所提出訴外人總裕公司變更登記事項卡及股東名單可證。
（二）購買下列土地之價金，兩造均有出資：⒈八十年十一月購買「坐落臺南市○○區○○路三段三七三巷二十一弄土地」（以下簡稱「新寮案」）。⒉八十二年七月購買「坐落臺南市學甲寮土地」（以下簡稱「學甲寮案」，本案被告丙○○並出資）。⒊八十年十一月間購買「坐落臺南縣七股濱海天地土地」（以下簡稱「七股案」）。並由訴外人總裕公司名義申請建築執照及使用執照，在上開土地上營建房屋販售獲利，而售屋利潤所得已按兩造出資比例返還出資並分配盈餘予兩造取得：
１、新寮案：總投資額三千六百萬元，土地買受後登記於原告名下，被告丁○○、乙○○（張兆松），各出資八百十萬元，出資比例百分之二十二‧五；被告丙○○出資三百二十四萬元，出資比例百分之九，興建及出售房屋後，所得款項已由出資人依出資比例具領、結算完畢，最後一戶於九十年間出售，所得二百萬元，作為清償系爭土地銀行貸款之用。八十二年八月四日發還被告丁○○投資之資金八百十萬元，八十二年十月五日及八十四年五月五日，分配盈餘各四百五十萬元及一百二十一萬五千元予被告丁○○。八十二年八月四日發還被告乙○○投資之資金八百十萬元，於八十二年十月五日及八十四年五月五日，分配盈餘四百五十萬元及一百二十一萬五千元予被告乙○○。八十二年八月四日發還被告丙○○投資之資金三百二十四萬元，於八十二年十月五日分配盈餘一百八十萬元予被告丙○○。
２、學甲寮案：總投資額四千五百萬元，被告丁○○出資九百萬元，出資比例百分之二十；乙○○出資二百七十萬元，出資比例百分之六；被告丙○○於本建案並未出資，興建及出售房屋，至八十四年八月十日結算時，尚餘三間房屋，被告丁○○部分先予結清退出合夥，其餘出資人於九十年十一月結算完畢。八十四年四月十七日發還被告丁○○於本建案百分之八十的出資；另於八十四年七月五日及同年八月十日發還被告丁○○於本建案剩餘百分之二十的出資，及分配盈餘。八十四年四月十七日發還被告乙○○於本建案百分之八十的出資，另分別於八十四年七月五日及同年八月十日，發還被告乙○○於本建案剩餘之百分之二十的資金及分配盈餘，被告乙○○於九十年十一月三十日原應分配盈餘三十六萬元，然因清償系爭土地銀行貸款本金八百萬元，被告乙○○所應負擔之二百萬元債務，約定由原告先代其墊付，日後就本建案被告乙○○所得分配之數額，均用以清償積欠原告代墊款項，上開款項已清償原告代墊之部分債務；被告丙○○於本建案並未加入，自無分配盈餘。
３、七股案：總投資額五千萬元，土地買受後登記於原告及被告丙○○名下，被告丁○○出資七百五十萬元，出資比例百分之十五；乙○○（張兆松）出資二百五十萬元，出資比例百分之五；被告丙○○出資五百萬元，出資比例百分之十，興建及出售房屋，其中二十六戶已出售，所剩五戶餘屋，於九十一年六月間全部售出。八十六年三月三十一日、同年四月三十日分別給付被告丁○○一百五十萬元、二百二十五萬元，以發還被告丁○○投資於本建案百分之十五的資金，另於八十六年五月三十一日、同年十二月十五日發還被告丁○○於本建案之資金各四十五萬元。被告丁○○堅持其個人部分先予結清，但因無現金，以建物一棟分配，另尚欠0.14間之權利，嗣全部建物出賣後，再依其權利0.14間分配盈餘。分別於八十六年三月三十一日、同年四月三十日，給付被告乙○○五十萬元及七十五萬元，以發還被告乙○○於本建案之資金，另八十六年五月三十一日及同年十二月十五日，分別給付被告秀華各十五萬，以發還被告乙○○於本建案投資之資金。此外，被告乙○○於八十八年五月五日、九十一年二月六日、同年四月十日及六月三日，雖分別分配有二十六萬元、十八萬元、六萬元及六萬元，然因清償系爭土地貸款本金八百萬元，被告乙○○應負擔二百萬元，約定由原告先代其墊付，本建案被告乙○○所得分配之數額，用以清償積欠原告代墊之款項。於八十六年三月三十一日，發還被告丙○○於本建案之資金一百萬元，另於八十六年四月三十日、同年五月三十一日、十二月十日，分別給付被告丙○○十五萬元、三十萬元及三十萬元，並於八十八年四月三十日給付被告丙○○五十二萬元，另於九十一年二月六日、九十一年四月十日及同年六月三日，分別發還被告丙○○三十六萬元、十二萬元及十二萬元之資金。
上開事實有原告所提出「新寮案」獲利分配收據、「學甲寮案」獲利分配收據、「七股案」獲利分配收據、被告投資各案出資額與取回明細表可證，並經本院向中興商業銀行開元分行、萬通商業銀行東臺南分行、臺南市第三信用合作社函查交付被告用以返還合夥出資及獲利分配支票之提示兌領情形，有中興商業銀行開元分行九十二年五月二十九日（九二）興開元存字第０七九號函及所附五張支票、萬通商業銀行東臺南分行九十二年五月十四日萬通東臺南字第一三三號函及所附七張支票、臺南市第三信用合作社九十二年五月十六日南市三信總字第一七六０號函及所附三張支票為證。
（三）購買系爭土地之價金，兩造均有出資，系爭土地購買後原計畫由訴外人總裕公司名義申請建築執照及使用執照，在上開土地上營建房屋販售獲利，惟因營建業景氣不佳致建屋出售計畫未能進行。
