臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第七九號
原 告 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 張天良律師右 一 人複代理人 許世烜律師被 告 甲○○ 住
乙○○ 住共 同訴訟代理人 楊偉聖律師右當事人間請求回復原狀等事件，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年九月二日）判決如左：
主 文被告甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號、面積二七００平方公尺土地及同段二五三八地號、面積一八００平方公尺土地上之柏油及級配剷除，並將附圖「．．」所示圍牆拆除；及應給付原告丙○○新台幣貳拾萬肆仟玖佰壹拾玖元。
被告甲○○應自民國九十二年一月十一日起至將前項土地回復原狀之日止，按月給付原告丙○○新台幣柒仟伍佰元。
原告先位之訴駁回。
被告甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地內如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋及Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮拆除。
原告丙○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之七，餘由原告丙○○負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣柒拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序終結前，以新台幣貳佰叁拾肆萬元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○就其按月到期部分各以新台幣貳仟伍佰元供擔保後，就其各該部分得假執行。但被告甲○○如於假執行程序終結前，就上開按月到期部分各以新台幣柒仟伍佰元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣壹拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序終結前，以新台幣叁拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告丙○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號、面積二七００平方公尺土地及同段二五三八地號、面積一八００平方公尺土地上之柏油及級配剷除，並將附圖「．．」所示圍牆拆除，及將該二筆土地交還原告丙○○；並應給付原告丙○○新台幣（下同）三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告丙○○七千五百元。㈡Ⅰ、先位聲明：被告乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地內如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋及Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮拆除。Ⅱ、備位聲明：被告甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地內如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋及Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮拆除。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣就上開第一項部分，原告丙○○願供擔保，請准宣告假執行。㈤就上開第二項部分，原告丙○○、丁○○願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）事實經過：
１、坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號、面積二七００平方公尺，同段二五三八地號、面積一八００平方公尺，同段二五三九地號、面積一四０二平方公尺等三筆土地係原告丙○○與被告甲○○各出二分之一之價金，於民國五十七年間向他人所購買都市計劃內之農業用地，其中二五三九地號土地面積最小，惟其面接已開通之二十公尺大馬路，長度一百公尺，將來若變更為建地，可建二十多家店面，交通又方便，利用價值較高，原告丙○○與被告甲○○共同購買土地時，將二五三九地號土地登記為甲○○之妻即被告乙○○所有，由被告甲○○管理，將二五三七、二五三八地號土地登記為丙○○之妻廖陳瑞菊所有，由原告丙○○管理。嗣被告甲○○與原告丙○○將各分管之土地，同時出租予訴外人鐘秋文耕作，全部租金每年二萬元，各人分得一萬元。
２、被告甲○○精明，善於打算盤。適被告甲○○將東山鄉內永安高爾夫球場前一塊土地出賣予永安高爾球場作路地使用，其所出賣土地有一座山土，阻礙出入，須將該山土移走，其不顧鐘秋文所種蕃茄，將山土運到系爭土地放置，覆蓋在蕃茄上面，經鐘秋文抗議，其賠償鐘秋文之損害後，收回系爭土地，被告甲○○以其有向他人買土，運到系爭土地，將系爭土地填高、有將土地改良為藉詞，要求原告丙○○分擔二分之一之改良費，向原告丙○○收取高達二十一萬元之改良費。嗣被告甲○○因經銷南亞塑膠管，欲在系爭土地上放置塑膠管，於八十一年間向原告丙○○承租二五三七地號、二五三八地號二筆土地，租期未定，承租之初，每年租金為二萬元，八十五年八月一日起，參酌附近土地租金之情形，將租金調整為每月七千五百元（即每年九萬元）。二五三七地號與二五三八地號二筆土地，原登記為原告丙○○之妻廖陳瑞菊所有，其中二五三七地號土地於八十五年七月二十三日，因贈與，移轉登記為訴外人廖俊榮（原告丙○○之子）所有，廖陳瑞菊於九十一年三月十七日逝世，二五三八地號土地由原告丁○○繼承，於九十一年七月二十七日登記為原告丁○○所有。
３、因系爭二五三七地號、二五三八地號土地地目為田，編定為農業用地，不得充作「非農耕使用」，若將其「非農耕使用」，依土地法八十一條、第八十三條及區域計劃法第十五條、第二十一條、第二十二條之規定，土地所有人會被處罰，原告丙○○將二五三七地號、二五三八地號土地出租予被告甲○○時，不可能同意被告甲○○或其妻乙○○在該土地建築房屋，召來被政府處罰之危險，被告甲○○承租該二筆土地之目的是要放置塑膠管，被告甲○○在其九十二年一月二十八日之準備書狀亦有承認：八十一年其所經營之尚發興業股份有限公司（下稱尚發公司）需地放置塑膠管，乃向鐘秋文終止租約．．約定被告甲○○每年給付原告丙○○租金九萬元。到原告起訴時，該二筆土地上仍有堆放塑膠管。則租賃之目的，顯然係以堆放塑膠管為目的。依最高法院四十六年台上字第八七八號判例及民法第四百五十條第二項規定，原告得隨時終止租賃。被告甲○○承租二五三七地號、二五三八地號二筆土地後，為要放置塑膠管及其卡車出入之方便，在該土地上敷設砂石，再在砂石上面覆蓋柏油，使該農地成為「非農耕狀態」。八十七年六月間，二五三七地號土地所有人廖俊榮接到台南縣稅捐處之通知，令廖俊榮「．．現該土地如有不繼續耕作情事，請於文到二十日內向本處辦理補繳原免徵之土地增值稅，如未自動補繳稅款者，經查獲，將依土地稅法第五十五條之二規定，予以處罪」。果樹是農作物之一種，為避免補繳土地增值稅及被處罰，原告丙○○與被告甲○○商洽後，由被告甲○○購買酪梨苗四十株，運到二五三七地號土地，以「點式」栽種之方法，在二五三七地號土地內挖四十個小洞，種酪梨苗，排列三排，不妨害放置塑膠管，被告甲○○以每株苗樹一百五十元，四十株計六千元，向原告丙○○收取苗樹之價金六千元，原告丙○○以土地是共同出資所購買，欲被告甲○○分擔二分之一，惟被告甲○○以土地登記為廖俊榮所有為理由，不肯分擔二分之一之樹苗款，原告丙○○不欲與被告甲○○爭執，支付六千元予被告甲○○。嗣原告丙○○發覺每株酪梨苗樹市價僅一百元，惟因金額不多，未與被告甲○○計較。則原告丙○○種酪梨苗是經被告甲○○之同意，由其協助買樹苗所種，此為八十七年間之事。被告甲○○委託楊大律師於九十一年五月二日致原告丙○○之函，亦承認其幫忙原告丙○○在二五三七地號土地植栽。原告丙○○種下酪梨後，欲與被告甲○○合併分割共同購置之三筆土地，協議未成，雙方不睦，被告甲○○乃自八十八年一月起未再付租金，原告丙○○屢次口頭催請被告甲○○付清租金，未有效果，乃於九十一年十二月二十五日以存証信函限期七天，催告被告甲○○付清八十八年一月起積欠之租金。
４、因柏油之熱度高於一般土壤，一部分酪梨苗樹枯死，原告再補種芒果苗樹，又因柏油面熱高，大部分再枯死，剩下果樹計僅十株。九十一年四月間，原告丙○○發覺被告甲○○所分管二五三九地號土地上面有建造房屋，懷疑該建物似有越界占用原告丁○○所有二五三八地號土地，申請白河地政事務所鑑界，白河地政事務所於九十一年五月七日前往複丈，複丈結果，發覺被告乙○○所建造建物有一部分越界建在原告丁○○所有二五三八地號土地上面，使二五三八地號土地成為「非農耕狀態」，原告丁○○有被課徵土地增值稅，被令停止使用土地及被處罰之慮，在外請求被告乙○○拆屋，未有結果，原告丙○○、丁○○乃向東山鄉公所申請調解，九十一年十一月二十一日調解不成立，乃提起本案訴訟。
