臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第二七四號
原 告 甲 ○ ○訴訟代理人 張 永 昌 律師複 代 理人 丁 士 哲 律師被 告 戊 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○右當事人間因偽造文書案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定移送前來，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年八月二十七日）判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣訴外人林夢龍於民國（下同）八十一年八月間以其母林陳欸所有坐落台南縣○○鎮○○段二八五之四０、二八五之四一、二八七、二八七之一、二八七之二、二八七之三、二八七之四、二八七之五、二八七之六、二八五之三地號之土地十筆設定抵押權予原告，借貸得四百五十萬元。詎被告戊○○意圖為自己及第三人不法所有，於八十二年初向原告詐稱可代為向林夢龍索回借款云云，致原告陷於錯誤，藉此騙得原告交付上開抵押權之他項權利證明書、身份證影本、印鑑證明、印鑑等證件予被告戊○○。而被告戊○○取得上開證件後，非但未向林夢龍代索債務，竟未經原告同意，勾串土地代書即被告乙○○、丙○○，無權製作原告之債務清償證明書，而被告乙○○、丙○○明知該件債務清償證明書係出於偽造，且未經原告委託，竟盜用原告印鑑而偽造不實之土地登記申請書，無權代理原告申辦抵押權塗銷登記。
（二）嗣被告戊○○與被告己○○明知其與林陳欸並無買賣事實，為規避含原告在內之林夢龍等其他債權人之強制執行，竟與林陳欸簽立並不存在之買賣契約書，復由知情之乙○○、丙○○持之向地政機關辦理所有權變更登記，使該管地政機關之承辦公務員陷於錯誤，分別於八十二年六月十七日、八十四年九月二十六日將農地部分登記予己○○名下、其餘登記於戊○○名下。而原告之抵押權為被告戊○○、乙○○、丙○○等以共同詐欺及偽造文書等犯罪方法所塗銷，而由戊○○、己○○取得十筆塗銷原告抵押權之無負擔土地的不法利益。復將此十筆土地再勾串訴外人丁○○偽造不實之抵押權登記，進而由丁○○藉法院拍賣程序取得十筆土地之所有權，致原告生回復原狀之障礙，因之喪失抵押債權四百五十萬元優先受償之擔保利益，共同加害於原告之抵押權，應成立共同侵權行為。
（三）被告乙○○、丙○○既為執行代書業務之人，明知未曾受原告之委託，亦明知原告不曾書立債務清償證明書，丙○○竟未經原告允許，盜蓋原告之印鑑，且虛偽記載受原告委託，即屬觸犯偽造業務上所製作文書罪；陳金雀亦擅自簽署原告之姓名，並盜蓋印鑑，偽造清償證明書，持交由知情之丙○○辦理塗銷抵押權，而由不可能不知情之己○○處分該土地，致系爭抵押權登記無法回復原狀，戊○○、乙○○、丙○○之不法行為，均為導致原告抵押權滅失而無法回復之損害之共同原因。
（四）被告乙○○、丙○○為執行土地登記代理業務之人，既明知未受原告委託，竟仍於登記申請書上自書受原告委託，已屬故意違反定義務，其行為縱無故意犯罪之行為，亦難免其業務上過失之侵權行為。
（五）系爭被侵害滅失之抵押權登記，係擔保四百五十萬元之債權，其價值應為四百五十萬元，茲欲求回復損害發生前之原狀，已屬不能，依民法第二百十五條規定，自得請求被告等連帶賠償該抵押權之價值四百五十萬元。
（六）茲就各共同被告應負共同侵權行為之依據、事實，分敘如下：⒈被告戊○○部分：被告戊○○業經本院以八十九年度訴字第一三九四號
判決行使偽造私文書，足以生損害於公罪及他人，處有期徒刑拾月，緩刑參年在案，並經台灣高等法院台南分院判處上訴駁回，足徵被告戊○○須對此一侵權行為負損害賠償責任。
⒉被告乙○○、丙○○部分：本件系爭抵押權之塗銷，係分由被告乙○○