四、得心證之理由：原告主張兩造係以合夥方式共同出資購買系爭土地，並共同出資在系爭土地上營建房屋販售獲利，約定合夥之權利義務比例為：原告百分之四十、被告丁○○百分之二十五、被告乙○○百分之二十五、被告丙○○百分之十。系爭土地價金三千二百萬元，自備款一千二百萬元。向臺南市二信貸款二千萬元，約定土地價金自備款及貸款本息均由各合夥人依上開合夥比例出資繳納，目前合夥團體尚積欠中興商業銀行一千萬元及貸款利息。被告丁○○自九十年二月起即不再依約繳納利息，原告為被告丁○○代墊貸款利息至九十一年十一月，被告丁○○尚積欠原告三十萬二千五百三十三元等情，被告丁○○、乙○○自承就購買系爭土地之價金有出資，惟否認兩造間就系爭土地之購買、營建及販售有合夥關係存在及原告所主張權利義務比例，並辯稱：兩造均為訴外人總裕公司股東，系爭土地與「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」土地，均是訴外人總裕公司向伊等借資後購買，並由訴外人總裕公司營建房屋販售獲利後，由訴外人總裕公司返還出資及分配盈餘予伊等，不清楚系爭土地價金及貸款情形云云。於茲應審究者為：（一）原告於本件訴訟是否有即受確認判決之法律上利益？（二）兩造間就系爭土地之購買及營建、販售是否有合夥契約關係存在？（三）原告得否向被告丁○○請求返還所代墊之系爭土地貸款利息及可請求之金額為何？
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。次按，民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法院二十七年上字第三一六號判例意旨）。經查，原告主張兩造就系爭土地之營建、販售有合夥關係存在，被告丙○○對原告之主張均當庭表示認諾及無意見在案（見本院九十三年七月二十九日言詞辯論筆錄），至於被告丁○○、乙○○則否認原告之主張。被告丙○○既自承與原告間就系爭土地有合夥關係存在，則原告與被告丙○○間即無法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險之情形，原告與被告丙○○間自無即受確認判決之法律上利益，從而原告對被告丙○○提起本件確認合夥關係存在之訴，自無即受確認判決之法律上利益可言，依上開規定，自應予駁回。至於被告丁○○、乙○○否認與原告間就系爭土地有營建、販售之合夥關係存在，則原告與被告丁○○、乙○○間究有無合夥關係存在即不明確，致使原告就系爭土地之貸款利息負有全額繳納義務，而無法向被告丁○○、乙○○求償，且日後將受銀行追償債務，原告私法上之地位自有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告丁○○、乙○○之確認判決除去，則就被告丁○○、乙○○部分，原告自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第一、二項定有明文。次按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立（參照最高法院二十二年上字第一四四二號、三十二年上字第四七一八號判例要旨）。原告主張兩造係以合夥方式共同出資購買系爭土地，並共同出資在系爭土地上營建房屋販售獲利，約定合夥之權利義務比例為：原告百分之四十、被告丁○○百分之二十五、被告乙○○百分之二十五、被告丙○○百分之十。系爭土地價金三千二百萬元，向臺南市二信貸款二千萬元，約定土地價金自備款及貸款本息均由各合夥人依上開合夥比例出資繳納等情，既為被告丁○○、乙○○所否認，按諸舉證責任分配原則，自應由原告就所主張兩造間有合夥契約之事實，善盡舉證責任。經查：
１、原告主張系爭土地價金三千二百萬元，自備款一千二百萬元，貸款二千萬元等情，業據原告提出土地登記謄本、不動產買賣合約書、支票、現金支出傳票、被告丙○○中興商業銀行（原臺南市二信北區分社）000000000000號帳戶存摺為憑，並舉證人陳順溜、謝天乞為證。查依原告所提出系爭土地登記謄本記載，系爭土地合併自原同段二０－三九、二０－四０、二０－四一、二０－四二、二０－四三、二０－四四、二０－四五、二０－四六地號八筆土地，合併後為訴外人李金昇、黃秀葉、吳建德、楊秀珍、吳李千金五人所共有，於八十一年四月十日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予訴外人陳順溜、謝天乞二人共有，應有部分各為二分之一，八十一年五月八日再以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予原告與被告丙○○共有，應有部分各為二分之一，並經本院向臺南市臺南地政事務所調閱系爭土地由訴外人陳順溜、謝天乞辦理所有權移轉登記予原告及被告丙○○之移轉登記案卷核閱無誤，有該地政事務所九十三年三月十一日臺南地所登字第０九三０００三七五八０號函及所附資料在卷可稽。次查，依原告所提出之二份不動產買賣合約書、支票、現金支出傳票記載，系爭土地是由訴外人吳建德於八十年十二月二十五日以二千六百六十二萬元出售予訴外人陳順溜、謝天乞二人，嗣於八十一年三月二十一日由訴外人陳順溜、謝天乞二人以三千一百六十萬元出售予原告（訂金一百萬元，第一期款六百萬元，第二期款三百萬元，第三期款一千六百六十萬元，第四期款五百萬元），另由原告支付予土地買賣仲介人報酬四十萬元，合計三千二百萬元，有原告所提出不動產買賣合約書、支票、現金支出傳票可稽。被告雖否認原告所提出不動產買賣合約書、支票、現金支出傳票之真正，惟查證人陳順溜到庭結證稱：「（問：原海興段二○之三九、之四○、四一、四二、四三、四
