臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第三五○號
原 告 丙○○訴訟代理人 郭淑慧律師被 告 台南縣善化鎮農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊美貴律師
凃嘉益律師被 告 乙○○右當事人間請求確認優先購買權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：︵一︶聲明：
１、確認原告就座落台南縣○○鎮○○段○○○○號，面積一七五平方公尺、同上段一三一之一地號，面積二二平方公尺，有優先購買權存在。
２、被告乙○○應將民國（下同）九十一年五月二十三日，就前項二筆土地所為之移轉登記塗銷，回復登記為被告台南縣善化鎮農會所有。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。︵二︶陳述：
１、坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號，面積一七五平方公尺、同上段一三一之一地號面積二二平方公尺等二筆土地上之未保存登記建物，門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○巷○號，原為原告所有，此建物產權部分，有卷附台南縣稅捐稽徵處函附呈可按，此公文書依民事訴訟法第三百五十五條規定，推定為真正，不容被告質疑稱原告僅係納稅義務人云云。另原告從未拋棄房屋相關產權，被告台南縣善化鎮農會（以下簡稱善化農會）所提出洪啟章、洪胡秀霞書立之拋棄書、切結書；洪胡秀霞向台南縣稅捐稽徵處申請改按自用住宅用地稅率課徵地價稅時、所稱自住於住台南縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋內云云等，均非指系爭房屋，而係彼等另外建築、與系爭房屋仳鄰且相同號碼者，不容被告混淆。至於系爭二筆土地，原係原告父親洪清奇所有，因原告父親前向訴外人王鏡鏞借款，無力償還於民國六十二年間移轉登記予王鏡鏞，王鏡鏞再於民國八十三年間移轉登記予訴外人洪胡秀霞，嗣洪胡秀霞持系爭二筆土地向被告善化農會抵押借款，無力清償後遭鈞院拍賣，而由被告善化農會承受取得所有權。鈞院前進行拍賣抵押物強制執行程序時，因原告並非執行債務人，並未知悉；查封時係債權人即被告善化農會表示房屋係債務人所有云云，參以證人洪啟章等房屋與原告所有系爭房屋仳鄰且相同號碼，有如前述，就此原告有優先購買權利害關係，未必詳悉，致鈞院未通知原告優先承購土地。
２、次查，系爭二筆土地雖輾轉由被告善化農會承受取得所有權，然其上建物仍為原告所有，內供奉有原告家族祖先牌位，原告本有使用土地之權。況除原所有權人洪清奇同意原告有權使用土地外；後續歷經王鏡鏞、洪胡秀霞等所有權人，亦均承受、同意原告之建物有使用土地之權，從未間斷。是原告就此二筆土地，雖未為地上權登記，然已具實質之地上權人地位，確有保護之必要。
３、依土地法第一０四條規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權．．．，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其買賣契約不得對抗優先購買權人，探究此立法意旨，在使基地與其地上之房屋合歸一人所有，使法律關係單純化，並藉以充分發揮土地、房屋等之利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭。查原告就系爭二筆土地，已具實質之地上權人地位，有如前述，被告善化農會出賣系爭二筆土地時應先通知原告優先承購，始符法制。惟被告等罔顧原告權益，原告自得比附爰引類推適用土地法第一０四條規定，主張有優先購買權存在。
４、據悉被告善化農會曾於九十一年三月間向洪啟章、黃素絹等即洪胡秀霞之子、媳婦表示房屋所有權人得優先承購系爭二筆土地，總價金為八十八萬元，一半可貸款，若有意購買，可至農會辦理等語，洪啟章於同年月二十五日受原告委託向被告台南縣善化鎮農會表示有意購買，被告善化農會卻佯稱業出售予另被告乙○○，請洪啟章自行與被告洪揚啟協調云云，彼時洪啟章曾善意向被告乙○○表示座落系爭二筆土地上之房屋為原告所有，產權仍有疑義等語。詎同年四月間、被告善化農會竟罔顧原告權益率爾降價，低價將系爭二筆土地售予另被告乙○○。