（二）雙方不爭之事實為：
１、原告丙○○與被告甲○○共同出價金，用他人名義購○○○鄉○○段二五三七、二五三八、二五三九地號三筆土地，其中二五三七、二五三八地號土地登記為原告丙○○之妻廖陳瑞菊所有，二五三九地號土地登記為被告甲○○之妻乙○○所有。廖陳瑞菊於八十五年七月二十三日就二五三七地號土地，贈與登記為廖俊榮所有，廖陳瑞菊於九十一年三月十七日去世，二五三八地號土地因繼承於九十一年七月二十七日登記為原告丁○○所有。
２、系爭租賃每月之租金為七千五百元，過去之租金均以尚發公司之支票支付。被告甲○○為尚發公司之董事長，被告甲○○於九十一年間託訴外人陳國欽持支票二張交付原告丙○○，該支票每張金額四萬五千元，原告丙○○拒收。
３、二三五七、二三五八、二三五九地號三筆土地上之柏油面及為要敷設柏油面而施設在柏油下之砂石（俗稱「級配」）均係被告甲○○所施設。
４、二五三七、二五三八、二五三九地號三筆土地目前均由被告甲○○所使用，其中二五三七、二五三八地號土地上面有建物，大部分建物在二五三九地號土地上面，一小部分（附圖所示Ａ、Ｂ部分）在二五三八地號土地上面。二五三七地號上未有建物。二五三七地號土地上面有三排之酪梨、芒果樹，一共十株。
（三）關於訴之聲明第一項部分：
１、原告丙○○依據租賃契約請求積欠租金，依不當得利請求損害金，及依租約終止後，承租人應將土地恢復原狀交還出租人之法律關係，提起本案訴訟。因之，就原告丙○○部分之關鍵係：⑴原告丙○○與被告甲○○間，有否租賃契約存在？⑵原告丙○○得否終止租約，收回土地？⑶被告甲○○積欠租金若干及應否返還不當得利？
２、關於原告丙○○與被告甲○○間，有否租賃契約存在部分：⑴查被告甲○○於八十一年間向原告丙○○承租土地及每年租金為九萬元之事實，為被告所不爭，現今二五三七地號及二五三八地號二筆土地為被告甲○○占有之事實，又為被告甲○○所不爭。⑵被告甲○○主張其向原告丙○○承租二五三七、二五三
八、二五三九地號三筆土地共有權之權利，並非承租系爭二五三七、二五三八地號二筆土地。惟查：原告丙○○與被告甲○○共同出資購買三筆地號土地時，原告丙○○以其妻廖陳瑞菊名義購買，將二五三七、二五三八地號二筆土地登記為廖陳瑞菊所有，被告甲○○以其妻乙○○之名義購買，將二五三九地號土地登記為乙○○所有，兩造均非習法之人，未有什麼「共有權之權利」之觀念與認識，租地之目的是要使用土地，依常情，被告甲○○係承租登記為廖陳瑞菊所有二五三七、二五三八地號二筆土地，不會承租登記其妻乙○○為所有人之二五三九地號土地之共有權，則被告甲○○並非承租二五三七、二五三八、二五三九地號三筆土地共有權之權利。假設其所承租者為原告丙○○就三筆土地之使用收益權，依修正後民法第四百六十三條之一，原告丙○○與被告甲○○之間，也有效成立一種租賃，應準用民法上租賃之規定。⑶租賃係一種債權債務契約，非物之所有權人亦得將該物出租，與承租人成立租賃契約，出租人就出租之物，有否所有權或其他權利，全非租賃成立之要件（五十年台上字第二八四號判例參照）。原告丙○○購買系爭土地時，僅出資二分之一，其就系爭土地，對被告甲○○不得主張全部之所有權。惟如上述判例，原告丙○○對被告甲○○可否主張就系爭土地有否全部所有權？被告甲○○就系爭土地有投資？並非租賃之成立要件，不礙於租賃契約之有效成立，原告丙○○與被告甲○○之間，應有租賃關係存在。
３、關於原告丙○○得否終止租約，收回土地部分：
⑴、查被告甲○○承租土地之目的是要放置塑膠管，原告起訴時，系爭之二五三七
、二五三八地號與二五三九地號土地上，均有堆積放置塑膠管，本院勘驗實地時，二五三八地號土地上，仍有堆置塑膠管，二五三七地號一部分土地內仍有放置塑膠管，亦有勘驗筆錄可稽。被告所謂之「辦公廳舍」、「展示間」，大部分建築在原告丁○○所有二五三八地號土地上，僅一小部分跨越地籍界線，蓋在被告乙○○所有二五三九地號土地內。訴外人廖俊榮所有二五三七地號土地上未有房屋。被告謂「嗣於八十一年被告所經營之尚發公司需地放置塑膠管，被告甲○○與原告丙○○乃向鐘秋文終止租約，將系爭土地供尚發公司建構辦公廳舍、展示間及堆放原料．．」，則其承租系爭土地之目的是要放置塑膠管，其建構辦公廳舍、展示間係為要管理及看顧塑膠管之方便而建造。二五三
七、二五三八地號土地編定為農業用地，不得建築，在農業用地建築房屋，有隨時被拆除，地主有被處罰之危險（土地法第八十二條、八十三條，區域計劃法第十五、二十一、二十二條），原告丙○○不可能使被告甲○○在不可建築房屋之二五三七、二五三八地號土地上建築房屋為目的，而出租土地予被告甲○○。原告丙○○（出租人）與丁○○（二五三八地號土地所有人）均未提供同意建築之同意書予被告甲○○或乙○○。則原告丙○○、丁○○均未同意被告甲○○或乙○○在二五三八地號土地建築房屋，被告也未有證據可證明原告丙○○或丁○○有同意被告甲○○或乙○○在二五三八地號土地建築房屋。本案土地租賃之目的，並非使承租人被告甲○○建造房屋，又未定租賃期間，依民法第四百五十條第三項，原告丙○○得隨時終止租約。原告丙○○以起訴狀繕本表示終止租約，應有理由。
⑵、本案租賃之租金為每月七千五百元，則每年九萬元，惟自八十八年一月起，被
告甲○○就不再支付租金。承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額達於二年之租額時，出租人亦得終止租約（民法第四百四十條第一項、第三項）。被告甲○○自八十八年一月起之租金未付，原告丙○○對其屢次口頭催討，未有效果，乃於九十一年十二月二十五日以存證信函限期七日，催告其應付清積欠租金，其接到該函到目前仍未付積欠租金。自八十八年一月算起，到被告甲○○收到起訴狀繕本止，被告甲○○前後積欠租金超過四年，經限期催告未付清租金，無論租賃之目的是要放置塑膠管抑或建築房屋，原告丙○○終止租約，應有理由。被告甲○○抗辯謂「原告丙○○將二五三七地號土地上之設施刨除，收回土地，以植栽作物，被告甲○○減少土地使用面積，租金應否重新議定？原告丙○○可否按原約租額，主張被告甲○○延欠租金而終止租約？」。惟查系爭土地上之柏油係被告甲○○為要將其塑膠管堆放及搬出搬入而施設，因系爭土地為農地，若非在土地上施設柏油而或水泥面，放在土地上之塑膠管會附著泥土，不易出售，尤其下雨天，土面之泥漿使卡車難將塑膠管運出運入。因二五三七地號農地上面有柏油面，成為「非農耕狀態」，有被課徵增值稅之慮，此為被告甲○○敷設柏油面所致，被告甲○○有在土地上種植果樹或其他農作物，以免被課徵增值稅之義務，其乃與原告丙○○商量，在該地號土地上種植酪梨四十株，排成三列，以點式挖小洞之方法栽植，不將全面土地翻耕，在每株與每株之間，及每排與每排之間留設相當之空間，使被告甲○○仍可在該地號土地堆放塑膠管，其乃出面購買酪梨四十株，運到二五三七地號土地，幫忙原告丙○○種植，之後，又向原告索取苗樹價金六千元。則酪梨是原告丙○○經被告甲○○之同意，由被告甲○○幫忙所種，被告甲○○委託楊大律師致原告丙○○之函，亦承認其幫忙原告丙○○在二五三七地號土地植栽。被告甲○○同意原告丙○○在二五三七地號土地植栽酪梨，又幫忙植栽，自不得以其能利用土地之空間減少為理由，要求調整租金金額。況且二五三七地號土地面積達於二千七百平方公尺，所種酪梨苗樹僅四十株，以點式挖小洞，排列三排之方法栽種，不影響被告甲○○放置塑膠管及出入，又因被告甲○○施設之柏油面，熱度高，使大部分酪梨苗枯死，補種芒果樹苗後，又一部分枯死，存活之酪梨、芒果樹合計僅十株（請看勘驗筆錄）。被告甲○○不賠償原告之損害，反欲減少租金金額，非有理由。若租金應調整，雙方就調整之金額不能合意時，應由法院判決，此判決為形成判決，形成判決於判決確定時，始發生效力，被告甲○○未曾提起調整租金金額之訴訟，其於本案要求減少租金金額，非有理由。被告又抗辯「原告丙○○曾向被告之子陳清鏗表示租金暫免繳納，由被告敷設柏油設施二百餘萬元費用中逐年扣抵」，被告該抗辯全非事實。租賃之土地有二五三七、二五三八地號二筆，有種酪梨、芒果之土地僅二五三七地號一筆土地，所種樹苗亦僅四十株，存活者亦僅十株，被告甲○○亦同意並幫忙原告丙○○種該果樹，依常情，原告丙○○不可能同意「租金暫免繳」。被告甲○○敷設柏油設施係為著其利益而為，其謂敷設費用二百餘萬元。若按其主張以每年九萬元之租金「逐年扣抵」二百餘萬元，須二十二年之時間，始得扣抵完畢。若依被告甲○○之主張系爭土地由被告甲○○使用，二十二年之長久期間，原告丙○○未有分文之租金收入，則被告甲○○所言荒謬，其言，背於論理及經驗法則，誰能置信（民事訴訟法第二百二十二條第三項參照）？
⑶、被告甲○○又抗辯「原告丙○○每年均親自前來向被告收租，關於租金給付之