四、四五、四六地號土地有無向吳建德購買後再轉賣甲○○？買賣經過如何？）我有向吳建德購買上開土地後轉賣甲○○，我向吳建德購買多少錢，我不記得了，我賣給甲○○多少錢，我也不記得了，但是有打買賣合約書，買賣條件以合約書記載的為準。」，「（問：提示買賣合約書二份有何意見？）無意見，是我訂立這二份合約書的。買賣合約書的價金依照合約書所記載。」，「（問：合約書所記載的價金三千一百六十萬元是否全部有付清？）價金三千一百六十萬元全部付清，而且還有一筆仲介的人傭金，是由原告給付給仲介人的，給付的金額大約三、四十萬元。」，「（問：提示傭金支付憑證鄭南山八萬元、郭秀王三十二萬元有何意見？）應該沒有錯，我記得有一位叫做郭小姐，另一為我沒有印象了，合計應該金額四十萬元沒有錯。」；被告謝天乞到庭經本院隔離訊問上開事項，亦結證稱：「我有向吳建德購買上開土地後轉賣甲○○，我向吳建德購買多少錢，我不記得了，我賣給甲○○多少錢，我也不記得了，但是有打買賣合約書，買賣條件以合約書記載的為準。」，「無意見，是我訂立這二份合約書的。買賣合約書的價金依照合約書所記載。」，「價金三千一百六十萬元全部付清，而且還有一筆仲介的人傭金，是由原告給付給仲介人的，給付的金額是四十萬元，所以口頭上約定價金是三千兩百萬元，賣方實拿三千一百六十萬元。」，「（問：依合約書記載定金一百萬元，第一期款六百萬元，提示支票二張是否有收到票款？）這兩張支票沒有錯，是我親自簽收的。」，「（問：六百萬元的支票為何支付吳建德？）我們向吳建德買了登記過戶之後，就馬上賣給甲○○，所以這筆六百萬元向甲○○收了以後就轉付給吳建德，作為吳建德的價金。」，「（問：第二次款六百一十二萬元合約書記載由你及謝天乞支付三百十二萬元給吳建德，甲○○支付三百萬元，提示合約書有何意見？）沒錯，是我付給吳建德的尾款，合計六百一十二萬元，由我們支付吳建德三百十二萬元，甲○○支付三百萬元。」，「（問：第三次款由銀行貸款支付一千六百六十萬元？第四次尾款五百萬元由原告支付有何意見？提示合約書有何意見？）有，這兩筆價金都有收到，對合約書無意見。」，「（問：提示傭金支付憑證鄭南三八萬元、郭秀王三十二萬元有何意見？）我知道的是郭小姐是我們與甲○○之間的仲介人，約定給郭小姐傭金四十萬元，但是郭小姐把錢分給誰我就不知道了，是不是還有其他的介紹人，我也不知道。」等語（見本院九十三年四月八日言詞辯論筆錄），二位證人經隔離訊問結果所述相符，足信原告所提出之不動買賣合約書、支票、現金支出傳票均為真正。另參以依被告丁○○所提出有關系爭土地持股憑證亦記載：「土地款總金額新臺幣叁仟貳佰萬元整。」有持股憑證一紙可考，因之，原告主張系爭土地買賣價金為三千二百萬元等情，應堪採信。次查，原告雖曾主張與證人陳順溜、謝天乞系爭土地洽談系爭土地買賣事宜時，被告丁○○、林秀華亦在場云云，惟查證人謝天乞僅證稱：「當日原告有帶一群人去，與我一起喝咖啡，沒有介紹我認識，但是甲○○有講，隔壁桌做的是他太太及朋友，所以這件事我有印象。」等語（見同上筆錄），證人所言尚無法證明系爭土地洽談買賣事宜時，被告丁○○、乙○○亦在場，此外，原告又未舉出其他證據以實其說，則原告此部分陳述尚無可採，惟縱認洽談系爭土地買賣事宜時，被告丁○○、乙○○不在場，不影響本院認定系爭土地買賣價金為三千二百萬元之事實，被告據此否認系爭土地買賣價金為三千二百萬元，自無可採。
２、次查，原告主張系爭土地價金第三期款一千六百六十萬元，及第四期款五百萬元其中三百四十萬元，合計二千萬元，均以系爭土地銀行貸款支付等情，惟為被告所否認。查，臺南市二信於八十七年一月一日為中興商業銀行所合併，經本院向中興商業銀行函查結果，該銀行陳報「貸款戶丙○○與連帶保證人甲○○於八十一年四月二十日提供臺南市○○區○○段二０之三九地號予原臺南第二信用合作社（於八十七年一月一日合併為中興商業銀行）設定第一順位抵押權金額新臺幣貳仟肆佰萬元，辦理短期（一年期）抵押貸款新臺幣貳仟萬元整，經查該筆曾於八十六年二月十九日核定短期（一年）抵押貸款額度新臺幣貳仟萬元整並於八十六年三月五日額度內動撥新臺幣柒佰萬元整。」有中興商業銀行九十二年十月二十八日陳報狀及所附貸款資料在卷可稽。證人即中興商業銀行承辦人員林健一到庭證稱：「（問：當初原告、被告丙○○以海興段土地向臺南二信辦理貸款之金額為多少？）當初核貸時為二千萬元範圍內可以動支，八十七年貸放資料是七百萬元，這個金額是中興銀行承接臺南二信留下的貸款金額，依我們銀行作業可以確定該筆貸款在承接時金額為七百萬元。」，證人即中興商業銀行承辦人員吳麗萍到庭證稱：從電腦顯示在八十七年中興銀行承受臺南二信當時系爭貸款餘額為七百萬元。」等語（見本院九十二年十一月二十四日準備序筆錄）。依上開證人林健一、吳麗萍之證言，僅能證明在八十七年一月一日中興商業銀行承接臺南市二信業務時，系爭土地之抵押貸款餘額為七百萬元，尚無從據以認定系爭土地於八十一年設定抵押權予臺南市二信時之抵押貸款金額為何，被告丁○○、乙○○辯稱依上開中興商業銀行陳報狀內容及證人林健一、吳麗萍之證言足以證明系爭土地購買時非貸款二千萬元云云，自無可採。