臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第八七○號
原 告 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○
丁○○乙○○被 告 丙○○
戊○○共 同訴訟代理人 楊慧娟律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國九十三年一月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告間就坐落台南市○區○○段○○○○號、面積一三二０平方公尺、應有部分一０００分之十七土地及其上一一一０建號，門牌號碼台南市○區○○街○○○號建物，於民國九十一年十一月六日所為之買賣關係不存在。
被告丙○○應將前項不動產於民國九十一年十一月十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣訴外人向港企業股份有限公司（下稱向港公司）於民國九十一年三月一日邀同被告戊○○、訴外人鍾達榮、李東明等人為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）一千零五十萬元，詎料訴外人向港公司自九十一年九月十三日起即未再向原告繳付本息，尚欠原告八百九十萬九千六百六十六元，原告乃聲請鈞院以九十一年度促字第七五○三一號支付命令，命訴外人向港公司、鍾達榮、李東明及被告戊○○等人連帶給付原告前開借款，嗣因訴外人李東明就上開支付命令未具理由聲明異議，原告遂另對李東明訴訟請求判決，並經鈞院九十二年度重訴字第二八號給付借款事件勝訴判決在案。惟被告戊○○為逃避連帶保證責任，竟將其所有坐落台南市○區○○段○○○○號應有部分一０００分之十七土地及其上一一一０建號建物（下稱系爭房地）以買賣為原因，於九十一年十一月十五日將前開系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○。
（二）先位聲明部分；按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。查被告戊○○與丙○○間顯無買賣系爭房地之意思表示，竟以買賣為原因將系爭房地辦理土地所有權移轉登記，爰將事證臚列如后：
１、訴外人向港公司因其財務問題透過經濟部中小企業處協助於九十一年九月十二日召開「研商協助解決向港企業股份有限公司財務問題協調會」，並於同年月二十日通知各家債權銀行將展延計畫呈轉總行核示辦理。惟時任向港公司之法定代理人（即被告戊○○）卻因向港公司之經營不善，乃向實際負責人鍾達榮要求辭去其法定代理人之職務，顯見被告戊○○當時已知向港公司之財務困境，始有後續辦理土地信託及買賣移轉等脫產行為。
２、嗣於九十一年十月間，各債權銀行通知訴外人向港公司辦理訂定增補契約展延借款之際，被告戊○○卻分別於九十一年十月十六日及十月二十二日將其名下大部分（二十九筆）不動產以信託為名，分別移轉登記予另一被告丙○○及其配偶蔡張爟名下；極其巧合之處，訴外人李東明（即訴外人向港公司之另一保證人）亦於九十一年十月十六日辦理信託登記予其配偶詹素錦。此一不尋常之舉動，若非訴外人向港公司已告知或被告業已知悉債權銀行之追償行動，否則何須有如此大規模隱匿財產之動作，顯見被告已於九十一年十月間即有隱匿財產之準備。
３、再依被告答辯書狀所言，被告丙○○對於土地管理較有經驗，則被告戊○○之土地信託管理行為，理應全部交由被告丙○○打理，始符常情；惟被告戊○○先於九十一年十月十六日以信託為名，將所有位於台南縣市（含本案系爭房地）之土地信託移轉登記予被告丙○○，復於同年月二十二日再將其所有位於花蓮縣及台南縣下營鄉之土地信託登記予其配偶蔡張爟。足見被告戊○○與丙○○間為信託登記之際，已知訴外人向港公司之營運情形及債權銀行可能追償，基於前述考量而預為隱匿財產之行為。
４、另被告戊○○自陳於九十一年十月二十四日再就其所有位於台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地一筆，設定第一順位抵押權一百九十二萬元予被告丙○○以借得一百六十萬元，供其子女國外就學及生活所需，姑不論其海外子女是否真有其金錢上需求，而其設定抵押權之舉，已使本筆土地之變現可能性及債權人之受償可能性大為降低，則更令人生疑據此指謫為脫產之舉。