性質，應屬往取之債」，被告甲○○之此抗辯，又非實在。雙方係親戚（被告甲○○是原告丙○○配偶之堂兄），親戚間，租金由承租人持往交付抑或由出租人前往收取，依常情不會計較，被告甲○○向原告丙○○承租系爭土地時，未約定租金應由原告丙○○前往被告甲○○之處收取。事實上，有時由被告甲○○將支付租金之支票送交原告丙○○，有時由原告丙○○前往收取。過去雙方來往文書，均未言及有約定原告丙○○應前往被告甲○○之處收取租金。被告甲○○自稱曾將一部分租金郵寄予原告丙○○，寄不到，再託其親人陳國欽持支票二紙欲交原告丙○○，為原告丙○○拒收，若係「往取之債」，被告甲○○何必將租金郵寄予原告丙○○？何必託人將支票持往原告丙○○之處交付予？則被告甲○○所謂，本案租金之給付應屬「往取之債」之主張，不可採。被告甲○○固有託陳國欽欲轉交面額各四萬五千元二張支票予原告丙○○，惟被告甲○○自八十八年一月起每月七千五百元之租金積欠未付，前後積欠三年八個月之租金金額為三十三萬元，二張支票之金額計僅九萬元，相差二十四萬元，不足以清償積欠租金，原告丙○○乃以「九萬元不能清償全部積欠租金，若將積欠全部租金送來，願意受領」為理由，未受領。陳國欽作證時，所謂「丁○○以非現金為理由拒收」之陳述，與事實不符。債務人非依債務本旨提出給付者，不生提出之效力（民法第二百三十五條），若債務人僅提出給付之一部，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，不負受領遲延責任（最高法院三十一年上字第二四八一號、同年第三三三一號判例），縱使陳國欽之證言屬實，原告丙○○仍不負受領遲延之責。假設原告丙○○有「受領遲延」，亦僅發生民法第二百三十七至二百四十一條之效果而已，被告甲○○仍不能免除其債務，經原告丙○○於發函限期催告後，其仍不付清積欠租金，原告丙○○得終止租約。再假設原告丙○○催告被告甲○○應給付之租金金額，與被告甲○○實欠租金金額有出入，原告丙○○之催告仍有催告之效力（最高法院六十六年台上字第一二四號判例），被告甲○○經限期催告，仍不付清積欠租金，原告丙○○以起訴狀繕本終止租約，應會發生終止租約之效力，得收回系爭土地。土地租約終止後，承租人應將土地恢復原狀，交還出租人。被告甲○○承租系爭農地後，為要堆放及搬運塑膠管及防止失竊，在土地上敷設砂石，在砂石上覆蓋柏油層，施設柏油面，並在附圖以「．．」表示之位置建造圍牆，原告丙○○請求被告甲○○應將系爭農地之柏油及砂石剷除，並將複丈成果圖所示「．．」之圍牆拆除及交還系爭農地予原告丙○○，應有理由（註：要舖設柏油，須先舖設砂石）。
４、關於被告甲○○積欠租金金額若干及應否給付損害金或返還不當得利金部分：按月租七千五百元計算，自八十八年一月一日算到被告甲○○接到起訴狀繕本之日（九十二年一月十日）止，先後積欠四年又半個月租金之金額為三十六萬三千七百五十元，原告請求被告應給付積欠租金三十六萬元，應有理由。被告甲○○又抗辯，訴外人廖陳瑞菊與原告丁○○曾以存證信函向伊表示積欠「租金計十二個月有餘無付」，與原告丙○○所謂被告甲○○自八十八年一月起積欠租金之主張矛盾。查九十年十月上旬，被告甲○○曾經向廖俊榮表示要結束營業，要將其所承租二五三七、二五三八地號土地交還。九十年十月十六日，系爭土地二五三七、二五三八地號土地所有人廖陳瑞菊、廖俊榮寄新營郵局一支局第六十四號存證信函，向被告甲○○表示希望年底前將二五三七、二五三八地號土地合併分割，又請被告甲○○將土地交還前，將柏油、砂石全部清除時，在該存證信函記載「租金計十二個月有餘無付」，惟此係寄函人廖陳瑞菊、廖俊榮非土地出租人，不瞭解被告甲○○實欠租金金額所致之誤筆。事實上，被告甲○○自八十八年就積欠租金未付，既往被告甲○○所付租金，均以支票交付，此為被甲○○所不爭，被告甲○○若主張有支付八十八年、八十九年二年份之租金，應由其負舉證責任，不得以非出租人所寄存證信函認定其尚欠租金金額若干。租約終止後，被告甲○○負有將承租物之土地交付出租人即原告丙○○之義務（民法第四百五十五條），被告遲延交付土地，則屬於「債務人遲延給付」，原告丙○○得依民法第二百二十九條第二項及第二百三十一條第一項，請求被告甲○○賠償因遲延而生之損害，亦得依據民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求返還不當利得，原告丙○○請求被告甲○○應自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日，按月給付七千五百元，應有理由。
（四）關於訴之聲明第二項部分：
１、查被告乙○○未經原告二人之同意，在其所有二五三九地號土地建屋時，有一部分建物越過地籍界線，建在二五三八地號土地上，複丈成果圖所示Ａ部分鐵皮屋與Ｂ部分鐵皮雨遮即係建在二五三八地號土地上之地上物，有複丈成果圖可稽。二五三八地號土地是登記為原告丁○○所有之物。被告乙○○擅自在該地號土地建造上揭地上物，對原告丁○○之所有權，構成妨害，依民法第七百六十七條之規定，原告丁○○得請求被告乙○○拆除。該地號土地係農業用地，地上之建築物，使該地號土地成為「非農耕狀態」，依據管制土地之有關法規（土地法、土地稅法、農業發展條例、區域計劃法），原告丁○○有被課徵增值稅、地價稅，被強制禁止使用，甚至有被處罰之慮，在外要移轉所有權，亦發生困難，原告丁○○之所有權，顯然受侵害，原告丁○○對擅自建造該地上建物之人，無論其人係被告乙○○或甲○○均得請求拆除該地號土地上之鐵皮屋及鐵皮雨遮。
２、原告丙○○與被告甲○○係共同出資購入二五三八地號土地之人，二人內部之間，有視同土地共有人之權利義務，被告甲○○非經原告丙○○之同意，不得在共同投資所得土地之特定部分建造建物，共同投資者之甲○○既然不得擅自在該地號土地特定位置建造房屋，非該地號土地共有人，又非投資者，乙○○更不得在該特定位置建造房屋等地上物，固不得言。無論該建物等地上物係共同投資者甲○○所建造，抑或其配偶乙○○所建造，侵害投資者丙○○之權益，原告丙○○依據侵權行為之法律關係亦得請求拆除。被告又抗辯該地號土地之地上物係被告甲○○所建造，惟查該地上物係未保存登記建物之一部分，依台南縣稅捐處九十二年二月十九日南縣稅財字第０九二０００七一四二號函覆納稅義務人自始為被告乙○○，應認定該建物為被告乙○○所有。被告雖舉蘇東評為證人，惟依蘇東評之供述，其僅打地基，地上建物並非其所建造，而且其工作時，被告甲○○、乙○○均在場，則其證言難確定建造該地上物之人為被告甲○○，因該地上物為被告乙○○所有，原告丙○○與丁○○請求被告乙○○拆除，應有理由。
３、關於備位聲明部分：被告甲○○雖為與原告丙○○共同投資購買系爭二五三八號土地之人，惟如上述，其未經原告丁○○（土地所有人）或原告丙○○（共同投資人）同意之前，未有在二五三八地號土地特定位置建造房屋或鐵皮雨遮之權限，其若建造，即侵害原告丁○○之所有權及侵害共同投賀者丙○○共同投資之權利，則本院若認定該地上物係被告甲○○所建造，為被告甲○○所有，原告請求被告乙○○拆除地上物無理由，應以甲○○為被告請求拆除該地上物，原告丁○○、丙○○依據土地所有權及侵權行為之法律關係，請判令被告甲○○拆除該地上物。
（五）兩造間就系爭土地之法律關係為：
１、原告丙○○與被告甲○○之間就二五三七、二五三八、二五三九地號三筆土地有「共買土地，登記為家屬所有」之一種契約存在：按人智有限，法律無法將民間當事人間之一切法律行為加以規範。凡民間當事人間之約定，若未在法律規範之範圍內，但是不違反法律之強制規定或公序良俗者，依契約自由之原則，應承認其效力，其約定也是一種契約，此種法令上未加以規範之契約，法令上未有該契約之名稱，學者將法令上未有名稱之契約，稱為「無名契約」。原告丙○○與被告甲○○「共買土地，以家屬之名義登記所有權人」，原告認為原告丙○○與被告甲○○之間成立一種「無名契約」，此無名契約之當事人為原告丙○○及被告甲○○，其家屬廖陳瑞菊、乙○○並非該契約之當事人。廖陳瑞菊（丙○○之妻）與被告甲○○未接洽過有關系爭土地之任何事，乙○○（甲○○之妻）與原告丙○○未接洽過有關系爭土地之任何事。則廖陳瑞菊（曾登記二五三七、二五三八地號土地所有人之人）與被告甲○○之間，未有任何契約關係，乙○○（登記二五三九地號土地所有人之人）與原告丙○○之間未有任何契約關係存在。原告丙○○與被告甲○○共買土地係以取得土地為目的而已，並未約定經營共同事業，原告丙○○與被告甲○○間共買土地之「無名契約」，並非合夥契約。原告丙○○完全未介入被告甲○○之事業。被告甲○○營業之利潤，與原告丙○○無關。原告丙○○與被告乙○○之間，未有任何契約關係存在。
２、原告丁○○與被告甲○○、乙○○之間，未有任何契約關係存在：查原告丙○○出錢購買土地時，請其妻廖陳瑞菊出名登記為二五三七、二五三八地號土地之所有權人。被告甲○○出錢購買土地時，請其妻乙○○出名登記為二五三九地號土地之所有人。廖陳瑞菊係受原告丙○○一人之託，出名登記為土地所有人，廖陳瑞菊與被告甲○○或乙○○之間，未有任何契約關係。廖陳瑞菊之繼承人則原告丁○○與甲○○、乙○○之間自無任何契約關係存在。民間借用他人之名義，登記土地所有權之事常有，尤其過去受土地法令之限制，未有耕作能力者，購入農地時，不能登記為農地所有人，須借用有耕作能力人之名義，登記為農地所有人。借用他人名義，登記農地所有權之現象，非常普遍。五十七年，原告丙○○、被告甲○○「共買」土地時，丙○○在新營糖廠服務，甲○○又為公司之董事長，均未有自耕能力，依法不能登記為系爭農地之所有人，原告丙○○乃借用廖陳瑞菊之名義，登記二五三七、二五三八地號農地之所有權，被告甲○○借用乙○○之名義，登記二五三九地號土地之所有權。丙○○會將農地登記為其妻廖陳瑞菊所有，係信用廖陳瑞菊所致，此情形與以「信用」為基礎之「委任」契約，有類似之處，原告丙○○與廖陳瑞菊之間，發生類似「委任」之法律關係，此種類似委任之法律關係，亦屬於一種無名契約。當時信託法尚未頒發，民間及法院均將此種類似「委任」之無名契約，亦稱為「信託」，惟此種類似「委任」之無名契約，與八十五年間始頒佈信託法之「信託」不同。前者之「信託」，受託人就信託物並無占有、經營之權；後者之「信託」，委託人委託受託人經營或處分信託物（或信託之權利）為目的，受託人有占有、經營信託物（或權利），甚至有將其處分之權限。因前者之「信託」，受託人未有「占有」信託物之權限，過去法院曾將其稱為「消極信託」，以「信託」之目的而判定有效或無效；凡以脫產或隱匿財產為目的或有其他惡意之企圖者，其「消極信託」解為無效；凡非以脫產或隱匿財產為目的，未有惡意之企圖者，其「消極信託」解為有效。法院實務上，一向認定依據信託，將信託物登記為受信託人所有時，其登記有效，受信託人即成為該信託物之所有權人，依土地法第四十三條之規定，其所有權取得登記有絕對效力得對抗第三人。第三人不能否認受託物為信託人所有，受信託人就信託物可行使所有權（最高法院六十二年台上字第二九九六號判例參照）。廖陳瑞菊受原告丙○○之「信託」登記為二五三八地號土地所有權人，其登記有絕對之效力，原告丁○○繼承登記為該地號土地之所有權人，其登記應有效。原告丁○○與被告甲○○、乙○○之間，未有任何契約關係存在，被告甲○○、乙○○對原告丁○○而言，係「第三人」，被告丁○○對被告甲○○、乙○○得行使民法第七百六十七條之物上請求權，得請求被告甲○○或乙○○拆除二五三八地號土地