次查，依中興商業銀行所提出系爭土地抵押權設定契約書、他項權利變更契約書記載，系爭土地於八十一年四月間以被告丙○○為債務人，訴外人陳順溜、謝天乞為義務人兼債務人，為臺南市二信設定擔保本金最高限額二千四百萬元第一順位抵押權登記，嗣於八十二年十月間始辦理抵押權變更登記，改以被告丙○○為義務人兼債務人，原告為義務人兼連帶債務人，其餘設定登記內容不變；八十八年六月間再辦理抵押權變更登記，改以被告丙○○為義務人兼連帶債務人，原告為義務人兼債務人，其餘設定登記內容不變，有抵押權設定契約書、他項權利變更契約書在卷可稽，再依證人林健一、吳麗萍所提出：⒈臺南市二信八十一年四月二十三日「不動產鑑定表」記載，系爭土地「准放二千萬元，以被告丙○○為債務人，訴外人謝天乞、陳順溜為義務人兼連帶保證人，原告為連帶保證人」。⒉臺南市二信八十二年九月二十九日「不動產鑑定表」記載，系爭土地「准放二千萬元，以被告丙○○為債務人兼義務人，原告為連帶保證人」。⒊臺南市二信八十五年七月二十五日「不動產鑑定表」記載：系爭土地「准放二千萬元，以被告丙○○為債務人兼義務人，原告為義務人兼連帶保證人。⒋臺南市二信八十六年二月十九日借款申請書、臺南市二信八十六年二月十九日放款申請書登錄單記載，由被告丙○○為申請借款人，原告為連帶保證人，申請抵押借款二千萬元，並經臺南市二信於八十六年二月二十七日准予貸款二千萬元。則依上開中興商業銀行所保留系爭土地不動產鑑定表、借款申請書、調查表均記載系爭土地抵押借款每次均准予貸放二千萬元，再核對原告所提出被告丙○○臺南市二信北區分社000－0000000000000號（中興商業銀行新帳號：000000000000號）帳戶存摺，於開戶後之八十一年間，在八十一年五月一日放款一千六百六十萬元，八十一年八月十七日放款三百四十萬元，合計為二千萬元，雖其間於八十一年五月十三日另有放款三百八十萬元，惟對照臺南市二信八十六年二月二十五日調查表記載，被告丙○○之「借款金額」為「押0000000，0000000」，原告之「保證金額」為「押00000000，0000000」，足認尚有一筆三百八十萬元借款存在，惟該筆三百八十萬元借款非系爭土地之抵押借款，與本案無關，有被告丙○○臺南市二信存摺在卷可稽，將上開資料互相核對結果尚屬相符，堪認系爭土地於八十一年間購買時確向臺南市二信抵押貸款二千萬元，原告此部分主張應與事實相符，自堪採信，被告空言否認其事，亦無可採。
３、原告主張兩造約定系爭土地自備款一千二百萬元，由原告出資百分之四十、被告丁○○出資百分之二十五、被告乙○○出資百分之二十五、被告丙○○出資百分之十，貸款本息亦由兩造依上開出資比例繳納等情，被告丁○○、乙○○自承就購買系爭土地之價金有出資，惟否認兩造間就系爭土地之購買、營建及販售有合夥關係存在及原告所主張之出資比例，並辯稱：兩造均為訴外人總裕公司股東，系爭土地與「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」土地，均是訴外人總裕公司向伊等借資後購買，並由訴外人總裕公司營建房屋販售獲利後，由訴外人總裕公司返還出資及分配盈餘予伊等云云。經查，依原告所提出訴外人總裕公司股東名單記載，各股東出資情形為：訴外人康張玉珍出資七百五十萬元，原告出資二百五十萬元，被告丁○○出資六百二十五萬元，被告丙○○出資二百五十萬元，被告乙○○出資六百二十五萬元，原告主張訴外人總裕公司於八十年十月設立所登記之資金額二千五百萬元，均係原告及其親友負責籌措，其中一千一百萬元係由原告於八十年十月二十一日，以所有中興商業銀行（原為臺南市二信北區分社）帳戶存款轉帳，二百六十萬元由原告以現金開戶，七百九十萬元由原告配偶即訴外人康張玉珍以其在中興商業銀行帳戶存款轉帳，餘三百五十萬元由原告配偶之妺即訴外人張黛露以所有中興商業銀行帳戶存款轉帳，業據原告提出總裕公司籌備處中興商業銀行（臺南市二信）000000000000號帳戶存摺、中興商業銀行存款往來對帳單、訴外人張黛露中興商業銀行（臺南市二信）000000000000號帳戶存摺為證，經核相符，且均為被告所不爭執；參以依被告丁○○所提出四個案場投資及利息支付明細帳冊記載，「公司新成立，290625拿現金，八十三年二月一日公司退款250000」，此外被告丁○○、乙○○亦未舉出任何證據資以證明彼等有依訴外人總裕公司股東名單所載各出資六百二十五萬元，參以被告丙○○自承：「雖然我有依百分之十股份登記總裕公司股東，但實際上並沒有出錢，該公司申請執照所需資金由原告自行張羅」等語（見本院九十二年三月三日準備程序筆錄），堪信原告主張訴外人總裕公司設立登記之資金全由原告及親友籌措及出資，被告丁○○、乙○○未依股東名單所載資本出資等情，應堪採信。訴外人總裕公司既實際上為原告及其配偶、親友集資設立，被告丁○○、乙○○、丙○○事實上並未依股東名簿所載資本出資。次查，系爭土地價金三千二百萬元，抵押貸款二千萬元，則其自備款部分即為一千二百萬元，原告主張抵押貸款二千萬元部分，曾於八十六年四月十五日清償六百五十萬元，八十六年十一月十日清償一百五十萬元，合計八百萬元，業據原告提出其臺南市二信0000000000000號帳戶存摺為證，且為被告所不爭執，堪予採信。