５、倘無前述疑慮，則被告戊○○以其土地設定抵押權予另一被告丙○○為其取得短期資金之方式，故於不到一個月期間，被告戊○○再向被告丙○○借取一百萬元時，理應再循此模式以取得資金；惟於九十一年十一月間被告戊○○卻選擇出售系爭房地作為取得短期資金之方法，且買受人亦為被告丙○○，再不論其海外生活子女之生活花費真否如此沉重，不到月餘再需一百萬元，則於被告間買賣本件系爭房地，明顯違反一般人之常情，更違背被告取得資金方法，足見被告間買賣行為僅為隱藏其脫法行為。
６、被告戊○○為一執業牙醫師，系爭房地為其南門牙醫診所之營業所在，則系爭房地為其賴以維持生活與扶養海外子女花費之重要所在；倘依一般人常理論斷，除非迫於百般無奈，否則又怎會出售系爭房地，而甘犯風險（所有權人可隨時收回自住）且自斷自己及家人生活經濟來源所在，足證被告間考量出售系爭房地之利基不同，益證其所為之買賣關係為不真實。
７、再以系爭房地係與鄰戶（即台南市○區○○段一一○九建號，所有權人為蔡張爟，即被告戊○○配偶）打通，作為被告戊○○營業之南門牙醫診所共同使用，並共同向台灣銀行設定抵押權七百二十萬元而借款六百萬元；何以被告戊○○未先處分較無利用之閒置土地（台南縣新營市、台南縣鹽水鎮、台南縣下營鄉及花蓮縣瑞穗鄉等四地區）以取得資金，反其道而將鎮日辛勤工作所在之系爭不動產予以出售，且僅出售打通使用之半間相通建物，不無疑義。
８、末以，被告戊○○自承，系爭房地原與鄰戶共同向臺灣銀行設定抵押權七百二十萬元，並借得本金六百萬元，惟被告簽訂系爭房地買賣契約時，上開借款本金並未清償，仍欠台灣銀行六百萬元，如依被告間簽訂之買賣契約為之，其買賣價金四百萬元，扣除土地增值稅、地價稅、房屋稅等由被告戊○○負擔之稅賦支出一十七萬餘元，似不足清償對台灣銀行之借款，顯見出售系爭房地全無利益可言，亦證渠等所稱買賣行為為不真實。
９、綜上所論，被告戊○○與丙○○間無買賣關係，僅為個人脫產行為，竟通謀虛偽意思表示而為信託登記及為系爭房地之買賣、移轉登記，其所為之意思表示應為無效，其就系爭房地於九十一年十一月六日所為之買賣關係應不存在，故於九十一年十一月十五日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
（三）備位聲明部分：
１、按民法第二百四十四條規定：債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時，明知有害於債權人之權利者以受益人於受益時亦知其情事為限。另以，債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：（一）為債務人所為之法律行為，（二）其法律行為有害於債權人，（三）其法律行為係以財產權為目的，（四）如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（四二年台上第三二三號判例）。
２、查被告戊○○個人借款部分，雖僅有台灣銀行借款三百四十六萬餘元，惟訴外人向港公司之保證借款小計為七千零八十九萬元，合計被告戊○○現有借款七千四百三十五萬餘元；而其名下財產依公告現值計算不扣除稅款約為一千七百萬餘元（不含系爭房地），顯不足清償六家債權銀行之借款。被告戊○○與丙○○間雖提出其土地建物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、地價稅繳款書、房屋稅繳款書、契稅繳款書等資料證明確係有買賣關係，核其書狀亦僅能證明確實有辦理土地建物之過戶等事實行為，難以探究其內心真意為何。
３、蓋『明知』指債務人有損害於債權人之預見而言，但不以有積極損害之期望為必要。本件被告丙○○辯稱於台灣銀行要求追加擔保時始知被告戊○○與訴外人向港公司間龐大之保證債務，惟查被告戊○○與丙○○自陳為多年好友，其於九十一年十月十六日辦理信託移轉登記前，及於九十一年十月二十四日設定抵押借款一百六十萬元時，豈會未置聞問；另於九十一年十一月一日撤銷信託登記時、於九十一年十一月六日辦理系爭房地買賣前，又豈會不聞不問；卻違反常情遲至九十一年十二月二日台灣銀行要求增提擔保品始知悉前開保證債務情事。足見被告丙○○於辦理本件系爭房地之買賣前，顯已知悉被告戊○○與訴外人向港公司間之保證債務，或可得而知其保證債務，始進而允為辦理信託管理或者設定抵押借款等，但絕非如被告答辯書狀中所言遲至台灣銀行要求增提擔保品始知悉前開保證債務情事。