承接，自寫甲○○名義之清償證明書，並由丙○○自命甲○○之代理人申請登記，實則係由被告戊○○委託乙○○辦理的所有的資料都是被告戊○○提供的，渠等均未曾見過原告甲○○，亦不曾接受甲○○委託辦理塗銷抵銷權設定登記，上開事實亦經台灣高等法院台南分院以九十二年度上訴字第九０號刑事判決載述甚詳，則被告乙○○、丙○○應查證能查證竟疏於或故為不向原告查證，顯有違當時仍有效之「土地登記專業代理人管理辦法」第十七條規定，而有業務上疏失，係屬違反法定義務，縱使無刑法偽造文書等故意，亦難脫其過失不法侵害原告權利而應負損害賠償之責任，此事實亦有台灣高等法院台南分院九十二年度上訴字第一八一號刑事判決第五頁倒數第一行起至第六頁第一行可稽，是被告乙○○、丙○○經刑事判決認定之行為事實，縱未成立刑事犯罪，但渠等執行業務之過失行為，亦係造成原告抵押權滅失損害結果之共同原因，依民法第一百八十五條規定，自應負共同侵權行為連帶賠償之責。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：被告因曾借款二千萬元予訴外人林夢龍，林夢龍始將系爭土地設定抵押權以供擔保，嗣原告甲○○雖亦在系爭土地設定第二順位抵押權，然該抵押權之塗銷手續並非其所辦理，其亦未拿相關證件予被告乙○○以辦理該抵押權之塗銷手續；且該抵押權遭塗銷後，其本欲提供另外一筆土地供原告另為設定抵押權登記，惟因未找到原告致未辦理。
三、證據：提出八十一年八月一日同意書影本一件為證。
貳、被告乙○○、丙○○方面：
一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
二、陳述：
（一）系爭抵押權已於八十二年五月遭塗銷，迄原告提起本件訴訟已逾二年期間，依民法第一百九十七條第一項前段規定，其請求權已時效消滅。
（二）當時被告乙○○受委託時確有查明原告為第二順位之抵押權人，已盡查明之義務，要無過失可言。而被告丙○○係受僱於乙○○代書事務所，其職務僅負責送件，乙○○於受委託辦理本件塗銷登記時之過程如何，究竟有無過失，丙○○自始未參與其事，亦全然不知情，難令其擔負賠償之責。
（三）又系爭土地所設定之第二順位抵押債權為四百萬元，而第一順位抵押債權為二千萬元，該土地於八十九年八月二十四日經法院以六百零九萬三千元拍定。是本件原告之債權，不論其所設定之抵押權有無塗銷，均無法獲得清償，即使被告乙○○受託辦理塗銷抵押權登記或有過失，亦與原告未獲清償之損害，毫不相干。
丙、本院依職權調取臺灣高等法院台南分院九十二年度上訴字第九０號偽造文書案件、九十二年度上訴字一八一號偽造文書等案件之刑事偵、審卷宗及本院八十八年度執字第九二三六號執行卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：訴外人林夢龍八十一年八月間以其母林陳欸所有坐落台南縣○○鎮○○段二八五之四０、二八五之四一、二八七、二八七之一、二八七之二、二八七之三、二八七之四、二八七之五、二八七之六、二八五之三地號等十筆設定抵押權予原告而向原告借得四百五十萬元，詎被告戊○○意圖為自己及第三人不法之所有，於八十二年初向原告詐稱可代為向訴外人林夢龍索回借款云云，致原告陷於錯誤，而將上開抵押權之他項權利證明書、身份證影本、印鑑證明、印鑑等證件交付予被告戊○○，被告戊○○取得上開證件後，非但未向訴外人林夢龍索取債務，竟未經原告同意，勾串土地代書即被告乙○○、丙○○，無權製作原告之債務清償證明書，而乙○○、丙○○明知該件債務清償證明書係出於偽造，且未經原告委託，竟盜用原告印鑑而偽造不實之土地登記申請書，無權代理原告辦理該抵押權之塗銷登記。