３、合夥是一種契約，要做何種事業，應由何人掌管，各人應出若干，將來利潤如何分配，稅金要如何分擔，都是合夥要成立時，合夥人一定會談妥之事項。原告丙○○與甲○○之間，因只有購買土地之關係，就上揭各事項，因均未談起，未有任何約定，根本未有合夥之契約關係，被告所謂「原告丙○○提議兩人合開製粉廠」一節，並非事實，土地是農地，不可能建造製粉廠，原告丙○○與被告甲○○購買後，雖曾經共同將土地出租予他人耕作，惟此事實，也不能證明雙方之間有合夥契約存在。共同出資購買之土地有三筆，二五三九地號靠接馬路，其他二筆土地未靠接馬路，靠接馬路二五三九地號土地之價值比裡地（二五三七號、二五三八號）之價值高，二人購買土地時，當然會講到要將三筆土地如何合併分割之事，原告丙○○購買土地時，就有將土地合併分割之意思，其並未有訂立合夥契約之意思，若要合夥經營事業，根本不必分割土地。
４、信託關係也是一種契約關係，須要雙方之意思表示一致才會成立。原告丙○○之妻廖陳瑞菊根本未跟被告甲○○接洽過任何事，丙○○之妻廖陳瑞菊與甲○○之間未有信託關係；甲○○之妻乙○○（被告之一）也未跟丙○○接洽過任何事，其與丙○○之間也未有信託關係，則丙○○與甲○○購買土地之初，丙○○之妻廖陳瑞菊係受其丈夫丙○○之信託而登記為土地名義人，甲○○之妻乙○○係受其丈夫甲○○之信託而登記為土地名義人，被告甲○○主張丙○○之妻廖陳瑞菊與甲○○之間有信託關係，被告甲○○之妻乙○○與原告丙○○之間有信託關係．．云云之主張，並非事實，被告也無證據可證明其所主張之事實。
５、租賃關係之成立，與土地所有權人是何人無關。租賃契約之成立，與原告丙○○跟被告乙○○間有否信託關係之事也無關。則假設有被告所主張信託關係，也不影響本件租賃契約之成立，不影響原告丙○○（出租人）行使出租人之請求權，原告丁○○（二五三八地號土地所有權人）與被告甲○○、乙○○之間並無租賃關係或信託契約關係存在。假設有被告所主張上開信託關係，也不影響原告俊傑（土地所有權人）行使土地所有權。
６、原告丙○○所出租之土地是二五三七、二五三八地號二筆土地，不及於二五三九地號土地，且從原告提出之照片足知，被告甲○○一直使用迄今。被告甲○○謂其自八十七年六月以後就未使用二五三七地號土地，並非事實。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）對原告主張事實不爭執部分：
１、原告丙○○與被告甲○○共同平均出資購買坐落台南縣○○鄉○○段二五三七、二五三八及二五三九地號等三筆土地，約定二五三七、二五三八地號土地以原告配偶廖陳瑞菊名義登記，二五三九地號土地以被告乙○○名義登記。
２、被告甲○○向丙○○承租其出資所購系爭土地。
（二）對原告主張有爭執部分：
１、被告甲○○與原告丙○○購買系爭土地後，先出租予訴外人蘇金水，再租予鐘秋文從事農耕，租金每年二萬元，丙○○與被告甲○○每人分得租金收益一萬元。嗣於八十一年被告所經營之尚發公司需地放置塑膠管，並擴大營業興建新辦公廳舍，被告甲○○與丙○○乃向鐘秋文終止租約，將系爭土地供尚發公司建構辦公廳舍、展示間及堆放原料，約定被告甲○○每年給付丙○○租金九萬元，由被告之子陳清鏗每年簽發支票支付。兩造向鐘秋文收回土地後，因系爭土地原供耕作使用，地勢較低，不符尚發公司所需，先期雇工填土整地費用四十二萬元，由丙○○與被告甲○○各負擔一半，並委請蘇東評建築辦公廳舍，此事實已據證人鐘秋文、蘇東評、郭盛展及陳清鏗證述在卷。原告丙○○主張
被告甲○○將系爭土地違反農業使用，在地面上敷設砂石柏油，要求回復原狀，顯與事實不符。
２、被告乙○○為二五三九地號土地信託登記名義人，在二五三九及二五三八地號土地建築地上物，係被告甲○○基於租賃關係，經營商業買賣之目的所為，有經濟部公司執照及營利事業登記證影本各乙紙可證。原告丁○○徒以被告乙○○為二五三九地號土地登記名義人即主張地上物為其所建築，並依無權占有之法律關係請求拆屋還地，亦無理由。
３、八十五年間，被告丙○○將以其配偶為登記名義人之二五三七號土地，以贈與為原因移轉登記予其子廖俊榮，為免稅賦問題，自行雇工將二五三七地號土地上原有設施刨除，在其上栽植酪梨，供主管機關檢查。被告甲○○曾向丙○○抱怨損失過大，且尚發公司使用面積嚴重減少，原告丙○○乃向陳清鏗表示不必再簽發支票付租。
４、被告丙○○在九十年間突以電話向被告甲○○要求給付一年租金，被告基於雙方親屬情誼，未與其計較，乃由陳清鏗簽發支票二紙郵寄與原告丙○○，惟因送達處所誤執而遭退回，被告乃請親人陳國欽親自持交支票二紙，惟為原告拒收，嗣於九十年十月十六日經丙○○以廖陳瑞菊、廖俊榮名義寄發新營郵局一支局存證信函字第六十四號存證信函向被告甲○○催告租金，被告察覺事情有異，乃以書面函覆並主張權利。丙○○九十年主張被告延欠一年租金，起訴狀卻主張被告延欠四年租金，顯有矛盾。
５、嗣丙○○聲請調解，係以廖陳瑞菊名義登記之二五三八地號土地，因租予被告非供農業使用，其死亡後繼承所可能滋生遺產稅問題應如何負擔為爭議，被告之子陳清鏗當場表示如因二五三八地號土地所增加之遺產稅由被告負擔，為原告丙○○所拒，其要求全部遺產稅均由被告負擔。東山鄉調解委員會調解委員認原告所求並不合理，雖居中斡旋仍無結果，致無法達成調解，原告以該調解不成立證明書為已就收回土地、回復原狀調解之證明，要屬張冠李戴。
６、系爭土地為丙○○與被告甲○○共同出資購買而分別以配偶名義為登記，係兩造所不爭之事實，丙○○與被告甲○○始為系爭土地真正權利人。原告明知被告甲○○為經營商業承租，出租時已知系爭土地非供農業使用，八十五年丙○○將二五三七地號土地由廖陳瑞菊名義以贈與為原因移轉登記予廖俊榮，姑不論原告此舉有無違背登記之任務，其為規避因此所滋生之稅賦，逕將二五三七號土地上設施刨除，收回土地以植栽作物，被告甲○○減少土地使用面積，其租金應否重新議定？其按原約定租額主張被告延欠而終止租約，自不生終止之效力。再者，系爭土地為丙○○與被告甲○○共同出資購買，僅分別以他人名義登記，其得否請求被告甲○○將土地交還予伊，均有疑義。
（三）兩造間回復原狀事件，以下爭點應予釐清：
１、原告丙○○與被告甲○○之租約標的是否特定於二五三七、二五三八地號土地㮀 ？
２、原告丙○○為免受追繳土地增值稅及受裁罰，在二五三七地號土地栽植作物，致原告無法依租賃目的使用收益，原告丙○○有無依債務本旨為給付，而須負
債務不履行責任？
３、被告甲○○得否據此向原告丙○○主張同時履行抗辯？原告終止租約有無發生終止效果？
４、信託關係中，受託人丁○○由廖陳瑞菊受讓登記，未經被告甲○○同意，得否向信託人主張無權占有，要求拆屋還地？
（四）原告主張坐落台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號地上房屋即被告甲○○經營之尚發公司辦公廳舍、展示間為被告乙○○所有，係以台南縣稅捐稽徵處函載該屋之納稅義務人為被告乙○○為據；惟稅籍上之納稅義務人係國家行政管理措施，與民法所有權核屬不同概念，納稅義務人並不當然為建物所有權人。再者，原告丙○○對與被告甲○○共同平均出資購買系爭二五三七、二五三八及二五三九地號土地，並以家屬名義信託登記，其中二五三七、二五三八原信託登記予原告配偶廖陳瑞菊，二五三九信託登記為被告乙○○之事實，業已自認。被告甲○○承租系爭三筆土地經營尚發公司所需之辦公廳舍位置大多蓋於被告乙○○信託登記之二五三九地號土地上，故以乙○○為納稅義務人，期使地上物與土地登記名義所有人相一致，原始起造人係被告甲○○，此有建造人蘇東評可資為證，系爭地上物非被告乙○○所有，合先陳明。