４、是以，被告戊○○與丙○○間之買賣行為，雖有買賣契約書狀可佐，惟與情理有間，不能採信；縱認被告間買賣行為非通謀虛偽意思表示，惟被告間對前開借款及債權銀行追討情事，於辦理買賣行為亦有認知，顯見被告間買賣行為有詐害於原告之債權，爰依民法第二百四十四條第二項規定，請求撤銷被告間所為之買賣行為與所有權移轉行為。
（三）爰聲明：
１、先位聲明：⑴確認被告等就台南市○區○○段○○○○號，面積一三二○平方公尺，權利
範圍一千分之十七之土地，及台南市○區○○段一一一○建號，建物門牌台南市○區○○街○○○號一樓、二樓及騎樓之建物於九十一年十一月六日所為買賣關係不存在。
⑵被告等間就上開土地及建物於九十一年十一月十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
２、備位聲明⑴被告等就台南市○區○○段○○○○號，面積一三二○平方公尺，權利範圍
一千分之十七之土地，及台南市○區○○段一一一○建號，建物門牌台南市○區○○街○○○號一樓、二樓及騎樓之建物於九十一年十一月六日所為買賣契約行為暨所有權移轉登記行為應予撤銷。
⑵被告等間就上開土地及建物於九十一年十一月十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
二、被告則以：
（一）坐落台南市○區○○段○○○○號，面積一三二０平方公尺，權利範圍千分之十七之土地暨其上建物門牌號碼台南市○區○○街○○○號一、二樓，面積建坪共九八．九四平方公尺之房屋，本為被告戊○○所有，惟已於九十一年十一月七日出賣予被告丙○○，此有雙方簽定之買賣合約書、土地、建物改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、地價稅繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書，暨被告丙○○自中國國際商業銀行匯予戊○○一百萬元之匯款單可為證明。原告主張被告間就系爭不動產並無買賣關係存在，顯非事實。
（二）再查，被告丙○○之所以向戊○○買受系爭不動產，係源於被告戊○○大部分之現金均為向港公司所調借，為應急乃向被告丙○○為出賣系爭不動產之請求。而民法第二百四十四條第二項撤銷權之行使係明文債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利時，以受益人於受益時亦知其情事為限。本件被告戊○○固為向港公司向原告公司借貸之連帶保證人。惟被告戊○○對向港公司之保證責任究竟為何？何時到期？被告丙○○並不知情，且被告二人為數十年好友，於相交之歲月裏，被告丙○○所認識之戊○○是資力、學歷、經歷各方面均具足之人，故於被告戊○○向被告丙○○開口表示現有之資產為向港公司調借，欲向被告借貸之際，基於被告戊○○個人面子的維護，被告戊○○根本不可能全盤告知被告丙○○其所面臨之窘境，此等事實可從被告戊○○向被告丙○○借貸之時，其名下之財產根本未有任何抵押權設定之情，可以得知。故原告將兩造間單純之買賣關係推斷為詐害之行為，實屬無據。
（三）又被告丙○○買受系爭不動產後，本擬向台灣銀行轉貸，詎台灣銀行於知悉被告戊○○與向港公司之關係後，採雨天收傘之效應，表示不再續約，要求被告戊○○應將全部借貸清償，至此被告丙○○始知被告戊○○為向港公司拖累之情事，被告丙○○實不忍心見到好友受到台灣銀行逼討之窘境，為免其原有借貸關係無法續約，被告丙○○乃提供其所有位於府東路九九號十四樓之一之不動產予台灣銀行作為被告戊○○債務之擔保，是被告丙○○就本件系爭不動產買受之善意已彰彰甚明，實不容原告再空言指摘。
（四）原告主張系爭不動產出賣予被告丙○○之前，被告戊○○曾於九十一年十月十六日將其信託予被告丙○○一節，質疑被告與戊○○間之買賣為通謀虛偽之無效買賣，或有明知損害債權人之債權，仍為買受之惡意，並非事實，臚述理由如后：
１、本件買賣，被告丙○○確有付款之事實，已有被告提出在卷之付款憑證得以證明，至於損害債權之質疑亦屬無稽：
⑴查系爭不動產被告戊○○固然於出賣予被告丙○○之前曾依信託法之規定信