原告主張上開由其代為清償之八百萬元抵押借款，經其通知被告償還時，被告丁○○由其配偶即訴外人呂淑英於八十七年五月五日匯款償還原告二百萬元及給付原告八十七年四月份之系爭土地抵押貸款（一千二百萬元）利息三萬六千三百七十元，合計匯款二百零三萬六千三百七十元之事實，業據原告提出其中興商業銀行開元分行000000000000號帳戶存摺為憑，且與被告丁○○所提出系爭土地投資及利息支付明細帳冊內所載核對相符，再者依上述被告丁○○所提出系爭土地投資及利息支付明細帳冊記載，被告丁○○八十一年六月起（即系爭土地購買後）即按月繳納系爭土地抵押貸款利息至八十九年十二月止，且將按月應分攤繳納系爭土地貸款利息匯入原告上開中興商業銀行開元分行帳戶內，經將原告所提出存摺資料與被告丁○○所提出帳冊資料互相核對，亦屬相符。則依被告丁○○清償貸款本金之比例計算，被告丁○○就系爭土地價金之出資比例為百分之二十五，核與被告丁○○所提出系爭土地之持股憑證記載：「持分股份：百分之貳拾伍」相符。次查，原告主張其代為清償抵押借款八百萬元部分，被告乙○○亦應償還原告二百萬元，約定日後被告乙○○就「學甲寮案」、「七股案」所得分配之盈餘，均用以償原告所代墊之上開款項等情，雖未據原告舉出與被告乙○○間有上述約定之直接證據為證，惟被告乙○○就原告此部分主張並未加以爭執，且參以原告所提出「八十九年七月二十一日總裕公司股東會議紀錄」記載：「案由：中興銀行對本公司海興段土貸金額縮減為壹仟萬元，即應償還本金貳佰萬元，各股東按持分比例應償金額為甲○○百分之四十－八十萬元、丁○○百分之二十五－五十萬元、乙○○百分之二十五－五十萬元、丙○○百分之十－二十萬元，應如何處理。乙○○股東每月應繳利息其中叄萬元由各股東分攤暫墊繳，自八十八年七月起至八十九年七月止已屆十三個月份，應如何處理。決議：㈠案，按銀行情況配合償還本金。㈡案，由乙○○股東酌情處理後再議。」有該股東會議紀錄可稽，被告對上開股東會議紀錄之內容亦不爭執，再依被告丁○○所提出系爭土地投資及利息支付明細帳冊記載「幫乙○○代繳150000」，及被告丙○○自承伊就系爭土地出資百分之十以觀，原告主張兩造約定系爭土地自備款一千二百萬元及抵押貸款二千萬元，由原告出資百分之四十、被告丁○○出資百分之二十五、被告乙○○出資百分之二十五、被告丙○○出資百分之十，貸款本息亦由兩造依上開出資比例繳納等情，堪予採信。
４、被告丁○○、乙○○雖辯稱：兩造均為訴外人總裕公司股東，系爭土地與「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」土地，均是訴外人總裕公司向伊等借資後購買，並由訴外人總裕公司營建房屋販售獲利後，由訴外人總裕公司返還出資及分配盈餘予伊等云云，無非以伊等登記為訴外人總裕公司股東、兩造間有關系爭土地之會議紀錄均記載為「總裕公司股東會議紀錄」及被告丁○○所持有系爭土地、「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」持股憑證均為訴外人總裕公司所發給等為據。惟查，總裕公司實際上為原告及其配偶、親友集資設立，被告丁○○、乙○○、丙○○事實上並未依股東名單所記載之出資額出資，被告丁○○、乙○○辯稱伊等為訴外人總裕公司股東，總裕公司係按其出資額分配盈餘云云，尚難採信。次查，被告丁○○辯稱系爭土地與「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」土地，均為訴外人總裕公司出資購買，因公司資金不足而向伊等無息借款云云，未據舉出任何證據以實其說，空言辯解已難採信。況查，若係總裕公司向伊等無息借資購地，則系爭土地之抵押貸款本息均應由總裕公司負責繳納，與被告丁○○、乙○○無關，且亦無所謂出資持股比例、按持股比例分配盈餘可言，再者被告丁○○、乙○○就訴外人總裕公司並未依股東名簿所載出資額出資，自無按其對總裕公司出資比例分配各投資案場盈餘可言，然查被告丁○○、乙○○實際上已依出資持股比例繳納系爭土地貸款本息，且在「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」均按各建案伊等出資比例返還出資及分配盈餘，此為被告所自承，凡此均與被告丁○○、乙○○所辯係訴外人總裕公司向伊等無息借資後返還出資，及伊等係因總裕公司股東而獲分配各案場盈餘云云，互有矛盾不符。至於兩造間有關系爭土地之會議紀錄均記載為「總裕公司股東會議紀錄」及被告丁○○所持有系爭土地、「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」持股憑證均為訴外人總裕公司所發給，查兩造間有關系爭土地之會議紀錄雖記載為「總裕公司股東會議紀錄」，惟其會議內容從未與總裕公司之公司營運事項有關，均係處理解決兩造個人間有關系爭土地投資及貸款事宜、「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」餘屋土地處理事宜，自難徒以該會議紀錄名為「總裕公司股東會議紀錄」，即認系爭土地、「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」均為訴外人總裕公司出資購買及營建、販售。