（五）被告甲○○與原告丙○○購入系爭三筆土地後，原欲開設製粉廠，然因土地非工業用地無法成立，遂租予訴外人蘇金水栽種稻谷，每年租金一萬八千元，每人分得租金九千元，數年後改租予鐘秋文栽種洋香瓜，每年租金二萬元，丙○○與被告甲○○每人分得一萬元。嗣被告甲○○因自五十三年起經銷南亞塑膠管，業績逐年成長，舊有倉庫無法容納庫存，有另成立公司經營之必要性，甲○○與原告丙○○乃向原承租人終止租約，而將系爭三筆土地租予被告，約定每年租金十八萬元，原告丙○○分得九萬元，由原告每年到尚發公司向被告之子陳清鏗收取支票。系爭土地原供耕作，地勢低窪，無法充商業使用，須填土砌擋土牆及鋪設柏油，所需費用由出租人負擔，原告丙○○亦不否認分擔該四十二萬元之半數。系爭土地之地勢經填土整理後，確較鄰地高出約一百公分，復經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑。原告主張被告承租後未經同意擅自在系爭土地上鋪設砂石、柏油，使系爭土地變為非供農耕使用，已有未合。況且，原告起訴時已自承被告甲○○為經營商業租用系爭土地放置塑膠管，租賃目的自始即非以系爭土地供農耕使用，原告主張被告甲○○將系爭土地變為非農耕使用，顯有矛盾，自不足採。原告丙○○既已自承與甲○○共同出資購地，而以家屬名義信託登記，雙方對彼此家屬信託登記之土地，當有各二分之一權利，而非以各別信託登記家屬之不同，為雙方單獨取得各該土地所有權，即丙○○與甲○○就系爭土地之出資權利未特定於何筆土地，此由租予鐘秋文耕作時，雙方從未因信託登記之土地面積多寡、經濟價值高低之不同而對租金分配有不同之標準，被告甲○○承租時系爭土地改良費用平均分配等情可資參考。雙方既就共同出資購買之三筆土地未曾協議如何分配，則被告甲○○向丙○○承租之土地，當非特定於原訴外人廖陳瑞菊信託登記之二五三七、二五三八地號土地，而係按丙○○投資購買之比例持分於二五三七、二五三八及二五三九地號等三筆土地。原告主張被告甲○○係向其承租二五三七、二五三八地號土地，核屬謬誤。被告甲○○向丙○○承租目的為經營商業，從事非農耕使用系爭三筆土地出租予蘇金水、鐘秋文栽植稻谷、洋香瓜，均為從事農耕使用，系爭三筆土地供農耕使用時每年每人租金收益分別僅九千元及一萬元，被告甲○○承租後，丙○○每年租金收益為九萬元，為原來從事農耕使用之九倍，可知甲○○承租乃非從事農耕使用，甲○○將系爭三筆土地從事商業使用，須建擋土牆，填土整地並鋪設柏油，丙○○負擔整地填土運費二十一萬元，已自認在卷，其就被告甲○○將系爭土地供非農業使用，並變更原來土地地貌事實知之甚詳。原告丙○○出租後，每月到尚發公司向訴外人陳清鏗收取租金七千五百元，由陳清鏗開立尚發公司支票付租，尚發公司營業處所即為原告本件主張之地上物，丙○○每年到該處收租已近十年，臨訟始主張甲○○僅租地擺放塑膠管，不是經營商業，雖童稚亦不信。被告甲○○自八十七年六月以後，即未使用二五三七地號土地，丙○○在八十五年間將廖陳瑞菊信託登記之二五三七地號土地，擅自以贈與為原因移轉登記與廖俊榮，嗣因農地易動，遭稅捐單位查處是否有非供農業使用，丙○○擔心因此遭受裁罰，乃將二五三七地號土地栽植酪梨，甲○○並同意不可再堆置塑膠管，如有必要，甲○○亦同意將二五三七地號土地上柏油讓丙○○刨除，以免無法通過檢查。二五三七地號土地所放置者，乃少數廢棄塑膠管，系爭三筆土地總面積五九公頃，甲○○承租可使用之面積應為二九點五公頃，甲○○無法使用二五三七地號土地全部其面積達二七公頃，兩相減除後，因丙○○未經甲○○同意擅自為所有權易動，扣除因應稅捐單位查處而無法使用之面積後，甲○○使用屬丙○○部分之土地面積為二點五公頃約七五六點二五坪，原應使用面積約為八九二點三七五坪，甲○○使用屬於丙○○土地面積已少之又少，加以因栽植酪梨破壞原來設施，二五三七地號土地無法使用，原來柏油設施形同浪費，並造成尚發公司庫存能力降低，影響營業，丙○○乃表示無需繳租，甲○○無延欠租金。原告連篇累牘所主張非供農業使用之行政法規定核與本件租賃無關。
（六）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。又出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租約關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十一條、第四百二十三條規定甚明。丙○○既將系爭三筆土地租與被告從事商業活動，當保持租賃物達於被告得使用、收益之狀態，始得達成租賃目的。被告甲○○在租賃期間，將原以廖陳瑞菊信託登記之二五三七地號土地，於八十五年七月二十三日以贈與為原因移轉登記予訴外人廖俊榮，被告甲○○不知情，因該筆土地為農地，農地所有權易動後，稅捐機關慣例均會發通知予受讓人，調查有無供農用，否則將追繳免徵之土地增值稅。原告自認因二五三七地號土地移轉登記，在八十七年六月間接獲台南縣稅捐稽徵處函謂：現該土地如有不繼續耕作情事，請於文到二十日內辦理補繳原免徵土地增值稅，擔心因此受稅賦負擔，乃在二五三七地號土地栽種酪梨，原告在二五三七地號土地上植栽行為，致被告甲○○無法在該土地上依租賃目的使用、收益，此由該筆土地上現仍有原告種植果樹留下約四十處土方痕跡，昔日栽種之酪梨及芒果，尚有十株存活，其地上雜草叢生有一人高（參勘驗筆錄），該筆二五三七地號土地現況與被告租約目的使用收益之二五三八地號土地截然不同。原告擅自變更受託人名義後，為免因此受土地增值稅之追繳，而變更租賃標的物原來使用、收益狀態，已難謂依債務本旨為履行，與前開民法規定顯然有違，自應負債務不履行之責任。至於雙方之租賃目的，為將農地供非農業使用，致系爭三筆土地有受行政裁罰危險，乃雙方當事人應自行承擔之風險，核與本件爭議無關，附此陳明。
（七）原告丙○○在二五三七地號土地栽種果樹以避免受行政機關追繳稅款，致被告無法依租賃目的使用收益，曾向被告之子陳清鏗表示租金暫免繳納，被告認係原告同意由被告鋪設柏油設施二百餘萬元費用中逐年扣抵，原告丙○○應收取之租金既因被告無法就標的物使用收益，同意由被告自設施費用扣抵，當無被告延欠租金可言，其催告自不生效力。退而言之，原告丙○○每年均親自前來向被告收租，亦據證人陳清鏗證述無訛。關於租金給付之性質，應屬往取之債，債權人應向債務人收取，除非債務人有拒絕給付之表示，否則債權人未前往收取時，債務人並不負遲延責任。姑不論兩造間租金有無自被告費用扣抵，原告以被告延欠租金，經催告後仍未繳納，乃依法終止租約之主張，未據原告證明確親自往取經被告拒絕給付，被告自不生遲延責任。則原告之催告及終止，亦不生終止之效力。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文，即學說上之同時履行抗辯。同時履行抗辯係基於雙務契約，兩造所不爭執之租賃關係，出租人應交付合於約定使用收益之標的物，承租人應給付約定租金，彼此互為對價，為典型之雙務契約之一，不論學說或實務，均無不同見解，則出租人未以合於約定使用收益之標的物交付於承租人，違反民法第四百二十三條出租人之主要義務，承租人得行使同時履行抗辯（最高法院六十九年度台上字第一七九八號判決意旨參照）。出租人於於租賃關係存續中，違反民法第四百二十三條規定，未保持標的物合於約定使用收益之狀態，承租人亦得援用同時履行抗辯權，拒絕支付租金。本件原告在租賃關係存續中，在二五三七地號土地上栽種果樹為其所自承，被告因而無法為合於租賃目的之使用收益。依前揭說明，被告自得行使同時履行抗辯，原告在依債務本旨履行前，被告自不負租金給付遲延責任，其以被告延欠租金而終止租約，要求回復原狀，自無理由。系爭三筆土地購買後分別以兩造家屬信託登記，二五三八地號土地原信託登在在原告配偶廖陳瑞菊，嗣因廖陳瑞菊死亡後由原告丁○○分割繼承，為兩造所不爭之事實，廖陳瑞菊既原係受託登記名義人，其對被告甲○○而言，在信託關係終止後本負有返還信託物之義務，該義務當由原告丁○○所承繼，姑不論丙○○與被告甲○○間租約終止不生效力，丁○○對真正權利人甲○○在二五三八地號土地上建有地上物，顯難主張係無權占有，其對被告依所有權作用提起本訴，亦難認有理由。
（八）甲○○與丙○○間就系爭土地成立類似合夥之共有法律關係，系爭土地原係被告甲○○單獨向東山鄉東正村訴外人李俊購買，原告丙○○提議要被告甲○○一半讓他合購，購買後二五三七、二五三八地號二筆土地面積共四十五公頃信託登記廖陳瑞菊名義，二五三九地號面積十四公頃信託登記被告蘇陳笑名義，被告甲○○同意之，購買登記後，原告丙○○提議兩人合開製粉廠，後因故未能成事，乃將系爭三筆土地租予訴外人蘇金水栽種稻谷，每年租金一萬八千元，丙○○與甲○○一人分得九千元，嗣將三筆土地租予鐘秋文栽種洋香瓜，每年租金二萬元，丙○○與甲○○每人分得一萬元。兩造共同出資購買系爭三筆土地，信託登記面積雖有不同，然而每人對每筆土地均有二分之一權利，租金收益未因兩造信託登記面積多寡而有差異，原告主張登記於各自配偶名下之土地，約定各自使用，顯不實在，自購地後兩造未有各自使用之事實存在，被告否認之。原告丙○○以廖陳瑞菊、廖俊榮名義於九十年十月十六日所發存證信函中直陳購買情形係共有購買時約定要合併分割，丙○○與甲○○購買系爭土地，係以各人對每筆土地均有二分之一共有權，日後三筆土地要合併分割為目的，而分別以二人配偶信託登記。丙○○與甲○○購買系爭土地後本欲合開製粉廠，嗣租與訴外人蘇金水、鐘秋文而共同收租，有類似合夥性質。而購買之初約定係共有購買，日後要合併分割，收取之租金收益復各人一半，類似共有人間之關係，故丙○○與甲○○就系爭三筆土地內部關係，為類似合夥之共有關係，當可類推適用關於共有之法律關係。系爭三筆土地對外之信託關係，乃丙○○、甲○○為共同信託人，廖陳瑞菊、蘇陳笑為受託人，丙○○與甲○○對系爭三筆土地內部關係既類似合夥之共有關係，廖陳瑞菊信託登記之二五三
