臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第四三四號
原 告 丙○○訴訟代理人 林弘明律師被 告 中興商業銀行股份有限公司台南分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○戊○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾肆萬元，及自民國八十九年五月五日起至清償日止，按年息百分之一點七五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）玖拾肆萬元，及自民國（下同）八十九年五月五日起至清償日止，按被告八十九年五月五日之牌告活存利率即年息百分之一點七五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十六年八月七日與訴外人運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）簽訂預定房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書，向運泰公司訂購坐落台南縣永康市○○段八三八、八三九號土地上所興建之「翡翠大郡白金漢宮」編號Ａ１棟十一樓房屋一戶（面積總計約四一‧六坪，價款為一百四十一萬元）與該房屋所坐落之持分土地（價款為二百三十八萬元），此有預定房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書各一份可以為證。而本件房、地買賣並經訴外人中興建築經理股份有限公司為契約鑑證，且由被告為履約保證，其履約保證書第一條明載保證範圍係買賣標的物之房地產權清楚，第二條明載保證責任之履行：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房、地價金，並加計按本行公告之活存利率計算之利息」等語，此有契約鑑證書暨履約保證書一份可以為證。茲原告於契約成立後，業已依約繳付買賣房、地之分期價款，至八十八年三月二十五日止計支付房屋價款三十四萬元、土地價款六十萬元，共計九十四萬元，此有預定房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書後所附分期付款表可以為證。詎訴外人運泰公司於八十八年七月一日將本件買賣之房屋建築完工後，竟於八十八年十一月一日將系爭買賣之房屋、土地移轉登記予第三人楊鑫鍾，以抵償其債務，而未依約將買賣標的物移轉予原告，且上開事實，原告乃經楊鑫鍾所委任之群已聯合律師事務所於八十八年十一月六日通知始為知悉，此有群已聯合律師事務所函一份、系爭土地暨房屋登記謄本各一份可以為證。原告認為訴外人運泰公司之行為，要與前述履約保證書第一條第一項構成被告應履行保證責任之情形相當，遂於八十八年十一月九日以台南郵局第四七○三號存證信函催請被告履行保證責任，惟被告卻於八十八年十一月十七日以台南中正路郵局第二二七二號存證信函覆稱：「‧‧‧應待台端與楊鑫鍾及本行三方共同協商支付方式後再行付款‧‧‧」，其嚴重曲解履約保證之意義，且毫無誠意履行保證責任可見一斑，嗣經原告與本件房屋買賣有關之鑑證公司、履約保證銀行（即被告）及訴外人運泰公司透過電話、書函，聲請消保爭議調解，請求被告履行保證責任均未果，其間，原告並已依被告履約保證書第二條規定，於八十九年五月五日以書面並檢附繳款憑證，申請被告依履約保證退還原告所繳付之房、地價金，並加計被告公告之活存利率計算之利息，但被告仍拒為給付，此有原告與中興建築經理股份有限公司及中興銀行往返之書函、原告聲請消費爭議調解不成立證明書、原告八十九年五月五日申請履約保證理賠由中興建築經理公司簽收申請書及附件之簽收單各一份可以為證。（二）按契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，推定其顯失公平；又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十二條第二項第三款及第十二條第一項均定有明文。再按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求損賠償，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院三十年上字第一二五三號著有判例。