５、被告善化農會既已表示系爭土地上之房屋所有權人得優先承購系爭二筆土地，足證被告善化農會亦肯認原告之地上權人地位，參以最高法院七十七年六月三十日七十七年台上字第一三七四判決「不動產物權依法律行為而取得、喪失者，固非經登記，不生效力，但其約定不動產物權取得或喪失之債權契約，並不因未踐行權利變動登記之物權行為而當然無效」。茲被告台南縣善化鎮農會既允諾原告有優先購買權，自應受拘束。
６、再查被告乙○○部分：茲被告乙○○住所與原告所有房屋相鄰近，均位於台南縣○○鎮○○路，就土地上有原告所有建物乙節，知悉甚詳；尤以證人洪啟章於被告乙○○購買系爭二筆土地前，曾善意告知坐落其上之房屋為原告所有，產權仍有疑議等語，被告乙○○絕非善意第三人，其侵害原告權益，自應負塗銷之責。
７、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明，原告主觀上認其在法律上地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，以確認判決將之除去者而言最高法院五十二年台上字第一二四０號判例參照，本件被告等罔顧原告之優先承購權，原告自有提起確認優先購買權存在之訴之法律上利益。爰請求如訴之聲明第一項所示。
８次按土地法第一０四條規定，被告等之買賣契約，物權移轉行為不得對抗優先購買
權人之原告，原告自得依民法第二四二條之規定，代位原出賣人即被告台南縣善化鎮農會，請求另被告乙○○將系爭二筆土地回復登記為被告台南縣善化鎮農會所有。又被告等明知原告就系爭二筆土地有優先購買權，卻仍成立買賣契約辦理移轉登記，對原告言亦構成侵權行為，原告得依民法第一八四條、同法第二一三條第一項等規定，請求回復原狀，即訴之聲明第二項所示。
︵三︶證據：提出台南縣稅捐稽徵處函影本、土地舊、新登記簿謄本正本、土地異動清冊正本各一份及聲請訊問證人洪啟章、黃素絹及王金田。
二、被告方面：
（一）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、若受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
（二）陳述：
１、原告主張其為坐落台南縣○○鎮○○段一三０、一三一之一號土地上未保存登記建物之所有權人，就上開土地雖未為地上權登記，然已具實質地上權人之地位，自得比附爰引類推適用土地法第一０四條規定，主張有優先購買權存在。又被告之職員王金田曾於九十一年三月間某日至證人洪啟章經營之市場火鍋料攤位，向洪啟章之妻黃素絹表示房屋所有權人得優先承購系爭二筆土地，甚且提出詳細價格、貸款額度等，顯係以代理人身分而執行職務，被告台南縣善化鎮農會自應受此拘束云云。
２、惟查：坐落台南縣○○鎮○○段一三０、一三一之一號土地上之未保存登記建物，即門牌台南縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋，於訴外人洪胡秀霞以系爭土地設定抵押借款當時，是由洪胡秀霞之子洪啟章居住使用，洪胡秀霞並曾書立切結書一份，其內容記載「．．前項不動產所有地上建物未保存登記之部份，本人茲特聲明願意該未保存登記建物合併提供為貴會抵押．．」，另洪啟章亦書立拋棄書一份交被告存查，由上述切結書及拋棄書觀之，足見系屋房屋之權利應屬於洪胡秀霞所有，否則，洪胡秀霞母子焉有簽立切結書及拋棄書之理？從而，原告主張其為系爭房屋之所有權人云云，已不足採。
３、又，房屋納稅義務人並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據亦非即房屋所有權之證明，此有最高法院四十年台上字第一二六號判例意旨足資參照。本件原告雖提出台南縣稅捐稽徵處八八南縣稅財字第八八０四二五三一號函，欲證明其為系爭房屋之所有權人，惟前揭台南縣稅捐稽徵處函文經鈞院函調相關資料後，可知該案係因洪胡秀霞主張其為系爭房屋之所有權人，而向稅捐處申請核定按自用住宅用地稅率課徵地價稅之案件，因台南縣稅捐稽徵處未予准許，洪胡秀霞不服，並委由其子洪聰錦申請復查，故台南縣稅捐稽徵處乃以前揭函文答覆洪聰錦，由此觀之，更足見原告主張其為系爭屋房屋之所有權人云云，殊有疑問。至於前揭函文內容雖載有「經本處以該等土地上房屋所有權人為洪陳粉、丙○○所有．．」等文字，惟此僅係稅捐單位根據其稅籍資料記載所表示之意見，充其量僅足證明原告係稅捐單位稅籍資料上之納稅義務人，參諸前開最高法院判例意旨，尚難據此即認定原告為系爭房屋之所有權人。