七、二五三八地號土地，被告乙○○信託登記之二五三九地號土地，係丙○○、甲○○以對三筆土地各有二分之一共有權之共識，將來三筆土地合併分割為目的而分別信託，丙○○若未單獨取得二五三七、二五三八地號土地所有權，如何信託登記與廖陳瑞菊？相同的，甲○○亦未單獨取得二五三九地號土地所有權，如何單獨信託登記與乙○○？原告主張系爭三筆土地係甲○○、丙○○分別與其配偶成立信託關係，與他方無任何法律關係，委無足採。丙○○、甲○○合購系爭三筆土地合開製粉廠不成後，即將土地全租與蘇金水、鐘秋文收取租金，再租予被告甲○○經營商業，從無各人自由使用收益登記土地事實，足見購買之初，丙○○、甲○○對系爭三筆土地無分管使用約定，自談不上各自將分管土地信託登記與各人配偶。被告甲○○向丙○○承租其對系爭三筆土地二分之一使用權，而非特定於二五三七、二五三八地號土地，丙○○、甲○○對系爭三筆土地係約定共有購買，將來要合併分割，出租收益係分配各人二分之一，又無各自管理使用收益其配偶信託登記土地事實，購買後即全部租予他人分配租金收益。被告承租時，自以丙○○對系爭三筆土地各二分之一管理使用收益權為租賃標的，非以特定土地為之。
丙、本院依聲請囑託台南縣白河地政事務所派員測量。理 由
甲、程序方面：本件原告丙○○於訴狀送達後，追加：⑴依民法第二百三十一條第一項遲延賠償之法律關係，對被告甲○○為同一聲明之請求（被告甲○○應自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告丙○○七千五百元）；⑵依侵權行為之法律關係，請求被告乙○○應將如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋，Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮拆除。另原告丙○○、丁○○於訴狀送達後，追加備位之訴，各本於侵權行為、所有權之法律關係，請求被告甲○○應將前開鐵皮屋、鐵皮雨遮拆除。被告對於原告前開所為訴之追加並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院九十二年六月十一日言詞辯論筆錄附卷可稽，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意追加，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭三筆土地係原告丙○○與被告甲○○各出二分之一之價金，於五十七年間向他人所購買都市計劃內之農業用地，原告丙○○與被告甲○○共買土地係以取得土地為目的，並未約定經營共同事業。原告丙○○購買土地時，請其妻廖陳瑞菊出名登記為系爭二五三七、二五三八地號土地之所有權人【二五三七地號土地於八十五年七月二十三日因贈與而移轉登記為訴外人廖俊榮（原告丙○○之子）所有；另二五三八地號土地於九十一年三月十七日廖陳瑞菊逝世後，由原告丁○○繼承，並於同年七月二十七日登記為原告丁○○所有】；被告甲○○購買土地時，請其妻乙○○出名登記為二五三九地號土地之所有人，其間發生類似「委任」之法律關係，係屬一種無名契約。嗣被告甲○○因經銷南亞塑膠管，欲在系爭土地上放置塑膠管，乃於八十一年間向原告丙○○承租系爭二五三七地號、二五三八地號二筆土地，租期未定，承租之初，每年租金為二萬元，八十五年八月一日起，將租金調整為每月七千五百元（即每年九萬元）。㈡被告甲○○承租上開二筆土地後，為要放置塑膠管及其卡車出入之方便，在該土地上舖設砂石，再在砂石上面覆蓋柏油，使該農地成為「非農耕狀態」。嗣於八十七年六月間，系爭二五三七地號土地所有人廖俊榮接到台南縣稅捐處之通知，令廖俊榮「．．現該土地如有不繼續耕作情事，請於文到二十日內向本處辦理補繳原免徵之土地增值稅，如未自動補繳稅款者，經查獲，將依土地稅法第五十五條之二規定，予以處罪。」果樹也是農作物之一種，為避免補繳土地增值稅及被處罰，原告丙○○與被告甲○○商洽後，經被告甲○○之同意，由其協助購買酪梨苗四十株，運到二五三七地號土地，以「點式」栽種之方法，在二五三七地號土地內挖四十個小洞，種酪梨苗，排列三排，並未妨害被告甲○○放置塑膠管。原告丙○○種下酪梨後，欲與被告甲○○合併分割共同購置之系爭三筆土地，協議未成，雙方不睦，被告甲○○乃自八十八年一月起未再支付租金，原告丙○○屢次口頭催請被告甲○○付清租金，未有效果，乃於九十一年十二月二十五日以存證信函限期七天，催告被告甲○○付清八十八年一月起積欠之租金。其後於九十一年四月間，原告丙○○發覺被告甲○○所分管之系爭二五三九地號土地上面有建造房屋，懷疑該建物似有越界占用原告丁○○所有之系爭二五三八地號土地，經白河地政事務所複丈結果，發覺被告乙○○或甲○○所建造之建物其中如附圖所示Ａ、Ｂ部分占用二五三八地號土地上，使二五三八地號土地成為「非農耕狀態」，原告丁○○因而有被課徵土地增值稅，被令停止使用土地及被處罰之慮。因上開二筆土地地目為田，編定為農業用地，不得充作「非農耕使用」，故原告丙○○將該二筆土地出租予被告甲○○時，不可能同意被告甲○○或其妻乙○○在該土地建築房屋，且系爭租賃契約之目的，係以堆放塑膠管為目的，承租人被告甲○○建造房屋，又未定租賃期間，原告丙○○依民法第四百五十條第三項，自得隨時終止租約。況被告甲○○自八十八年一月起之租金未付，原告丙○○對其屢次口頭催討，未有效果，乃於九十一年十二月二十五日以存證信函限期七日，催告其應付清積欠租金，其接到該函到目前仍未付積欠租金，計至被告甲○○收到起訴狀繕本止，被告甲○○前後積欠租金超過四年，其經限期催告未付清租金，無論租賃之目的是要放置塑膠管抑或建築房屋，原告丙○○亦得依民法第四百四十條規定終止租約，爰依前揭規定，以起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示。㈢系爭租約終止後，承租人應將土地恢復原狀，交還出租人。被告甲○○承租系爭農地後，為要堆放、搬運塑膠管及防止失竊，在土地上舖設砂石，在砂石上覆蓋柏油層，施設柏油面，並在附圖以「．．」表示之位置建造圍牆，原告丙○○依民法第四百五十五條規定，自得請求被告甲○○應將系爭農地之柏油及砂石（俗稱級配）剷除，並將複丈成果圖所示「．．」之圍牆拆除及交還系爭農地予原告丙○○。又被告甲○○自八十八年一月一日起至收受起訴狀繕本之日止，先後積欠四年又半個月租金之金額為三十六萬三千七百五十元，原告丙○○自得請求被告甲○○給付積欠之租金三十六萬元。另原告丙○○因被告甲○○遲延交還土地受有損害，依民法第二百二十九條第二項及第二百三十一條第一項，並依不當得利之法律關係，請求被告甲○○應自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付七千五百元。㈣被告乙○○未經原告二人之同意，在其所有二五三九地號土地建屋時，有一部分建物（如附圖所示Ａ部分鐵皮屋、Ｂ部分鐵皮雨遮）越過地籍界線，建在原告丁○○所有二五三八地號土地上，對原告丁○○之所有權，構成妨害，且侵害投資者丙○○之權益，原告丁○○、丙○○爰各依所有權、侵權行為之法律關係，請求被告乙○○拆除之。縱認如附圖所示Ａ部分鐵皮屋、Ｂ部分鐵皮雨遮係共同投資者甲○○所建造，非被告乙○○所建造，惟被告甲○○未經原告丙○○同意，擅自占有特定位置，即屬侵害其他共有人即原告丙○○之權利，並妨害原告丁○○之所有權，原告丁○○、丙○○備位亦得本於所有權、侵權行為之法律關係，請求被告甲○○拆除之等情。
二、被告則以：㈠被告甲○○與原告丙○○共同平均出資購買系爭三筆土地，並以家屬名義信託登記，其中二五三七、二五三八地號土地信託登記與原告配偶廖陳瑞菊，二五三九地號土地信託登記與被告乙○○。嗣被告甲○○與原告丙○○先後將系爭三筆土地出租予訴外人蘇金水、鐘秋文從事農耕，租金每年二萬元，丙○○與甲○○每人分得租金收益一萬元。嗣於八十一年被告甲○○所經營之尚發公司需地放置塑膠管，並擴大營業興建新辦公廳舍，被告甲○○與丙○○乃向鐘秋文終止租約，將系爭土地供尚發公司建構辦公廳舍、展示間及堆放原料，約定被告甲○○每年給付丙○○租金九萬元，由被告之子陳清鏗每年簽發支票支付。被告甲○○與丙○○就共同出資購買之系爭三筆土地未曾協議如何分配，顯見被告甲○○向丙○○承租土地，當非特定於原訴外人廖陳瑞菊信託登記之二五三七、二五三八地號土地，而係按丙○○投資購買之比例持分於二五三七、二五三八及二五三九地號等三筆土地。又因系爭土地原供耕作使用，地勢較低，不符尚發公司所需，先期雇工填土整地費用四十二萬元，由丙○○與被告甲○○各負擔一半，被告甲○○另委請訴外人蘇東評建築辦公廳舍，並在土地上舖設砂石，在砂石上覆蓋柏油層，施設柏油面，及在附圖以「．．」表示之位置建造圍牆。因該辦公廳舍位置大多蓋於被告乙○○信託登記之二五三九地號土地上，故以乙○○為納稅義務人，期使地上物與土地登記名義所有人相一致，惟原始起造人係被告甲○○，非被告乙○○。㈡嗣於八十五年間，被告丙○○將以其配偶為登記名義人之二五三七號土地，以贈與為原因移轉登記予其子廖俊榮，為免稅賦問題，自行雇工將二五三七地號土地上原有設施刨除，在其上栽植酪梨，供主管機關檢查。