查系爭買賣標的物既因可歸責於訴外人運泰公司之事由致所有權已移轉於第三人，對原告而言已屬給付不能，被告自應依履約保證書負其保證責任，而訴外人運泰公司業已奉准解散，負責人並因涉嫌詐欺遭通緝在案，行方不明，則本件原告已因運泰公司違反預定房屋、土地買賣契約，於八十八年十月二十二日將買賣標的之房屋及座落土地持分讓與訴外人楊鑫鍾，並於同年十一月一日完成移轉登記而確定違約，從而，兩造所訂保證責任事項自已發生，又原告既曾以存證信函將上揭「一屋兩賣」之事實分別通知被告公司、契約鑑證公司及運泰公司，被告既不依約履行保證契約之責任，原告自得提起本件訴訟。且此項履約保證責任依履約保證書第二條規定，僅由原告以書面請求即為已足，被告自應於八十八年十一月九日收受原告以存證信函所為之請求後，即有依履約保證契約負退還原告所繳價金九十四萬元，並加給自請求之日起依被告銀行公告之活存利率計算利息之義務。又本件原告之請求，就利息部分，僅請求自八十九年五月五日（即提出申請之日）起至清償日止，依八十九年五月五日被告銀行公告之活存利率計算之利息，並未超過所得請求之範圍，併此敘明。
（三）被告雖辯稱：１原告起訴時已逾定期保證契約期限，被告得主張免責；２原告於八十八年十一月九日以台南郵局第四七○三號存證信函暨八十九年五月五日申請履約保證理賠，並未依履約保證書第二條後段之約定方式為請求，其請求不生效力；３被告履行保證責任時，原告應將其依買賣契約所得主張之權利轉讓與被告，並辦妥相關之手續，由於原告至今保證期限業已屆滿，從未將其依買賣契約所得主張之權利辦妥相關手續移轉與被告，則被告依民法第七百五十二條之規定，自因保證期間之屆滿而免其責任；４原告在尚未向出賣人定期催告先為履行買賣契約上之義務前，尚難謂主債務人有不能履行之情形，其對被告請求權既因之未發生，則提起本件訴訟實欠缺權利保護之必要云云，惟查：
１、兩造於民國八十七年七月七日成立履約保證契約，約定被告對原告與第三人運泰建設股份有限公司（以下簡稱運泰公司）於八十六年八月七日所訂之預定房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書擔任履約保證銀行，被告就原告「所繳付房地價款在總金額新台幣（以下同）玖拾伍萬元整範圍內予以保證」，其保證之內容為「買賣標的物之房地產權清楚，買賣標的物之房地於八十九年三月十日前完工」，如有保證事項不能履行時，原告於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求被告銀行退還原告所繳付之房地價金，並加計被告銀行公告之活存利率計算之利息，或經雙方同意後延長保證期限，本保證書有效期限，自簽發日起至八十九年六月十一日止，此有原告所提出之履約保證書為憑。
２、原告與第三人運泰公司所訂就座落台南縣永康市○○段八三八、八三九地號內土地上所興建之「翡翠大郡白金漢宮」編號Ａ１棟十一樓房屋暨坐落土地持分比例之預定房屋、土地買賣合約書，截至八十八年三月二十五日止，繳付運泰公司土地及房屋價款共計玖拾肆萬元整，有原告所提出之預定房屋及土地買賣合約書後分期付款表可證。
３、運泰公司於八十八年七月一日完成前揭「翡翠大郡白金漢宮」建築後，因債務關係而於八十八年十一月一日將系爭買賣標的物即編號Ａ１棟十一樓房屋移轉登記於訴外人楊鑫鐘，原告乃經楊鑫鐘所委任之群已聯合律師事務所於八十八年十一月六日通知始為得知上情，遂即於八十八年十一月九日以存證信函將上揭「一屋兩賣」之事實通知被告公司及契約鑑證公司中興建築經理股份有限公司（以下簡稱中興建築經理公司）及運泰公司分別催請依約履行保證責任及依法解決。
４、本件依前揭事實，足以確認兩造所訂「履約保證契約」被告所保證之事項「買賣標的物之房地產權清楚」一項已無法完成，被告之保證責任業已發生，被告應負其保證責任。原告乃於八十九年五月五日以書面並檢附繳款憑證之履約保證理賠申請書一份經被告所委託代辦履約保證手續之中興建築經理公司簽收，有該建築經理公司簽收單為憑。中興建築經理公司並於八十九年五月十日函覆原告所提出「白金漢宮」案房地買賣履約保證退款事宜並副知委辦之被告公司，有原告提出之該公司八十九年五月十日八九興經字第三四號函可稽。