４、再者，「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權」，土地法第一百零四條第一項固有明文，惟此必須房屋所有權人對於土地有地上權、典權或承租關係存在之情形，始有上開條文之適用。茲原告是否為系爭房屋之所有權人已非無疑，且退步言之，縱令原告為該房屋之所有權人，然原告對系爭土地既無地上權等法律關係存在，自無任何優先承買權可言。至於原告主張其就系爭土地雖未為地上權登記，然已具實質地上權人之地位，自得比附爰引類推適用土地法第一０四條規定云云，純屬其個人之意見，並無任何法律上之依據。況依民法第七百五十八條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，足見辦理登記乃不動產物權之生效要件，而地上權屬用益物權之一，依前揭規定非經地上權之登記，當然不生效力，故原告主張其就系爭土地已具有實質地上權人地位，於法未合，其主張類推適用土地法第一０四條規定，更無足採。
５、至於原告指稱被告職員王金田於九十一年三月間某日上午九時許，曾向證人洪啟章之妻黃素絹表示房屋所有權人得優先承購云云，亦非事實，蓋原告所指「上午九時許」，乃一般上班之時間，被告之職員王金田焉可能於上班時間跑到菜市場向洪啟章之妻黃素絹為前揭表示，遑論黃素絹與系爭房屋或土地均無關聯，衡情王金田亦不可能向黃素絹作如此之表示，故原告前揭指述殊非事實。況退萬步言之，縱王金田曾向黃素絹為前揭表示，亦屬王金田個人之意見，並無任何拘束被告之效力，且王金田既係向黃素絹為前揭表示，並非對原告為之，則原告更無據此主張任何權利之理，故原告以此主張其就系爭土地有優先承買權云云，亦不足採。
（三）證據：提出台南縣稅捐稽徵處函影本、洪胡秀霞切結書、洪啟章拋棄書影本各一紙為證。
三、本院依職權調取本院八十六年度執字第九六０八號執行卷。理 由
一、原告起訴主張：「
（一）、坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號，面積一七五平方公尺、同上段一三一
之一地號面積二二平方公尺（以下簡稱系爭土地）等二筆土地上之未保存登記建物門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○巷○號，原為原告所有，系爭二筆土地，原係原告父親洪清奇所有，因原告父親前向訴外人王鏡鏞借款，無力償還，於民國六十二年間移轉登記予王鏡鏞，王鏡鏞再於八十三年間移轉登記予訴外人洪胡秀霞，嗣洪胡秀霞持系爭二筆土地向被告台南縣善化鎮農會抵押借款，無力清償後遭鈞院拍賣而由被告善化農會承受取得所有權。鈞院前進行拍賣抵押物強制執行程序時，因原告並非執行債務人，並未知悉；查封時係債權人即被告台南縣善化鎮農會表示房屋係債務人所有云云，參以證人洪啟章等房屋與原告所有系爭房屋仳鄰且相同號碼，有如前述，就此原告有優先購買權利害關係，未必詳悉，致鈞院未通知原告優先承購土地。
（二）、系爭二筆土地雖輾轉由被告善化農會承受取得所有權，然其上建物仍為原告
所有，內供奉有原告家族祖先牌位，原告本有使用土地之權。況除原所有權人洪清奇同意原告有權使用土地外；後續歷經王鏡鏞、洪胡秀霞等所有權人，亦均承受、同意原告之建物有使用土地之權，從未間斷。是原告就此二筆土地，雖未為地上權登記，然已具實質之地上權人地位，確有保護之必要。
（三）、查原告就系爭二筆土地，已具實質之地上權人地位，有如前述，被告善化農
會出賣系爭二筆土地時應先通知原告優先承購，始符土地第一０四條之規定。
（四）、據悉被告善化農會曾於九十一年三月間向洪啟章、黃素絹等即洪胡秀霞之子
、媳婦表示房屋所有權人得優先承購系爭二筆土地，總價金為八十八萬元，一半可貸款，若有意購買，可至農會辦理等語，洪啟章於同年月二十五日受原告委託向被告善化農會表示有意購買，被告善化農會卻佯稱業出售予另被告乙○○，請洪啟章自行與被告洪揚啟協調云云，彼時洪啟章曾善意向被告乙○○表示座落系爭二筆土地上之房屋為原告所有，產權仍有疑議等語。詎同年四月間、被告台南縣善化鎮農會竟罔顧原告權益率爾降價，低價將系爭二筆土地售予另被告乙○○。