嗣被告戊○○與己○○（另裁定駁回）明知其與林陳欸並無買賣事實，為規避林夢龍其他債權人之強制執行，竟與林陳欸簽立虛偽之買賣契約書，再由知情之乙○○、丙○○持之向地政機關辦理所有權移轉登記，使該管地政機關之承辦公務員陷於錯誤，分別於八十二年六月十七日、八十四年九月二十六日將農地部分登記予己○○名下、其餘則登記於被告戊○○名下，其後再經由乙○○、丙○○之介紹，與訴外人丁○○通謀製出不實之抵押權設定契約書，於八十六年間將該不實之契約持向該管地政機關申請抵押權設定登記，致不知情之該管機關公務員登記四百萬元之抵押權設定予丁○○，至八十八年間，原告開始追究戊○○責任，丁○○即聲請法院拍賣抵押物，並透過法院拍賣程序取得系爭十筆土地，致生原告回復原狀之阻礙。是以，原告之抵押權為戊○○、乙○○、丙○○等以共同詐欺及偽造文書等犯罪方法所塗銷，而由戊○○、己○○取得無負擔之系爭土地，復將系爭土地再勾串訴外人丁○○偽造不實之抵押權登記，進而由丁○○藉法院拍賣程序取得該土地之所有權，致原告生回復原狀之障礙，因之喪失抵押債權四百五十萬元優先受償之擔保利益，被告等共同加害於原告之抵押權，應成立共同侵權行為，爰依侵權行為之規定，訴請被告連帶給付四百五十萬元及其法定遲延利息等語。
二、被告戊○○則以：其並未為原告辦理抵押權塗銷，亦未交付相關證件予乙○○以辦理抵押權塗銷等語置辯。而被告乙○○、丙○○則以：乙○○受委託時確曾查明原告為第二順位之抵押權人，已盡查明之義務，依土地登記專業代理人管理辦法第十七條之規定，被告乙○○既已確實核對抵押權人之身分，自無過失可言。
而被告丙○○係受僱於乙○○代書事務所，其職務僅負責送件，乙○○於受委託辦理本件塗銷登記時之過程如何，究竟有無過失，丙○○自始未參與其事，全然不知情，實難令其擔負賠償之責；況系爭土地所設定之第二順位抵押權之債權為四百萬元，然第一順位抵押權之債權為二千萬元，而該土地於八十九年八月二十四日經本院以六百零九萬三千元拍定，是本件原告之債權，不論其所設定之抵押權有無遭塗銷，均無法獲得清償，即使被告乙○○受託辦理塗銷抵押權登記時有過失，然與原告未獲清償之損害無涉等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人林夢龍於八十一年七月間，因向被告戊○○借款二千萬元，而將其母親林陳欸所有坐落台南縣○○鎮○○段二八五之四０、二八五之四一、
二八七、二八七之一、二八七之二、二八七之三、二八七之四、二八七之
五、二八七之六、二八五之三地號等十筆土地之應有部分，設定本金最高限額二千四百萬元之抵押權予戊○○之女婿王怡仁；嗣於八十一年八月間，林夢龍因向原告借款四百萬元，再以前開土地設定權利價值四百五十萬元之第二順位抵押權予原告。
（二）嗣於八十二年五月十三日，原告就系爭土地所設定之第二順位抵押權以清償為原因而塗銷該抵押權登記，旋於同年月十五日，訴外人王怡仁就系爭土地所設定之前開抵押權登記，亦以清償為原因而塗銷。其後於八十二年六月十七日及八十四年九月二十六日，訴外人林陳欸將系爭土地分別辦理所有權移轉登記與被告戊○○及其子己○○名下（因戊○○不具有自耕農身分，故將農地部分登記在具有自耕農身分之己○○名下）。
（三）其後於八十六年十一月間，被告戊○○及己○○又將系爭土地設定權利價值四百萬元之抵押權予訴外人曾秋梓，而曾秋梓於八十八年間以被告萬皿中、己○○積欠其票款為由聲請本院拍賣系爭土地；於八十九年八月二十四日因無人應買，訴外人曾秋梓乃以債權人身分以六百零九萬三千元之價額承受系爭土地。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人起，二年間不行使而消滅。」而所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院七十二年台上字第一四二八號判例參照）。本件被告乙○○、丙○○雖抗辯原告早已知悉其抵押權遭塗銷之事實，原告因被告侵權行為所生之請求權業已罹於時效云云，然此為原告所否認，稽諸上述，自應由被告乙○○、丙○○就原告知悉在前之有利於己之事實，負舉證之責任。惟被告乙○○、丙○○就原告何時得知該抵押權遭塗銷一事竟為「不知道」之陳述（本件九十二年八月二十七日言詞辯論筆錄參照），而原告係於八十九年七月十七日向台灣台南地方法院檢察對被告戊○○提出涉犯詐欺罪之告訴，則其於九十一年五月三十一日提起本件刑事附帶民事訴訟，尚未逾二年之時效期間，而被告丙○○、乙○○復未能舉證證明原告知悉時間係於八十九年五月三十一日以前，是被告乙○○、丙○○所為時效抗辯，於法無據，尚難憑採。