（四）本案兩造之爭點在於：１兩造所成立履約保證契約第四條之內容，是否適用民法第七百五十二條之規定？２原告於八十八年十一月九日所發存證信函，及八十九年五月五日所提出書面並檢附繳款憑證之履約保證理賠申請書，是否符合履約保證書第二條所定方式為請求？３兩造所成立履約保證書第三條規定，是否得類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯？經查：
１、按民法第七百五十二條固規定：「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」惟此規定並非強制規定，基於契約自由原則，契約當事人雙方非不得另行約定而排除該法條之適用。查兩造所訂履約保證契約，被告所出具之履約保證書第二條就保證責任之履行已另行約定：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金並加計按本行公告之活存利率計算之利息或經雙方同意後延長保證期限。」即有保證事項發生時，原告僅須以書面並檢附繳款憑證向被告為請求即可，並非必為訴訟上之請求，是兩造上揭第二條之規定，已排除民法第七百五十二條「為訴訟上請求」之任意規定，被告抗辯原告為本件之請求已逾保證期限，而為免責之主張云云，核不足採。
２、再依被告所具之「履約保證書」所載，其第一條第二款保證範圍：「買賣標的之房地於八十九年三月十日前完工」，即苟該房地未於八十九年三月十日前完工，即發生保證責任，惟此保證事項仍得經雙方同意後延長保證期限。又履約保證書第二條規定原告請求之期間為「八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，兩相比照下，該履約保證內容所定原告得主張保證責任之期間，為自保證責任事項發生時起三個月內。查被保證人運泰公司於完成系爭房屋之建造後，竟於八十八年十一月一日將買賣標的 棟十一樓之房、地所有權移轉登記予訴外人楊鑫鐘，已確定無法履行預定房屋、土地買賣契約之出賣人應負之交付所有權義務，保證事項即已發生，依上揭三個月請求期間，原告得依履約保證書所定三個月期間內對被告為請求，而原告已於八十八年十一月九日以存證信函通知被告，並未逾該三個月請求期間。又原告所具存證信函內容，已將運泰公司關於買賣標的 十一樓一屋二賣之違約事實為通知，且依所載內容：「貴行台南分行為本人與運泰建設股份有限公司房地買賣履約保證銀行，中興建築經理股份有限公司則為契約鑑證公司，為維護本承購戶及貴行、貴公司權益，請儘速依法解決，特此通知。同時本人保留法律追訴權，若造成該房地產買賣所造成之一切損失依法向貴行求償。」等語。原告對該保證事項已具體對被告主張依履約保證書儘速依法解決，此存證信函內容已符合履約保證書第二條所定：「以書面‧‧‧請求本行退還所繳付之房地價金‧‧‧」。況原告更於八十九年五月五日以書面並檢附繳款憑證之履約保證理賠申請書一份經被告所委託代辦履約保證手續之中興建築經理公司簽收核轉被告請求依履約保證書退款事宜。中興建築經理公司並於八十九年五月十日函覆原告並副知委辦履約保證手續之被告公司，已如前述，乃符合履約保證書第二條所定之「‧‧‧於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還所繳付之房地價金‧‧‧」之期間及方式為請求。按中興建築經理公司乃受被告銀行委託契約鑑證及代辦履約保證手續，此乃建築經理公司管理辦法之規定。本案原告即經由中興建築經理公司核轉履約保證理賠申請書向被告請求依履約保證書退還所繳付之房、地價金，乃合於本件履約保證書及前開建築經理公司管理辦法之規定，應已生請求之效力。
３、按兩造所成立履約保證書第三條係約定：「本行履行保證責任時，台端應將依據附件買賣契約所得主張之各項權利，轉讓予本行，並辦妥一應手續。」等語，則依契約之文義解釋，應認被告已依履約保證書第二條規定履行保證責任時，原告始應將本件買賣契約所得主張之各項權利轉讓予被告。因此兩行為間之對待給付乃有先後，應無類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯之餘地，被告為此抗辯而主張依民法第七百五十二條之規定自因保證期間之屆滿而免責乃屬誤會也無理由。