原告為規避所滋生之稅賦，逕將二五三七地號土地上設施刨除，收回土地以植栽作物，被告甲○○減少土地使用面積，其租金應否重新議定？其按原約定租額主張被告延欠而終止租約，自不生終止之效力。被告甲○○為此曾向丙○○抱怨尚發公司使用面積嚴重減少，損失過大，原告丙○○乃向陳清鏗表示不必再簽發支票付租。其後被告丙○○於九十年間突以電話向被告甲○○要求給付一年租金，被告基於雙方親屬情誼，未與其計較，乃由陳清鏗簽發支票二紙郵寄與原告丙○○，惟因送達處所誤植而遭退回，被告乃請親人陳國欽親自持交支票二紙，惟為原告拒收。原告丙○○既將系爭三筆土地租與被告甲○○從事商業活動，當保持租賃物達於被告得使用、收益之狀態，始得達成租賃目的。惟原告丙○○在租賃期間，將原以廖陳瑞菊信託登記之二五三七地號土地，於八十五年七月二十三日以贈與為原因移轉登記予訴外人廖俊榮，因擔心農地未供農用而被課徵土地增值稅，乃在二五三七地號土地栽種酪梨，致被告甲○○無法在該土地上依租賃目的使用、收益，已難謂依債務本旨為履行，自應負債務不履行之責任，而被告甲○○即得行使同時履行抗辯，原告丙○○在依債務本旨履行前，被告甲○○自不負租金給付遲延責任。況且，原告丙○○因上情而曾向被告之子陳清鏗表示租金暫免繳納，被告甲○○當無延欠租金可言，其催告自不生效力。從而，原告丙○○以被告甲○○延欠租金而終止租約，要求回復原狀，自無理由。㈢再者，系爭土地為原告丙○○與被告甲○○共同出資購買，僅分別以他人名義登記，丙○○得否請求甲○○將土地交還予伊，非無疑問。㈣末查，廖陳瑞菊原係受託登記名義人，其對被告甲○○而言，在信託關係終止後本負有返還信託物之義務，該義務當由原告丁○○所承繼，姑不論丙○○與甲○○間租約終止不生效力，丁○○對真正權利人甲○○在二五三八地號土地上建有地上物，顯難主張係無權占有，其對被告依所有權作用提起本訴，亦難認有理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭三筆土地（地目田，使用分區農業區）係原告丙○○及被告甲○○於五十七年九月間共同平均出資購買，系爭二五三七、二五三八地號土地登記與原告丙○○之妻廖陳瑞菊，二五三九地號土地登記與被告甲○○之妻乙○○。廖陳瑞菊於八十五年七月二十三日就二五三七地號土地，贈與登記為其子廖俊榮所有。廖陳瑞菊於九十一年三月十七日去世，二五三八地號土地因繼承於九十一年七月二十七日登記為原告丁○○所有。
（二）八十一年間原告丙○○與被告甲○○間訂定系爭租賃契約，租期未定，八十五年八月一日起每月租金七千五百元，過去之租金均以被告甲○○經營之尚發公司之支票支付。被告甲○○於九十一年間委託訴外人陳國欽持支票二張交付原告丙○○，該支票每張金額四萬五千元，原告丙○○拒收。
（三）系爭二五三七、二五三八地號土地上之柏油、級配及圍牆係被告甲○○所舖設、興建。
（四）系爭二五三八地號土地上有如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋，Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮，二五三七地號土地上面現有三排之酪梨、芒果樹，一共十株。
四、得心證之理由：
（一）借名登記契約（無名契約）之當事人：查原告丙○○及被告甲○○於五十七年九月間共同平均出資購買系爭三筆土地，惟因當時農地所有權之移轉，尚有承受人以能自耕者為限之限制，並斟酌系爭二五三九地號土地臨路邊，較有價值，其餘二筆土地未臨路邊，價值較低，因而將二五三七、二五三八地號土地登記與原告丙○○之妻廖陳瑞菊所有，二五三九地號土地登記與被告甲○○之妻乙○○所有，為兩造所不爭（見本院九十二年九月二日言詞辯論筆錄）。衡諸常情，共同投資人所在意者應係其間之權利義務應如何分配，至於分配後他方欲以何人為該權利之歸屬者或登記名義人，既非其關注焦點，通常不會置喙他方之決定。而本件原告丙○○之妻廖陳瑞菊及被告甲○○之妻乙○○之所以登記成為上開土地之所有人，係本於原告丙○○及被告甲○○共同平均出資購買系爭三筆土地所為之約定，是原告主張原告丙○○購買土地時，請其妻廖陳瑞菊出名登記為二五三七、二五三八地號土地之所有人，被告甲○○購買土地時，請其妻乙○○出名登記為二五三九地號土地之所有人，較與事理常情相符，堪信為真。被告辯稱：原告丙○○、被告甲○○合資購買系爭三筆土地，其二人將系爭二五三七、二五三八地號土地信託登記與丙○○之妻廖陳瑞菊，將二五三九地號土地信託登記與甲○○之妻乙○○，信託契約係存在於原告丙○○、被告甲○○與廖陳瑞菊、被告乙○○間云云，不足採信。
（二）系爭租賃契約之標的：次參酌原告自承當初係因系爭二五三九地號土地臨路邊，較有價值，其餘二筆土地未臨路邊，價值較低，因而才將二五三七、二五三八地號土地登記與廖陳瑞菊所有，二五三九地號土地登記與乙○○所有等語，足徵原告丙○○與被告甲○○間並非基於分管之約定而決定借名登記名義人所登記之土地筆數。又原告丙○○與被告甲○○合資購買系爭三筆土地後，亦先後將該三筆土地出租予訴外人蘇金水、鐘秋文從事農耕，各分得租金收益二分之一，為兩造所不爭，依此亦難認原告丙○○與被告甲○○就系爭三筆土地有分管契約存在。此外，原告並未另舉其他積極事證證明原告丙○○與被告甲○○間對於系爭三筆土地有分管之合意，自難僅憑原告丙○○與被告甲○○之借名登記名義人登記之土地筆數，而遽認其間就系爭三筆土地有分管契約存在。準此，原告丙○○與被告甲○○就系爭三筆土地既無分管契約存在，而其二人本於共同平均出資合購系爭土地之關係，對於系爭土地又各有二分之一之權利，因此，被告抗辯：被告甲○○於八十一年間為經營商業使用，乃向原告丙○○租賃其對於系爭三筆土地二分之一之權利（下稱系爭權利）等語，應可採信。
（三）系爭租賃契約之目的：原告丙○○出租系爭權利與被告甲○○，其就同意甲○○為經銷南亞塑膠管而於系爭土地上放置塑膠管乙節並不爭執，顯見原告丙○○於出租時即已知悉被告甲○○係為經營商業使用而租賃系爭權利甚明。原告雖否認有同意被告甲○○為經營尚發公司，得於系爭土地上舖設砂石（俗稱級配）、覆蓋柏油及建構辦公廳舍乙情，惟查：依原告丙○○自承：自八十一年至八十七年十二月三十一日止，被告甲○○均有按時支付租金，有時是丙○○向甲○○收取，有時是甲○○來繳等語，可徵原告丙○○對於被告甲○○是如何使用系爭土地，甚難諉為不知。況且，原告亦自認其就系爭二五三七地號土地為避免補繳土地增值稅及被處罰，曾經被告甲○○之同意，由其協助購買酪梨苗四十株，以「點式」栽種之方法，在二五三七地號土地內挖四十個小洞，種酪梨苗等情，倘原告丙○○未同意被告甲○○得以上開方法使用系爭土地，則其基於出租人之地位，本得阻止承租人未依約定方法為租賃標的之使用、收益之行為，又何須為此商洽被告甲○○之同意，由其協助購買酪梨苗四十株，以「點式」栽種之方法，在二五三七地號土地內挖四十個小洞種酪梨苗，以應付稅捐機關之查緝？準此，顯徵原告丙○○將系爭權利出租甲○○時，確有同意甲○○得以系爭土地作為商業之用。
（四）原告丙○○有無免除系爭租金債務：原告主張原告丙○○種下酪梨後，欲與被告甲○○合併分割共同購置之系爭三筆土地，協議未成，雙方不睦，被告甲○○即自八十八年一月起未再支付租金等情，被告對於被告甲○○自八十八年一月起即未再支付租金乙情固不爭執，惟辯稱：被告甲○○曾向原告丙○○抱怨為應付稅捐機關之稽查，尚發公司使用面積嚴重減少，損失過大，原告丙○○為此乃向被告之子陳清鏗表示不必再簽發支票付租等語，是依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應由被告甲○○就其抗辯原告丙○○有免除其租金債務之事實，負舉證之責任。茲查：證人陳清鏗證述：「．．先前是承租給人家農用，到了民國八十年的時候，尚發公司擴大營業，後來蓋辦公室，我有在現場聽他們（丙○○、甲○○）討論要蓋工廠的事情，．．，他們討論這塊地收回來，以每月七千五的代價租給我七姑丈（應係向我七姑丈（丙○○）承租之誤載），我七姑丈在每年年初會到我家收當年份按月簽發的支票拾貳張，票是用公司的名義尚發公司開的，租金是三筆土地的二分之一，租金付到八十七年十二月，因為當時二五三七號土地過給七姑丈的兒子，稅捐機關以農地非農用欲課徵土地增值稅，後來在系爭土地上種植酪梨，證明為農用，且我父親（甲○○）在系爭土地上曾花費二百多萬鋪柏油，我跟我姑丈說我們因為二五三七號土地損失這麼多（因為二五三七土地面積幾乎三筆土地的一半），我七姑丈說親戚不要計較，就跟我說租金的費用不用收了，我父親當時在場，當時只有我們三人在場，後來就一直沒有收租金」等語，顯徵被告前揭辯詞，已非無據。又觀原告丙○○之子廖俊榮、配偶廖陳瑞菊（未過世前）曾於九十年十月十六日以存證信函催告被告甲○○略以：「台端（甲○○）租用東山段二五三七號及二五三八號農地租金計拾貳個月有餘無付，初租時雙方同意月租金新台幣柒仟伍佰元一年總計玖萬元，出租人已追五次都無付希速寄給出租人．．」等語，有被告提出之新營一支局第六十四號存證信函影本為證，倘出租人未同意免除承租人自八十八年一月起之租金債務，上開存證信函何以僅催告承租人繳付一年之租金？原告雖主張上開存證信函記載「租金計十二個月有餘無付」，係因寄函人廖陳瑞菊、廖俊榮非土地出租人，不瞭解被告甲○○實欠租金金額所致之誤筆云云；然查，上開存證信函除催告承租人繳付租金外，尚且記載「台端東山段二五三九號農地，台端如遵守同時共有購買時所約要合併分割者希今年底前雙方提出證件共同分割登記」等語，參酌系爭三筆土地係原告丙○○及被告甲○○共同平均出資購買，丙○○僅請其妻廖陳瑞菊出名登記為系爭二