再被告丁○○所持有系爭土地、「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」持股憑證雖為訴外人總裕公司所發給，惟查原告主張有關系爭土地貸款利息之繳納係由兩造於每月五日將應分擔之貸款利息各自匯到原告帳戶，待原告收到匯款後，再由原告拿現金到中興銀行繳納等情（見本院九十三年七月二十九日言詞辯論筆錄），業據原告提出其中興商業銀行開元分行000000000000號帳戶存摺為憑，且與被告丁○○所提出系爭土地投資及利息支付明細帳冊每月繳納利息之記載相符，堪認被告丁○○繳納系爭土地貸款利息及清償抵押貸款本金均係將款項匯至原告帳戶，而非訴外人總裕公司帳戶。至於被告丁○○辯稱：總裕公司曾開立四張公司支票返還出資及分配盈餘云云。惟查，依原告所提出且為被告所不爭執之支票明細表記載，用以返還被告出資之其中三紙總裕公司支票係用以返還被告丁○○、乙○○、丙○○就總裕公司設立時之出資額，分別為二十五萬元、二十五萬元、十萬元，該三紙總裕公司支票與兩造間系爭土地、「新寮案」、「學甲寮」、「七股案」之投資案場無關，自不得以此認係總裕公司返還被告四個案場之出資或盈餘。次查，被告丁○○就「七股案」出資二百二十五萬元之返還係以訴外人總裕公司支票一紙支付，惟其餘有關上述四個建案被告丁○○、乙○○、丙○○出資之返還及盈餘分配均係由原告開立其個人支票支付，此有原告所提出「新寮案」獲利分配收據、「學甲寮案」獲利分配收據、「七股案」獲利分配收據、被告投資各案出資額與取回明細表可證，並經本院向中興商業銀行開元分行、萬通商業銀行東臺南分行、臺南市第三信用合作社函查交付被告用以返還合夥出資及獲利分配支票之提示兌領情形，有中興商業銀行開元分行九十二年五月二十九日（九二）興開元存字第０七九號函及所附五張支票、萬通商業銀行東臺南分行九十二年五月十四日萬通東臺南字第一三三號函及所附七張支票、臺南市第三信用合作社九十二年五月十六日南市三信總字第一七六０號函及所附三張支票為證，且為被告所不爭執。至於上述以訴外人總裕公司支票返還被告丁○○就「七股案」出資二百二十五萬元部分，係由原告所有臺南市二信00000000000000號帳戶內轉帳，業據原告提出存摺資料為證，堪信該筆出資之返還仍係由原告支付，足認上開三個建案被告出資之返還及盈餘分配亦均由原告帳戶內之款項支付，非由訴外人總裕公司帳戶內之款項支付，自均與訴外人總裕公司無關。因之被告丁○○雖持有由訴外人總裕公司所發給四個案場持股憑證，惟自上述資金往來關係以觀，亦難認被告丁○○係投資總裕公司，由總裕公司投資案場後返還出資及分配盈餘。被告丁○○、乙○○辯稱系爭土地及「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」是訴外人總裕公司向伊等借資後購買，並由訴外人總裕公司營建房屋販售獲利後，由訴外人總裕公司返還出資及分配盈餘予伊等云云，尚難採信。至於中興商業銀行陳報狀所附八十八年四月二十一日授信批覆書後附銀行放款經辦人員簽辦意見單記載：「本案為八十八年四月十三日借據到期，申請變更授信條件展期之案件，原案貸放個人綜合貸款NT1200萬元正，短擔及NT300萬元正，中擔，其中中擔NT300萬元做五年攤還，借款人為丙○○，保證人為甲○○，本案目前借款餘額為短擔NT1200萬元正。本案實際之資金用途係鄭君投資甲○○所屬之總裕建設公司所用，且擔保品係其二人所共有（各持分二分之一），今擬欲變更授信條件為以甲○○為借款人，丙○○為保證人：：」云云。經查，被告丙○○自承於總裕公司設立僅出資十萬元，且總裕公司已將其出資十萬元於八十三年間返還予被告丙○○，此亦為被告丁○○、乙○○所不爭執，因之被告丙○○無須再向銀行融資借款投資於總裕公司，上開中興商業銀行放款經辦人員記載內容應與事實不符，自難僅憑該銀行放款經辦人員記載內容即認系爭土地抵押貸款均為被告丙○○用以投資總裕公司之用。被告丁○○、乙○○辯稱依該紙中興商業銀行放款經辦人員簽辦意見單足以證明系爭土地為總裕公司投資購買云云，亦無可採
５、至於被告辯稱：有些案場房屋尚未售完，卻先返還出資後，隔了幾年還陸續分配盈餘，不符合合夥要件，及「新寮案」與系爭土地兩案場，原、被告之出資比例並不相同，何以能就「新寮案」所賣之房屋所得直接清償系爭土地之貸款，而不用比例分攤？顯然各個案場皆統一由總裕公司操作營運，別無「合夥」關係存在云云。按合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第六百九十九條定有明文。因之合夥財產之清算，係先清償合夥債務及返還各合夥人出資後，始就盈餘或賸餘分配予各合夥人，兩造就「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」三次合夥財產之清算先還各合夥人之出資後，始分配盈餘，依前開規定，並無不合，被告辯稱兩造就「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」之清算方式不符合夥要件云云，即無可取。次查兩造曾於九十年五月一日召開會議討論系爭土地貸款事宜，經兩造同意：各人所持分擁有之餘屋及土地，經全數處分或部分出售後償還系爭土地貸款，若不足皆同意按個人所持分比例補足金額，有原告所提出九十年五月一日總裕公司股東會議記錄可稽。是九十年八月一日處分「新寮案」之餘屋一戶所得二百萬元，即依原先之決議用以清償系爭土地貸款，又被告丁○○、乙○○於「新寮案」之合夥比例各為百分之二十二．五，於系爭土地之合夥比例則各為百分之二十五，依上開決議，被告丁○○、乙○○尚應補足百分之二．五之差額予合夥團體，被告辯稱：毋須比例分攤云云，容有誤會。又就「新寮案」所賣之房屋所得清償系爭土地之貸款係經兩造同意所為，亦無任何證據證明與總裕公司有關，被告據此辯稱各個案場皆統一由總裕公司操作營運，別無「合夥」關係存在云云，亦難採信。