（五）、被告善化農會既已表示系爭土地上之房屋所有權人得優先承購系爭二筆土地
，足證被告善化農會亦肯認原告之地上權人地位，參以最高法院七十七年六月三十日七十七年台上字第一三七四判決「不動產物權依法律行為而取得、喪失者，固非經登記，不生效力，但其約定不動產物權取得或喪失之債權契約，並不因未踐行權利變動登記之物權行為而當然無效」。茲被告善化農會既允諾原告有優先購買權，自應受拘束。
（六）、被告乙○○住所與原告所有房屋相鄰近，均位於台南縣○○鎮○○路，就土
地上有原告所有建物乙節，知悉甚詳；尤以證人洪啟章於被告乙○○購買系爭二筆土地前，曾善意告知座落其上之房屋為原告所有，產權仍有疑議等語，被告乙○○絕非善意第三人，其侵害原告權益，自應負塗銷之責。
（七）、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益不
得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明，原告主觀上認其在法律上地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，以確認判決將之除去者而言，最高法院五十二年台上字第一二四０號判例參照，本件被告等罔顧原告之優先承購權，原告自有提起確認優先購買權存在之訴之法律上利益。爰依土地法第一百零四條之法律關係起訴請求如訴之聲明第一項所示。
（八）末按，土地法第一０四條規定，被告等之買賣契約，物權移轉行為不得對抗優先購買權人之原告，原告自得依民法第二四二條之規定，代位原出賣人即被告善化鎮農會，請求另被告乙○○將系爭二筆土地回復登記為被告善化農會所有。又被告等明知原告就系爭二筆土地有優先購買權，卻仍成立買賣契約辦理移轉登記，對原告言亦構成侵權行為，爰又依民法第一八四條、同法第二一三條第一項等規定，提起本件訴訟，請求回復原狀，即訴之聲明第二項所示」等語。
二、被告則以：「
（一）坐落系爭土地上之未保存登記建物，即門牌台南縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋，於訴外人洪胡秀霞以系爭土地設定抵押借款當時，是由洪胡秀霞之子洪啟章居住使用，洪胡秀霞並曾書立切結書一份，其內容記載『．．前項不動產所有地上建物未保存登記之部份，本人茲特聲明願意該未保存登記建物合併提供為貴會抵押．．．』，另洪啟章亦書立拋棄書一份交被告存查，由上述切結書及拋棄書觀之，足見系屋房屋之權利應屬於洪胡秀霞所有，否則，洪胡秀霞母子焉有簽立切結書及拋棄書之理？從而，原告主張其為系爭房屋之所有權人云云，已不足採。
（二）又，房屋納稅義務人並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據亦非即房屋所有權之證明，此有最高法院四十年台上字第一二六號判例意旨足資參照。本件原告雖提出台南縣稅捐稽徵處八八南縣稅財字第八八０四二五三一號函，欲證明其為系爭房屋之所有權人，惟前揭台南縣稅捐稽徵處函文經鈞院函調相關資料後，可知該案係因洪胡秀霞主張其為系爭房屋之所有權人，而向稅捐處申請核定按自用住宅用地稅率課徵地價稅之案件，因台南縣稅捐稽徵處未予准許，洪胡秀霞不服並委由其子洪聰錦申請復查，故台南縣稅捐稽徵處乃以前揭函文答覆洪聰錦，由此觀之，更足見原告主張其為系爭房屋之所有權人云云，殊有疑問。至於前揭函文內容雖載有『經本處以該等土地上房屋所有權人為洪陳粉、丙○○所有．．』等文字，惟此僅係稅捐單位根據其稅籍資料記載所表示之意見，充其量僅足證明原告係稅捐單位稅籍資料上之納稅義務人，參諸前開最高法院判例意旨，尚難據此即認定原告為系爭房屋之所有權人。
（三）再者，土地法第一百零四條第一項明文之優先承買權，必須房屋所有權人對於土地有地上權、典權或承租關係存在之情形，始有上開條文之適用。茲原告是否為系爭房屋之所有權人已非無疑，且退步言之，縱令原告為該房屋之所有權人，然原告對系爭土地既無地上權等法律關係存在，自無任何優先承買權可言。至於原告主張其就系爭土地雖未為地上權登記，然已具實質地上權人之地位，自得比附爰引類推適用土地法第一０四條規定云云，純屬其個人之意見，並無任何法律上之依據。況依民法第七百五十八條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，足見辦理登記乃不動產物權之生效要件，而地上權屬用益物權之一，依前揭規定非經地上權之登記，當然不生效力，故原告主張其就系爭土地已具有實質地上權人地位，於法未合，其主張類推適用土地法第一０四條規定，更無足採。