五、本件兩造爭執之點為：被告戊○○、乙○○、丙○○是否應負共同侵權行為責任？原告因被告戊○○、乙○○、丙○○之侵權行為所受之損害為何？茲分述如下：
（一）緣林夢龍於八十一年七月間，因向戊○○借款二千萬元，而將其母親林陳欵所有系爭土地應有部分，設定本金最高限額抵押權二千四百萬元予萬皿中之女婿王怡仁，嗣林夢龍又於八十一年八月間，再向甲○○借款四百萬元，並以系爭土地設定第二順位抵押權四百五十萬元予原告。詎戊○○竟意圖為自己不法之利益，於八十二年初，向原告佯稱：「若前開土地經法院拍賣，渠將拿不到錢，伊可代為索回出借之債權金額」等語，要求原告將他項權利證明書、身分證影本、印鑑證明、印鑑章等證件交予戊○○，致使原告陷於錯誤，而將上開證件交予戊○○，而戊○○又向訴外人林夢龍佯稱：「要幫其清償甲○○債務，但須將土地過戶給伊」等語，致使訴外人林夢龍陷於錯誤，應允戊○○。戊○○遂於八十二年五月十三日，冒用原告名義偽造債務清償證明書一紙，並將原告所交付之他項權利證明書、身分證影本、印鑑證明、印鑑章交予不知情之代書乙○○，連同上開偽造之債務清償證明書一紙，於八十二年五月十七日，由乙○○亦不知情之受僱人丙○○持向台南縣麻豆鎮地政事務所辦理抵押權塗銷登記，致使台南縣麻豆地政事務所承辦人員，將此不實之抵押權塗銷事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上；再於八十二年六月十七日及八十四年九月二十六日，將系爭土地分別辦理所有權移轉登記於戊○○及其子己○○名下（因戊○○不具有自耕農身分，而將農地部分登記在具有自耕農身分之萬信成名下）等情，業經原告提出土地登記申請書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、債務清償證明書等附台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八四四七號戊○○詐欺案卷可憑，核與林夢龍、乙○○、丙○○於該刑事案件中之陳稱大致相符，且被告戊○○因行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，亦經本院以八十九年度訴字第一三九四號案件判處有期徒刑拾月，緩刑參年，並經臺灣高等法院臺南分院以九十二年度上訴字第九０號、最高法院以九十二年度台上字第四三四七號駁回上訴確定在案，有該刑事偵、審卷宗（影本）在卷足憑，是被告戊○○辯稱其無偽造文書、詐欺之犯行云云，不足採信。
（二）原告又主張被告丙○○、乙○○亦應負共同侵權行為責任，然原告就被告乙○○、丙○○係故意侵害其權利一節，並未能舉證以實其說；況原告向本院自訴被告丙○○、乙○○涉有偽造文書等案件，亦經本院以九十一年度自字第二一二號判決認定「本件自訴人指訴被告二人涉有偽造文書、行使偽造文書、業務上登載不實、使公務員登載不實等罪嫌，依其所主張證據之證明力，客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上開犯罪故意之程度，本院復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯罪之故意及犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨說明，應認被告被訴偽造文書、行使偽造文書、業務上登載不實、使公務員登載不實等罪嫌不能證明。」而判決被告丙○○、乙○○無罪，亦經台灣高等法院台南分院以九十二年度上訴字第一八一號判決駁回上訴，有該刑事偵、審卷宗（影本）在卷足憑，是原告主張被告乙○○、丙○○係故意侵害其權利云云，尚難憑採。