６、次查，原告主張購買土地後，與訴外人總裕公司以借牌方式合作，以總裕公司名義申請建築執照及使用執照，再由全體合夥人出資在土地上營建房屋販售獲利，興建房屋之資金均未向銀行融資等情，被告丁○○、乙○○就原告主張購買土地後，以總裕公司名義申請建築執照及使用執照，再由全體合夥人出資在土地上營建房屋販售獲利，興建房屋之資金均未向銀行融資等情，並未爭執，惟否認係向訴外人總裕公司借牌云云。查系爭土地、「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」如係由訴外人總裕公司出資購買後營建房屋販售獲利，所興建之房屋所有權為總裕公司所有，為取得興建房屋之資金，訴外人總裕公司應會向金融機構辦理融資借款，惟被告丁○○、乙○○並未提出任何有關訴外人總裕公司出資興建及銷售「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」等地上房屋之證據，亦無提出總裕公司以上述建案向金融機構辦理融資之資料，難認上述建案為總裕公司出資在土地上營建房屋及販售獲利。被告亦未提出系爭土地、「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」土地為訴外人總裕公司出資購買之證據，訴外人總裕公司既未出資購買土地，亦未出資在土地上營建房屋及販售獲利，僅單純以總裕公司名義申請建築執照及使用執照，核其性質應係借用訴外人總裕公司名義為之，原告主張購買土地後，與訴外人總裕公司以借牌方式合作等情，應堪採信。經查，系爭土地既由兩造共同出資購買，出資比例為：原告百分之四十、被告丁○○百分之二十五、被告乙○○百分之二十五、被告丙○○百分之十，土地價金自備款及貸款本息均由兩造依上開比例出資繳納，且有關系爭土地買賣及抵押貸款本息之繳納，均由原告出面負責接洽處理，再者被告對於原告主張系爭土地購買後計畫營建房屋、販售獲利，因營建景氣每況愈下，致系爭土地營建房屋販售之計畫未能順利進行之事實，均不爭執，參以兩造間除系爭土地外，另有共同出資「新寮案」、「學甲寮案」、「七股案」土地之購買，與訴外人總裕公司以借牌方式合作，以總裕公司名義申請建築執照及使用執照，再由全體合夥人出資在土地上營建房屋販售獲利後，將出資之返還及分配盈餘予兩造，堪信兩造間就系爭土地之購買、營建及販售有互約出資及共同經營之合夥契約關係存在，並推由原告擔任執行合夥事務之合夥人，雖兩造間未訂立書面合夥契約，揆諸前揭規定及說明，兩造間上開合夥關係亦屬有效成立。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。被告丁○○、乙○○雖另辯稱：兩造縱為合夥關係亦為隱名合夥關係云云。查，兩造就系爭土地抵押貸款事宜曾多次開會決議如何處理，有原告所提出總裕公司股東會議紀錄可稽，且被告丁○○均按月給付系爭土地抵押貸款利息，有被告丁○○所提出帳冊資料可考，足認被告丁○○、乙○○就合夥事務均參與共同經營，顯與上開規定隱名合夥契約之要件不符，此外，被告丁○○、乙○○亦未舉出任何證據證明兩造間為隱名合夥契約關係，所辯亦無可採。從而，原告訴請確認其與被告丁○○、乙○○間，就系爭土地，有營建與販售之合夥關係存在，原告之權利義務比例為百分之四十，被告丁○○之權利義務比例為百分之二十五、被告乙○○之權利義務比例為百分之二十五，即屬有據，應予准許。另被告丁○○、乙○○辯稱系爭土地抵押貸款金額一直有變動，原告長期以二千萬元貸款額度向伊等收取貸款利息云云，縱認屬實，亦屬被告丁○○、乙○○得否就原告超收利息部分請求返還之別一法律問題，不得以此即認兩造間就系爭土地無上述合夥關係存在，被告此部分所辯亦無可採。至於被告聲請命原告應提出合夥之相關帳冊資料及資金流向及原告聲請命被告丁○○及其配偶呂淑英、被告乙○○親自到庭，本院認即無必要。
（三）末按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保，民法第五百四十六條第一、二項定有明文。又按民法第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，民法第六百八十條亦定有明文。經查，系爭土地所有權人名義登記為原告及被告丙○○共有，應有部分各為二分之一，並以原告及被告丙○○為系爭土地抵押貸款之名義上債務人（後被告丙○○變更為連帶保證人）。兩造間合夥契約約定系爭土地貸款利息由兩造按出資權利義務比例繳納，被告丁○○自八十一年起至九十年一月止均依約繳納系爭土地按合夥權利義務比例應分擔之貸款利息，惟自九十年二月起即不再依合夥契約之約定繳納利息，此有被告丁○○所提出系爭土地投資及利息支付明細帳冊在卷可考，且為被告丁○○所不爭執。原告主張被告丁○○有口頭委任其繼續代墊利息云云，惟無法舉證以實其說，尚難遽信。