（四）至於原告指稱被告職員王金田於九十一年三月間某日上午九時許，曾向證人洪啟章之妻黃素絹表示房屋所有權人得優先承購云云，亦非事實，蓋原告所指「上午九時許」，乃一般上班之時間，被告之職員王金田焉可能於上班時間跑到菜市場向洪啟章之妻黃素絹為前揭表示，遑論黃素絹與系爭房屋或土地均無關聯，衡情王金田亦不可能向黃素絹作如此之表示，故原告前揭指述殊非事實。
況退萬步言之，縱王金田曾向黃素絹為前揭表示，亦屬王金田個人之意見，並無任何拘束被告之效力，且王金田既係向黃素絹為前揭表示，並非對原告為之，則原告更無據此主張任何權利之理，故原告以此主張其就系爭土地有優先承買權云云，亦不足採」等語資為抗辯。
三、查系爭二筆土地上有門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋，系爭爭土地前曾經所有權人即案外人洪胡秀霞時以向善化農會抵押借款，無力清償，經本院以八十六年度執字第九六０八號執行拍賣，由被告善化農會承受取得所有權，並將系爭二筆土地出售予被告乙○○之事實，業據原告提出台南縣稅捐稽徵處八十八年八月二十五日八八南縣稅財字第八八０四二五三一號函為證，並有系爭土地新、舊登記簿謄本各一紙可稽，復經本院依職權調取八十六年度執字第九六０八號卷核閱無訛，應堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明，原告主觀上認其在法律上地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四０號判例及八十六年度台上字三０五０號判決參照），本件原告主張伊對系爭土地有優先承買權存在，為被告否認，則原告主觀上認優先承買權法律關係存否並不明確，且此種不妥之狀態，可以確認判決將之除去，依上開最高法院判例及判決意旨，自得提起確認之訴，合先敘明。又本件之爭點厥在於原告是否為系爭土地之地上權人，而得對被告主張依土地法第一百零四條之規定享有優先承買權﹖
五、原告所據以提起本件訴訟無非以：（一）伊為系爭土地上房屋即門牌號碼台南縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋之所有權人，並提出台南縣稅捐稽徵處八八南縣稅財字第八八０四二五三一號函為證，則伊對於系爭土地有使用之權，雖未為地上權登記，已具有實質地上權人之地位，自得比附爰引適用土地法第一０四條規定，主張有優先購買權存在；（二）被告善化農會曾向原告表示系爭土地上之房屋所有權人得優先承購系爭二筆土地，足證被告善化農會亦肯認原告之地上權人地位，依「約定不動產物權取得或喪失之債權契約，並不因未踐行權利變動登記之物權行為而當然無效」之意旨，被告善化農會既允原告有優先購買權，自應受拘束，並舉證人洪啟章、黃素絹、王金田為證。惟均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，查：
六、按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」民法第七百五十八條定有明文，故地上權為物權，依民法第七百五十八條及第七百七十二條準用第七百六十九條或第七百七十條之規定，須經登記，始取得該物權（最高法院八十四年度重上字第七十九號判決參照）。是為登記要件主義（民法七百五十八條立法理由參照）。本件原告對於系爭土地並未登記為地上權人，業據原告自承在卷，則原告主張伊經系爭土地之原所有權人洪清奇同意使用，有權使用土地外；後續歷經王鏡鏞、洪胡秀霞等所有權人，亦均承受、同意原告之建物有使用土地之權，從未間斷。是原告就此二筆土地，雖未為地上權登記，然已具實質之地上權人地位，自得比附爰引類推土地法第一百零四條規定，主張有優先承買權云云，違反上開民法第七百五十八條物權登記要件主義之精神，自無足採。故原告雖提出台南縣稅捐稽徵處八八南縣稅財字第八八０四二五三一號函為證，該函文內有「經本處以該等土地上房屋所有權人為洪陳粉、丙○○所有．．」