五三七、二五三八地號土地之所有人，嗣廖陳瑞菊再將二五三七地號土地贈與登記為廖俊榮所有，但丙○○對於系爭土地仍享有實質上之權利，已如前述，是上開存證信函之寄件人雖係廖陳瑞菊、廖俊榮，惟觀其存證信函之內容，難謂非經出租人丙○○之授意所為。再者，依證人陳國欽證稱：「原告丙○○是我的七姑丈，被告甲○○是我的二叔。我是聽他們雙方說有要一起投資出錢買地，他們買地之後，約定如何使用，我不清楚。我有聽說他們剛開始有將系爭土地出租給別人種植蕃茄，後來收回來之後，我二叔在系爭土地蓋倉庫用，我七姑丈有把土地租給我二叔使用，租金多少，我不清楚，但我在去年（九十一年）九月間有受我二叔之託拿兩張支票（金額合計九萬元）給我七姑丈，我七姑丈說他不要收票，希望收取現金，所以我就將支票退給我二叔，．．。我後來有轉告我二叔說我七姑丈不收這兩張支票，是因為他想要收現金。丁○○嗣後有跟我提到收現金比較方便，不想收支票」等語，可認出租人即原告丙○○對於承租人即被告甲○○於經催告後委請證人陳國欽轉交之租金九萬元並未提出質疑，僅係表示希望收取現金，方將支票二紙退還承租人。準此而言，益可徵上開存證信函應係出於出租人丙○○之授意而以土地所有人之名義寄發予承租人甲○○至明。因此，被告辯稱：原告就系爭二五三七地號土地為避免補繳土地增值稅及被處罰，乃在該地以「點式」栽種之方法種酪梨苗，被告甲○○為此曾向原告丙○○抱怨尚發公司使用面積嚴重減少，損失過大，原告丙○○乃表示不必再簽發支票付租等語，應非子虛。
（五）被告甲○○得否主張同時履行抗辯：原告丙○○於八十七年間為應付稅捐機關查緝系爭二五三七地號土地是否有繼續作農業使用，乃在其上以點式栽種方法（刨除柏油舖面三排合計四十處）種酪梨苗，而上開刨除柏油舖面處現多已雜草叢生，業經本院勘驗屬實，製有九十二年二月十九日勘驗筆錄附卷可稽，且觀原告於起訴狀所附上開土地之使用現況，亦有多處放置塑膠管，足見被告甲○○於出租人免除其八十八年起之租金債務後，又於九十一年間應出租人之催告而支付一年之租金九萬元（依上開存證信函係自九十年十月往前推算一年），顯係出於原告丙○○於八十七年間將上開土地回復農業使用應付稅捐機關之稽查後，被告甲○○嗣仍非不可依約使用上開土地，因此其方可能依出租人之催告而給付自八十九年十月起算一年之租金額。準此，被告辯稱：被告甲○○無法在系爭土地上依租賃目的使用、收益，原告甲○○難謂依債務本旨為履行，自應負債務不履行之責任，被告甲○○得據此行使同時履行抗辯云云，並非可採。
（六）系爭租金債務是否為往取之債：被告雖又辯稱：系爭租金債務係屬往取之債，原告丙○○既未證明親自往取經被告甲○○拒絕給付，被告甲○○自不生遲延責任云云；惟查：被告甲○○於九十一年間曾應出租人給付租金之催告而委請證人陳國欽轉交為付租金之支票二紙予原告丙○○，顯見系爭租金債務非如被告所抗辯係屬往取之債。又依原告所自承：系爭租金有時由被告甲○○將支付租金之支票送交原告丙○○，有時由原告丙○○前往收取等語，亦難認原告丙○○與被告甲○○就系爭租金債務之清償地有所約定，或得依債之性質而決定。是於兩造對系爭租金債務之清償地有爭執時，對於清償地之決定，自應依民法第三百十四條第二款規定，於債權人之住所地為之。是故，被告前揭辯詞，並非有據。
（七）原告丙○○終止系爭租約是否有理：原告丙○○因被告甲○○積欠租金債務迄未依約給付，乃於九十一年十二月二十五日以台南南門路郵局（十五支）第六八一號存證信函催告甲○○應於九十一年十二月底前支付自八十八年一月一日起至九十一年十二月底之租金三十六萬元予丙○○，並將土地上之地上物拆除回復原狀，被告甲○○已於同年月二十六日收受該通知，有原告提出之存證信函及掛號函件收據影本各乙紙在卷足憑，而原告丙○○催告之租金金額雖超過承租人即被告甲○○應付之金額（被告甲○○尚欠自八十九年十月起之租金未付，已如前述），惟此亦僅超過部分之租金金額不發生催告之效力，並非該催告全不發生效力。因之，系爭租約既未定有期限，上開存證信函亦有預告終止之意思，且被告甲○○迄今仍未提出給付，則原告丙○○依民法第四百六十三條之一準用第四百四十條、第四百五十條第二項規定，以起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示，於法即無不合。從而，系爭租約於起訴狀繕本送達被告甲○○之日即九十二年一月十日發生終止之效力，應堪認定。
（八）本件審酌系爭三筆土地係原告丙○○及被告甲○○共同平均出資購買，其二人僅各委請其配偶為登記名義人，但實質上享有對於系爭土地之處理權限（居於實質所有人之地位），已如上述，而被告甲○○之所以能使用系爭三筆土地，乃係集合其對於系爭土地有二分之一之權利及向原告丙○○租賃丙○○對於系爭土地之二分之一之權利所致。因系爭租約之租賃標的並非土地，而係權利，因此於租約終止後，被告甲○○雖負有承租人回復原狀之義務，但並不生返還租賃物（土地）之義務。因之，原告丙○○本於租約終止後之法律關係，請求被告甲○○應將系爭二五三七、二五三八地號土地上之柏油及級配剷除，並將附圖「．．」所示圍牆拆除，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求（原告丙○○請求被告甲○○應將上開二筆土地交還），即非有理，不應准許。
（九）又被告甲○○尚欠自八十九年十月一日起至九十二年一月十日（起訴狀繕本送達日）止之租金合計二十萬四千九百十九元【（7500x12x2）+（7500x3）+（7500x10/31）＝204919】未付，另原告丙○○因被告甲○○遲延將系爭三筆土地回復原狀而受有相當於租金之損害，再被告甲○○於租賃關係終止後，無法律上之原因，仍繼續占有系爭三筆土地，對其逾越應有部分享有對系爭土地之使用收益權，堪認受有相當於租金之利益，致原告丙○○受有損害。從而，原告丙○○依租金給付請求權，請求被告甲○○給付租金二十萬四千九百十九元，並依民法第二百二十九條第二項、第二百三十一條第一項規定，及不當得利之法律關係，請求被告甲○○自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月十一日起至其將系爭二五三七、二五三八地號土地上之柏油及級配剷除，並將附圖「．．」所示圍牆拆除之日（即回復原狀之日）止，按月給付七千五百元，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
（十）原告再主張系爭二五三八地號土地上如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋，Ｂ部分、面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮（辦公廳舍）為被告乙○○所有云云，並舉卷附台南縣稅捐稽徵處九十二年二月十九日南縣稅財字第０九二０００七一四二號函覆「台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號房屋自設籍即以乙○○為納稅義務人」為憑；但查：系爭建物為未保存登記建物，其納稅義務人為被告乙○○，固為兩造所不爭，惟建物所有權之原始取得，係本於起造人出資興建之事實行為，尚難僅憑國家基於行政管理而對房屋稅納稅義務人課徵稅賦之事實即採認該納稅義務人為建物之原始起造人。而被告辯稱：被告甲○○為系爭建物之所有人等語，業據證人蘇東評結證：「我幫他（甲○○）施作水泥地面及建物四周磚造圍牆的部分，．．，當時是甲○○叫我過去做的，施作之後，工程費用是甲○○付給我的」等語，及證人郭盛展證述：「卷內相片工廠鋼架部分是我做的，雨遮也是我做的，當初工程是甲○○找我去做的，工程款也是甲○○給我的」等語明確，足認系爭建物係被告甲○○出資興建，其為系爭建物之所有人無誤。則被告乙○○既非上開建物之所有人，原告丁○○、丙○○各依所有權、侵權行為之法律關係，先位請求被告乙○○拆除上開建物，即非有理，不應准許。至於系爭租約終止後，被告甲○○所有上開建物已無法律上之權源而得占有系爭二五三八地號土地之特定部分，且其繼續占有，確屬故意不法侵害原告丙○○對於系爭土地之權益。被告再辯稱：原告丁○○繼受受託人廖陳瑞菊之地位，於信託關係存續中，不得向信託人之被告甲○○主張無權占有，要求拆屋還地云云；惟查：原告丙○○之妻廖陳瑞菊及被告甲○○之妻乙○○之所以會成為系爭三筆土地之所有人，係本於原告丙○○及被告甲○○共同平均出資購買系爭三筆土地所為之約定，而由原告丙○○請其妻廖陳瑞菊出名登記為二五三七、二五三八地號土地之所有權人，被告甲○○請其妻乙○○出名登記為二五三九地號土地之所有人，是借名登記契約係各存在於原告丙○○與其妻廖陳瑞菊之間，被告甲○○與其妻乙○○之間，因此被告甲○○與廖陳瑞菊間既無契約關係存在，則原告丁○○嗣因被繼承人廖陳瑞菊死亡而繼受二五三八地號土地所有人之地位，亦與被告甲○○無涉。因之，被告辯稱：原告丁○○於信託關係存續中，不得向信託人之被告甲○○主張無權占有，要求拆屋還地云云，並非可採。從而，原告丁○○、丙○○各本於所有權、侵權行為之法律關係，備位請求被告甲○○將系爭二五三八地號土地內如附圖所示Ａ部分、面積０．０一一五公頃鐵皮屋及Ｂ部分、面積０．
０一五０公頃鐵皮雨遮拆除，為有理由，應予准許。
（）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
（）本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告丙○○敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日~B法院書記官 李榮杰