然查，原告既為兩造間執行合夥事務之合夥人，依上開規定，其為被告處理合夥事務，依法可準用委任契約關係，且系爭土地抵押借款是以原告為名義上債務人，若被告丁○○未依合夥契約之約定按月交付原告應分擔之系爭土地抵押貸款利息，應解為原告基於執行合夥事務合夥人地位，處理、管理合夥事務及財產，與為免受銀行追償債務，有為被告丁○○墊繳系爭土地抵押貸款應分擔利息之義務，因之原告為被告丁○○代墊伊就系爭土地應分擔之貸款利息，原告基於合夥契約之約定，及前揭民法第六百八十條準用民法第五百四十六條規定，自得請求被告償還之。查原告主張其繳納系爭土地抵押貸款利息至九十一年十一月五日止之事實，有中興商業銀行所提出九十二年十月二十八日陳報狀第五項所載及所附授信戶交易明細表附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為實在。因之，原告基於合夥契約有關合夥人應依權利義務比例按月繳納系爭土地抵押貸款利息之約定，及上揭規定，請求被告丁○○償還自九十年二月起至九十一年十一月止所墊付之系爭土地抵押貸款利息等情，即屬有據，應予准許。茲就原告得請求被告丁○○償還系爭土地貸款其所代墊利息之金額審核如下：
１、原告主張九十年一月間系爭土地抵押貸款為一千二百萬元，九十年四月九日其曾代兩造合夥團體清償二百萬元，惟各合夥人仍應按一千二百萬元之貸款依其合夥比例繳息，至九十年八月間，因出賣「新寮案」所剩一戶餘屋所得款項二百萬元，清償原告代墊二百萬元款項後，自九十年九月間起尚餘一千萬元貸款，合夥人依合夥比例繳付利息云云。惟查，依中興商業銀行九十二年十月二十八日陳報狀第四、五項所載：「：：前項（借款人為甲○○）借款於八十九年八月四日辦理展期時因鑑估不足，改為短期擔保放款新臺幣壹仟萬元整及短期信用貸款貳佰萬元整展期，九十年四月九日由康張玉珍帳戶轉帳清償短期放款新臺幣貳佰萬元整，放款餘額為新臺幣壹仟萬元整。前項（借款人為甲○○）借款新臺幣壹仟萬元整經九十年八月六日及九十一年八月二十七日經兩次展期，借款人甲○○至九十一年十一月五日起即未繳息。」等語，有該銀行陳報狀及所附本金轉帳支出傳票、收入傳票、授信戶交易明細表可憑，且為被告所不爭執，足認系爭土地抵押貸款本金在九十年一月間為一千二百萬元，惟九十年四月九日因原告自其配偶康張玉珍帳戶轉帳清償短期放款二百萬元，因之自九十年四月十日起放款餘額為一千萬元，查原告雖於九十年四月九日有為兩造合夥團體清償系爭土地抵押貸款本金二百萬元，惟此部分應係原告得否另向其他合夥人請求按權利義務比例償還系爭土地抵押貸款本金，及是否請求遲延利息之別一問題，系爭土地貸款利息於原告清償貸款本金二百萬元後，原告實際上僅按一千萬元之貸款本金向銀行繳納利息，而非按一千二百萬元向銀行繳納利息，依約原告僅得按其事實上繳納貸款利息之金額向合夥人請求分擔或償還利息，不得認為合夥人仍有按一千二百萬元繳納系爭土地貸款利息之義務，原告主張於其代兩造合夥團體清償二百萬元借款本金期間起至合夥團體清償原告代償款項期間止（即自九十年五月起至九十年八月止），被告丁○○應按一千二百萬元貸款本金計算利息償還原告云云，自無可取。因之，原告得請求被告丁○○償還系爭土地貸款其所代墊利息，自應依原告實際上繳納予中興商業銀行之利息金額為據，按被告丁○○之權利義務比例計算求償。
２、經查，依中興商業銀行九十二年十月二十八日陳報狀所附「授信戶交易明細表」所載，原告於九十年三月起（九十年二月原告並未繳納利息）至九十一年十一月止，合計繳納系爭土地貸款利息一百四十二萬五千二百六十三元（一千萬元貸款部分自九十年三月起至九十一年十一月止合計一百三十八萬零五十五元，二百萬元貸款部分自九十年三月起至九十年四月止合計四萬五千二百零八元，二者合計為一百四十二萬五千二百六十三元。），有該銀行陳報狀及所附授信戶交易明細表在卷可稽，按被告丁○○之合夥權利義務比例百分之二十五計算即為三十五萬六千三百十六元（0000000×0.25=356315.75）。次查，被告丁○○雖自九十年二月起未依約繳納系爭土地貸款利息，惟仍於九十年九月五日、九十年十月五日、九十年十一月六日分別曾交付原告九千六百二十八元、二萬二千八百零四元、二萬二千八百零四元，合計五萬五千二百三十六元，以清償系爭土地貸款利息，有被告所提出系爭土地出資及利息支付明細帳冊資料可考，且為原告所不爭執，就此部分自應予扣除，即為三十萬一千零八十元（000000-00000=301080）。因之原告得請求被告丁○○償還系爭土地貸款其所代墊利息應為三十萬一千零八十元。
五、從而，原告依合夥契約之約定及民法第六百八十條準用民法第五百四十六條規定，訴請確認其與被告丁○○、乙○○間，就系爭土地，有營建與販售之合夥關係存在，原告之權利義務比例為百分之四十，被告丁○○之權利義務比例為百分之
二十五、被告乙○○之權利義務比例為百分之二十五；及被告丁○○應給付原告三十萬一千零八十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本判決主文第二項原告勝訴部分，所命給付之金額未逾五十萬元，應依職權宣告假執行。另本院依職權宣告被告丁○○為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣臺南地法院民事第四庭~B法 官 鄭彩鳳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B法院書記官 凌昇裕