三、證據：提出預定房屋買賣合約書一份、預定土地買賣合約書一份、契約鑑證書暨履約保證書一份、群已聯合律師事務所函一份、系爭土地暨房屋登記謄本各一份、台南郵局四七○三號存證信函一份、中興銀行八十八年十一月十七日台南中正路郵局第二二七二號存證信函一份、原告與中興建築經理股份有限公司及中興銀行往返之書函、原告聲請消費爭議調解不成立證明書各一份、原告八十九年五月五日申請履約保證理賠由中興建築經理公司簽收申請書及附件之簽收單各一份、建築經理公司管理辦法一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，請准提供擔保免予宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件定期保證契約已屆保證期限，故原告之請求無理由：
１、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」又「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」此為民法第七百三十九條、第七百五十二條規定自明。換言之，如保證契約定有期限者，債權人如未依法於保證期限內對保證人為訴訟審判上之請求者，逾保證期限後，保證人自免其保證之責。
２、查本案原告雖如附表「履約保證訂約期日」欄所示期日與被告簽訂履約保證書（詳原告證一，下稱系爭保證書）。惟原告提起本件訴訟時，既業已屆約定保證期限，又原告復未舉證證明其等於系爭保證書有效期間內，有對保證人即被告為訴訟審判上之請求，自難令被告應負保證責任。
３、再查，原告於九十二年三月七日所提準備書狀雖稱其等於八十八年十一月九日前業已向被告催請履行保證責任，惟此究難謂符前開民法第七百五十二條之規定。縱認前項法條非強制規定而得依當事人約定排除，惟系爭保證書第二條後段既明定原告於出賣人不能時，應以「書面」「檢附繳款憑證」，始得請求退還其等已繳價金之附條件約款，而原告未曾提出有依上開約款為請求之證明，自難謂已依約合法行使權利。
４、綜右，原告之本案請求已逾系爭保證書保證期限，原告等復未於該期限內向被告為審判上之請求，其本案請求自為無據。
（二）退一步而言，被告履行保證責任以原告因主債務人運泰建設公司所出賣與其之房地權利有瑕疵所而解除契約，並請求運泰建設公司返還其所繳付之房地價金為前提要件：
１、且觀系爭履約保證書第三條之約定，被告履行保證責任時，原告應將其依買賣契約所得主張之權利轉讓與被告，並辦妥相關之手續。蓋該約定之文意即係指原告如欲請求被告履行其保證責任，代運泰建設公司返還其所給付之房地價金，則需同時出具委託書委託被告代為行使其對運泰建設公司之解除契約權。且被告保證責任之履行與原告辦妥手續將其依買賣契約書所得主張之權利移轉與被告，此二行為間依學者之主張認基於債務之牽連性及誠實信用原則，應類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯。是故原告直至現今（保證期限業已屆滿）皆未將其依買賣契約所得主張之權利，辦妥相關手續移轉與被告，則被告依民法第七百五十二條之規定自因保證期間之屆滿而免其責任矣。
２、又本案履約與否，原告等在未向出賣人定期催告先為履行買賣契約上之義務前，尚難謂主債務人有不能履行之情形，其對被告之請求權既因之未發生，則提起本件訴訟實欠缺權利保護之必要，其起訴難謂合法。縱論究被告之責任，無論自契約文義、目的或其他簽約當時真意，皆難認被告之責任範圍應有擴張之意思或必要，自非得強令被告負責。故此斷非謂原告即得無理以其與加害人之債權債務關係轉嫁於被告，要求被告須「連帶」負責出賣人於買賣契約上應盡之義務。此不僅有違私法自治原則，戕害交易安全，更有使人民對法秩序之確信蕩然無存。
（三）否認曾經接獲原告所寄發之台南郵局四七○三號存證信函與八五一號存證信函，亦否認曾經接獲原告所寄發八十九年五月五日申請履約保證理賠而由中興建築經理公司簽收之申請書及附件，原告向中興建築經理公司申請履約保證理賠，效力並不及於被告公司。
（四）縱使交付本件買賣標的物之債務，主債務人運泰公司已屬給付不能，但有關債務不履行之損害賠償責任，原告仍應先向主債務人運泰公司為請求，待執行無效果時，始得向保證人為請求，本件原告既然迄未向主債務人運泰公司請求債務不履行之損害賠償，自不得逕向被告公司為本件之請求。
三、證據：提出中興銀行新台幣存款及基本放款利率表一份為證。理 由