（三）然按專業代理人於受理委託時，應查明委託人確為登記標的物之權利人或權利關係人並確實核對其身分後，始得接受委託，並於登記申請書或委託書內簽證負責。（九十二年四月二十四日廢止之）土地登記規則專業代理人管理辦法第十七條定有明文。本件被告乙○○於前開原告自訴其偽造文書刑事案件中係辯稱：「八十二年五月間，案外人戊○○持自訴人甲○○（下稱自訴人）之印鑑、印鑑證明書及他項權利證明書，前來委託伊辦理塗銷抵押權登記，並稱：彼等債務關係已解決，並已向甲○○清償完畢云云，因戊○○持有自訴人之印鑑、印鑑證明書及他項權利證明書，此類證件，倘非經自訴人同意係無法取得，且亦係辦理塗銷抵押權登記始須提出者，故伊相信戊○○所言，而受其委託，檢視證件齊備，乃依其法定程序予以辦理，並無偽造文書之犯意」等語，然被告乙○○既係以土地代書為業務，自明知其於受委託時應確實查明委託人是否為登記標的物之權利人，本件係由被告戊○○委託其代為塗銷原告之抵押權登記，而被告戊○○既非該抵押權之權利人，復未提出原告之授權書或委託書，且被告戊○○提出之證件資料中，亦缺乏以清償為原因塗銷抵押權之證明「債務清償證明書」，則被告乙○○竟未向權利人即原告查詢，即逕行填具土地登記申請書、債務清償證明書後再委託被告丙○○代為辦理，其確未盡其專業代理人應注意之義務，尚難謂無過失，是被告乙○○辯稱其無過失云云，自難憑採。至被告丙○○雖係以塗銷抵押權登記代理人之身分辦理系爭抵押權之塗銷，惟前開塗銷所需之資料既係被告乙○○齊備後始交付予被告陳金煌代為辦理，其又係受僱於被告乙○○，則其依僱主之指示辦理業務，實難認其有何過失行為，是被告丙○○辯稱其無過失行為一節，應可採信。
（四）惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害及所失利益，民法第二百十六條定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。又抵押權固為擔保物權，使抵押債權得以抵押物賣得價金清償之，而確保該債權得以受償，但抵押債權全部亦未必可以抵押物賣得價金受償。縱該債權因不能拍賣抵押物，而受有損害，其實際上所受之損害，亦得以拍賣抵押物所可獲得求償之金額範圍內命為賠償，並非單純以債權人未受償之債權額為準（最高法院九十一年度台上字第二六四三號判決參照）。查系爭土地，於原告設定權利價值四百五十萬元之抵押權之前，業經土地所有權人設定本金最高限額二千四百萬元之抵押權予訴外人王怡仁，而該抵押權所擔保之債權為二千萬元，且系爭土地嗣經本院依強制執行程序由訴外人曾秋梓於八十九年八月二十四日以六百零九萬三千元之價額承受等情，已如前述，是原告之系爭抵押權雖經被告戊○○、乙○○不法塗銷，致其債權因不能經拍賣抵押物受償，而受有損害，然其實際上所受之損害，仍應以拍賣抵押物所可獲得求償之金額範圍內命為賠償，而非單純以其未受償之債權額為準，本件系爭土地經法院拍賣之價格（六百零九萬三千元）既已無法清償訴外人王怡仁之第一順位抵押權債務（二千萬元），則原告之系爭抵押權縱未遭塗銷，其抵押債權亦無法經由拍賣抵押物受償，是原告自未因被告戊○○、乙○○之不法塗銷系爭抵押權行為而受有何損失。
六、綜上所述，被告戊○○、乙○○雖因故意或過失不法行為，致侵害原告之抵押權，然原告既未因被告之前開行為而受有何實際損害，從而，原告主張依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付四百五十萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 洪 碧 雀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日~B法院書記官 顏 惠 華