等文字，惟查該函文係稅捐機關認定稅籍資料上之納稅義務人，要不足以以此作為認定系爭土地上房屋所有權人為何之依據。原告復舉證人洪啟章證稱：「（問：為何簽立八十三年七月二十九日拋棄書及八十三年七月三十日之切結書？提示九十一年新簡字第七五○號卷四十三、四十四頁），因為為了向農會貸款，農會寫了草稿，要我們照抄，該切結書上我所拋棄的是我自己的房子，與原告的房子無關（原告仍為系爭房屋之所有權人），切結書上並未寫明是哪棟房子。我與原告的房子都坐落於系爭土地上」（九十二年五月十三日言詞辯論筆錄）等語，縱令屬實，充其量僅能證明證人洪啟章所拋棄者非系爭房屋，尚不能證明原告主張伊為系爭房屋之所有權人一節為真。且原告既未登記為系爭土地之地上權人，其主張比附爰引類推適用土地法第一百零四條之規定為優先購買權人，即與上開民法物權登記要件主義之精神不符，自無足採。
七、（一）復按「不動產物權依法律行為而取得、喪失者，固非經登記不生效力，但其約定不動產物權取得或喪失之債權契約，並不因未踐行權利變動登記之物權行為而當然無效」，最高法院七十七年台上字第一三七四號著有判決可參。原告主張被告善化農會曾允諾其有優先購買權，自應受拘束云云。查證人洪啟章證稱：「（農會有無向你表示原告可以優先承購系爭土地？）有，農會承辦人王金田向我表示因為原告是房屋所有權人，所以可以優先承購，後來原告丙○○委託我到農會要承購，結果被告乙○○找人向農會承辦人施壓」及「王金田不是對我講（原告有優先承購權），而是在我太太（黃素絹）做生意的地方公開講的」（九十二年五月十三日言詞辯論錄）。證人黃素絹則證稱：「（王金田有無向你說過原告丙○○有優先承買權？）有，他在市場裡跟我講的，因為我幫原告丙○○看房子，他找不到原告丙○○，就要我轉告」，證人王金田則否認曾向黃素絹講過原告有優先承購權一事，陳稱：「伊只是去通知他們趕快搬走，好讓我們處理房子」（九十二年六月三日言詞辯論筆錄）等語，則證人黃素絹與王金田之供述既迥然不同，在無其他佐證之情況下，是否得逕行採認證人黃素絹之證言，而認定王金田確實曾請黃素絹轉告原告，原告對系爭土地有優先承購權一節為真，即不無可疑。
（二）次查，被告善化農會代理人邱文定於本院八十六年度執字第九六０八號執行案件中，曾表示系爭房屋為債務人（洪胡秀霞）所有，亦為債務人（洪胡秀霞）自住，有八十六年八月十五日查封筆錄附於上開執行卷可佐，足認被告善化農會主觀上認定系爭房屋之所有權人為案外人洪胡秀霞，若善化農會果真允諾其他人對系爭土地有優先承購權，其允諾之對象應為其認定之系爭房屋所有權人洪胡秀霞，而非原告。故原告主張被告善化農會委由王金田向黃素絹表示原告對系爭土地有優先承購權，衡情當無可能。縱令王金田曾對外表示原告對系爭土地有優先購買權云云，亦係其個人行為，與被告善化農會無涉。從而，原告以善化農會曾允諾原告有優先購買權，自應受拘束，並不因未踐行權利變動登記之物權行為而當然無效云云，自無足採。
八、綜上所述，原告既未登記為系爭土地之地上權人，又無證據足資證明被告善化農會曾允諾原告對系爭土地有優先承購權，其主張：（一）被告乙○○住所與原告所有房屋相鄰近，就土地上有原告所有建物乙節，知悉甚詳；被告乙○○絕非善意第三人，其侵害原告權益，自應負塗銷之責。及（二）土地法第一０四條規定，被告等之買賣契約，物權移轉行為不得對抗優先購買權人之原告，原告自得依民法第二四二條之規定，代位原出賣人即被告善化鎮農會，請求另被告乙○○將系爭二筆土地回復登記為被告善化農會所有。又被告等明知原告就系爭二筆土地有優先購買權，卻仍成立買賣契約辦理移轉登記，對原告言亦構成侵權行為，爰又依確認之訴、侵權行為及回復原狀法律關係提起本件訴訟，請求：「
１、確認原告就系爭土地有優先購買權存在。
２、被告洪揚應將九十一年五月二十三日，就前項二筆土地所為之移轉登記塗銷，回復登記為被告善化農會所有。」為無理由，不應准許。
九、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
十、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 孫玉文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日~B法院書記官 陳金堂