一、原告起訴主張：原告於八十六年八月七日與訴外人運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）簽訂預定房屋買賣合約書、預定土地買賣合約書，向運泰公司訂購坐落台南縣永康市○○段八三八、八三九號土地上所興建之「翡翠大郡白金漢宮」編號Ａ１棟十一樓房屋一戶（面積總計約四一‧六坪，價款為一百四十一萬元）與該房屋所坐落之持分土地（價款為二百三十八萬元），而本件房地買賣並經訴外人中興建築經理股份有限公司為契約鑑證，且由被告為履約保證，其履約保證書第一條明載保證範圍係買賣標的物之房地產權清楚，第二條明載保證責任之履行：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金，並加計按本行公告之活存利率計算之利息」等語。茲原告於契約成立後至八十八年三月二十五日止，業已依約繳付房屋價款三十四萬元、土地價款六十萬元，共計九十四萬元，詎訴外人運泰公司於八十八年七月一日將本件買賣之房屋建築完工後，竟於八十八年十一月一日將系爭買賣之房屋、土地移轉登記予第三人楊鑫鍾，而未依約將買賣標的物移轉予原告，且上開事實，原告乃經楊鑫鍾所委任之群已聯合律師事務所於八十八年十一月六日通知始為知悉，原告遂於八十八年十一月九日以台南郵局第四七○三號存證信函催請被告履行保證責任，惟被告卻拒絕履行保證責任。按系爭買賣標的物既因可歸責於訴外人運泰公司之事由致所有權已移轉於第三人，對原告而言已屬給付不能，則被告自應依履約保證書負其保證責任，又原告既曾以存證信函將上揭「一屋兩賣」之事實分別通知被告公司、契約鑑證公司及運泰公司，被告既不依約履行保證契約之責任，原告自得提起本件訴訟，爰依據履約保證契約之約定，訴請被告退還原告所繳價金九十四萬元，並加給自八十九年五月五日（即原告提出申請之日）起至清償日止，按八十九年五月五日被告銀行公告之活存利率計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告固不否認確曾就原告向訴外人運泰公司訂購右揭房屋土地一事，簽署右揭履約保證書而擔任履約保證，且該履約保證書第一條明載保證範圍係買賣標的物之房地產權清楚，第二條明載保證責任之履行：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金，並加計按本行公告之活存利率計算之利息」等語無訛，亦不否認訴外人運泰公司於八十八年七月一日將右揭買賣標的物建築完工後，已於八十八年十一月一日將系爭買賣之房屋、土地移轉登記予第三人楊鑫鍾，而未依約將買賣標的物移轉予原告等情無訛，復不爭執原告確已繳交系爭房地買賣價金九十四萬元予運泰公司無訛。惟另以：１原告起訴時已逾定期保證契約之期限，被告自得主張免責；２原告並未依履約保證書第二條後段所約定之方式向被告為請求，其請求不生效力；３原告迄至保證期限屆滿時止，猶未將其依買賣契約所得主張之權利辦妥相關手續移轉與被告，則被告自得主張保證期間屆滿而免責；４縱係債務不履行之損害賠償責任，原告仍應先向主債務人運泰公司為請求，待執行無效果時，始得向保證人為請求，本件原告在尚未向主債務人運泰公司定期催告先為履行買賣契約之義務前，尚難謂主債務人有不能履行之情形，則原告對被告提起本件訴訟實欠缺權利保護之必要等語，資為抗辯，並聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利益判決，請准提供擔保免予宣告假執行等語。
三、查本件有關原告主張：被告就原告向訴外人運泰公司訂購右揭房屋土地一事，曾經簽署右揭履約保證書而擔任履約保證，該履約保證書第一條明載保證範圍係買賣標的物之房地產權清楚，第二條明載保證責任之履行：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金，並加計按本行公告之活存利率計算之利息」等語，詎原告業已依約繳交系爭房地買賣價金九十四萬元予運泰公司後，運泰公司將右揭買賣標的物建築完工後，卻於八十八年十一月一日將系爭買賣之房屋、土地移轉登記予第三人楊鑫鍾，並未依約將買賣標的物移轉予原告等情，業據原告提出與其所述相符之預定房屋買賣合約書一份、預定土地買賣合約書一份、契約鑑證書暨履約保證書一份、群已聯合律師事務所函一份、系爭土地暨房屋登記謄本各一份為證，且為被告所不爭，應堪信為真實。
至於原告主張：被告應依上開履約保證書之約定，給付原告已繳價金九十四萬元，並加給自八十九年五月五日（即原告提出申請之日）起至清償日止，按八十九年五月五日被告銀行公告之活存利率（即年息百分之一點七五）計算之利息等情，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：１本件原告之起訴，是否已逾定期保證之期限？２原告是否未依履約保證書第二條後段所約定之方式向被告為請求？其請求是否不生效力？３原告迄至保證期限屆滿時止，猶未將其依買賣契約所得主張之權利辦妥相關手續移轉與被告，被告得否據以主張同時履行抗辯，而認本件保證期間業已屆滿？４原告是否已毋庸向主債務人運泰公司請求履行買賣契約，即可逕對被告訴請履行本件履約保證事項？茲分述如下：
（一）按民法第七百五十二條固然規定：「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」等語，惟上開規定並非強制規定，則基於契約自由之原則，契約雙方當事人非不得另為約定而排除上開任意規定之適用。查依據被告所出具系爭履約保證書第二條之記載，就被告應負保證責任之履行，業已明白約定：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金，並加計按本行公告之活存利率計算之利息，或經雙方同意後延長保證期限。」等語，此有兩造所不爭之履約保證書一份在卷可稽，則依據上開約定，倘有履約保證所約定之事項發生時，原告僅須以書面並檢附繳款憑證向被告「為請求」即可，並非「必為訴訟上之請求」，是系爭履約保證契約第二條之約定，顯已排除民法第七百五十二條「為訴訟上請求」之任意規定無疑，被告抗辯原告為本件之請求已逾保證期限，而為免責之主張云云，自非可採。
（二）依據被告所出具系爭履約保證書之內容，其第一條第二款有關保證範圍，係明載：「買賣標的之房地於八十九年三月十日前完工」等語，亦即，該房地苟未於八十九年三月十日前完工，即發生保證責任，惟此保證事項仍得經雙方同意後延長被告之保證期限。再依該履約保證書第二條之約定，原告請求之期間為「八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止」，則兩相比照之下，該履約保證內容所定原告得主張保證責任之期間，即為自保證責任事項發生時起三個月內無疑。按訴外人運泰公司於完成系爭房屋之建造後，竟於八十八年十一月一日將系爭買賣標的物Ａ１棟十一樓房、地所有權移轉登記予訴外人楊鑫鐘，業已確定無法履行預定房屋、土地買賣契約之出賣人應負之交付所有權義務，已如前述，是被告應負履約保證之事由顯已發生，則依上揭三個月請求期間之約定，原告自得在三個月期間內對被告為請求。茲原告已於八十八年十一月九日即以台南郵局四七０三號存證信函對被告為請求，並未逾該三個月請求期間，更未逾該履約保證書所載最後請求期限即八十九年六月十日。況原告所撰上開存證信函之內容，已將運泰公司關於系爭買賣標的物Ａ１十一樓一屋二賣之違約事實為通知，並已表明「貴行台南分行為本人與運泰建設股份有限公司房地買賣履約保證銀行，中興建築經理股份有限公司則為契約鑑證公司，為維護本承購戶及貴行、貴公司權益，請儘速依法解決，特此通知。同時本人保留法律追訴權，若造成該房地產買賣所造成之一切損失，依法向貴行求償。」等語，此有原告所提台南郵局四七０三號存證信函一份在卷可稽，堪認原告對該保證事項，顯已具體對被告主張應依履約保證契約儘速依法解決無疑，則該存證信函之內容自已符合履約保證書第二條所定：「以書面‧‧‧請求本行退還所繳付之房地價金‧‧‧」之要件無疑。被告辯稱：
原告並未依履約保證書第二條後段所約定之方式向被告為請求，其請求不生效力云云，尚非可採。
（三）又被告雖否認曾經收受上述八十八年十一月九日之台南郵局四七０三號存證信函，惟查：被告業已自認渠確曾於八十八年十一月十七日寄發台南中正路郵局二二七二號存證信函予原告，此並有原告所提八十八年十一月十七日台南中正路郵局二二七二號存證信函一份在卷可稽，則依該存證信函之內容明載：「台端向運泰公司訂購翡翠大郡－白金漢宮編號Ａ棟十一樓房地，因目前所有權移轉登記於楊鑫鍾名下，但該戶之抵押權設定尚未塗銷，希台端就尚未給付之價金部分，應待台端與楊鑫鍾及本行三方面共同協商支付方式後再行付款，以保證台端權益。台端若逕行給付價金予楊鑫鍾並取得所有權，本行之保證責任視為解除。」等語觀之，堪認被告顯係於收受原告於八十八年十一月九日所寄發之台南郵局四七０三號存證信函後，始於八十八年十一月十七日寄發台南中正路郵局二二七二號存證信函予原告無疑，被告空言否認曾收受上述台南郵局四七０三號存證信函云云，委無可信。更何況原告嗣再於八十九年五月五日（並未逾本件履約保證書所載最後請求期限即八十九年六月十日），以書面並檢附繳款憑證之履約保證理賠申請書一份，經由被告所委託代辦履約保證手續之中興建築經理公司，簽收核轉被告請求依履約保證書退款事宜，而中興建築經理公司嗣並於八十九年五月十日函覆原告且副知委辦履約保證手續之被告公司，此有原告所提原告於八十九年五月五日申請履約保證理賠由中興建築經理公司簽收申請書及附件之簽收單一份、建築經理公司管理辦法一份附卷足參。按中興建築經理公司乃受被告銀行委託辦理契約鑑證及代辦履約保證手續之公司，此觀建築經理公司管理辦法第四條、第二十條之規定即明，則中興建築經理公司就本件履約保證事項顯係被告公司之履行輔助人，而原告既已經由中興建築經理公司核轉履約保證理賠申請書向被告請求依履約保證書退還所繳付之房、地價金，已如前述，自應認原告請求被告履行本件履約保證事項，確已遵循上述履約保證書第二條所定之「‧‧‧於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還所繳付之房地價金‧‧‧」之期間及方式為請求。被告辯稱：原告並未依履約保證書第二條後段所約定之方式向被告為請求，其請求不生效力云云，要無可採。
（四）上述履約保證書第三條固然記載：「本行履行保證責任時，台端應將依據附件買賣契約所得主張之各項權利，轉讓予本行，並辦妥一應手續－－－」等語，惟依上述條款之文義解釋，應解為：於被告已依履約保證書第二條規定履行保證責任時，原告始有將本件買賣契約所得主張之各項權利轉讓予被告之義務，被告苟未依履約保證書第二條規定履行保證責任，原告並無先將本件買賣契約所得主張之各項權利轉讓予被告之義務，，準此，兩造間之對待給付顯有先後之分，自無類推適用民法第二百六十四條主張同時履行抗辯之餘地。是被告辯稱：原告迄至保證期限屆滿時止，猶未將其依買賣契約所得主張之權利辦妥相關手續移轉與被告，則被告應得據以主張同時履行抗辯，而認本件保證期間業已屆滿云云，亦無足採。
（五）末按系爭買賣標的物既已因可歸責於出賣人運泰公司之事由，致該標的物所有權已移轉於第三人，已如前述，則對原告買受人而言，出賣人顯已陷於給付不能無疑。而被告身為該買賣契約之履約保證人，且被告所出具之履約保證書第一條又明載其保證範圍係「買賣標的物之房地產權清楚」等語，第二條復明載：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房、地價金，並加計按本行公告之活存利率計算之利息」等語，此有履約保證書一份在卷可稽，則依上開履約保證契約之約定內容，於出賣人就系爭買賣標的物之產權移轉陷於給付不能之際，被告即應依履約保證契約負其保證責任，本無待於原告先向主債務人運泰公司請求債務不履行損害賠償且執行無效果時，始得向被告為本件之請求。被告辯稱：尚應待原告先向主債務人運泰公司請求債務不履行損害賠償且執行無效果時，始得向被告為本件之請求云云，顯係曲解上述履約保證契約之內容，所辯自無足採。
四、綜上所述，被告上開所辯各節均不足採，原告既曾依履約保證契約之內容，於期限內以書面並檢附繳款憑證請求被告退還所繳付之房地價金九十四萬元，並依履約保證契約之內容併請求被告加給自八十九年五月五日（即原告提出申請之日）起至清償日止，按年息百分之一點七五（即八十九年五月五日被告銀行公告之活存利率）計算之利息，卻遭被告拒絕，已如前述，則原告依據上述履約保證契約之約定，訴請被告給付原告玖拾肆萬元，並加計自八十九年五月五日起至清償日止，按年息百分之一點七五計算之利息等語，洵屬有據，應予准許。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
五、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 王金龍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決正本送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日~B法院書記官 張淑珍