託予被告丙○○。惟其之所以將系爭不動產信託予丙○○，係肇因於向港公司之實際負責人鍾達榮為被告戊○○之妹夫，其於經營向港公司期間，向戊○○借貸近千萬元，供給向港公司做為週轉金，戊○○因與妹妹蔡英珠感情甚篤，對於妹夫之要求向來難以拒絕，又因信賴向港公司「忠臣家電」之品牌，以致身上所有之現金均為向港公司所借磬。戊○○之妻對此情事，耿耿於懷，難以諒解，除要求戊○○即刻辭去向港公司法定代理人之職務外，為避免妹夫鍾達榮就戊○○名下之不動產再生動用之念頭，遂要求戊○○將其位於台南縣市名下之不動產（包括本件系爭不動產）信託予被告丙○○，拜託丙○○代為管理、處分及收益。因戊○○與丙○○間有濃厚之情誼，且丙○○有自己之事業及諸多不動產，對於土地之管理本較有經驗，乃應戊○○夫婦之要求，允諾為受託人。此為被告戊○○將系爭不動產於買賣前曾信託予丙○○之原因。
⑵惟系爭房地前既已信託丙○○，何以後來又有出賣予丙○○之情事？此實係
因被告戊○○本係一相當有資力之人，因信賴妹夫鍾達榮，始將身上所有之現金出借予向港公司週轉，而戊○○之兒女均在國外就學，總有生活費之需求，茲因外借的錢無法即時回收，為此不得已，戊○○乃向老朋友丙○○表示，希將信託於其名下建號為南寧段一一一０，門牌號碼為五妃街二二五號之建物（即本件系爭不動產）出賣予丙○○四百萬元。又因系爭不動產於出賣予被告丙○○之前，係與蔡張懽（即戊○○之妻）所有建號南寧段一一０九建物為共同擔保，向台灣銀行設定最高限額七百二十萬元抵押權（實際借貸為六百萬元）。依市值計算，該不動產大約值四百萬元，所以被告乃以四百萬元議定為買受款，扣除三百萬元之貸款額，丙○○應再給付一百萬元予戊○○。
⑶承上所述，可知被告丙○○雖同意為被告戊○○財產信託之受託人，惟被告
丙○○亦僅知係為杜絕鍾達榮再動向戊○○借貸之念頭，除此之外原告與向港公司間是否有未依約繳納利息之情事，丙○○並不知情，故被告丙○○既不知情，何來有明知之惡意，是原告於備位聲明主張即便被告間之買賣為真正，伊亦有權撤銷該買賣行為，其指摘顯乏依據，委無足採。
（五）復再從被告丙○○於買受系爭不動產後，欲向銀行申辦分別轉貸，經銀行拒絕轉貸並為被告戊○○應於借款到期時全部清償銀行借款之表示，而提供名下位於府東路之不動產給予台灣銀行作擔保，以續戊○○前借款之延期，足以證明丙○○之善意。按倘被告誠如原告所推測係為幫助脫產，而為前揭所述之行為，則其目的既係幫助脫產，豈可能再付價金及將自有名下之財產作為蔡某向銀行借貸之擔保，此等行為顯有違經驗法則。從而原告之推論實不足採。
（六）原告復以被告戊○○名下共有不動產二十九筆，遍布台南縣新營市、台南縣鹽水鎮、台南縣下營鄉及花蓮縣瑞穗鄉等四地區，除系爭不動產與部分土地設定第一順位抵押權，其餘未設定抵押權之土地依公告地價計算，其土地價格合計高達一千三百餘萬元，而以被告戊○○不先處分較無私用之閒置土地以換得資金之行為，推論戊○○出賣本件之不動產動機不良。惟按前開土地雖有所謂一千三百萬元之價格，然前開土地多為河川地、畸零地、農地、甚或農地上尚有蔡家之祖墳，以實際之經驗論，要找接手之人根本不容易，原告以理論上之經濟價值來推斷被告應以此方式來解決其所遭遇之燃眉之急，難謂無遠水救不了近火之譏。反之被告戊○○以目前正在使用而較具有經濟價值之本件系爭不動產作為買賣之標的，除可避免窘境為他人知悉外，亦符合情理，故原告指摘戊○○出賣系爭不動產之行為違反常態，顯非的論。
（七）被告戊○○於九十二年十月二十四日就其所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○號地號土地設定第一順位抵押權予被告丙○○一節，說明如下：查被告丙○○同意為上開不動產管理人之時，其人係在大陸，當時他接到蔡張懽不悅其夫將現有資金均借予向港公司云云之電話，基於朋友之情誼，乃於電話中應允為信託財產之管理人。故被告雖係前開財產之信託管理人，惟事實上並未親自處理或參與。嗣被告丙○○回國後，被告戊○○開口向被告丙○○借貸一百六十萬元以應一時之需，為確保被告丙○○之債權，乃以其名下即前述之土地設定抵押權。惟因該土地已信託予被告丙○○管理，始有先行終止再為設定之舉。
（八）茲就台灣銀行台南分行九十二年十月十七日台南營字第０九二０００八七七一一號函覆，表示意見如左：
１、台灣銀行右揭函文說明：南門牙醫診所向本行借貸之六百萬元週轉金，因債務人戊○○擔任訴外人向港股份有限公司董事長且為連帶保證人，遭法院強制執行，致使向本行訂借之借款到期無法續約，為表還款誠意，債務人等向本行申請自願先償還本金二百萬元，並增提被告丙○○為連帶保證人云云，固為台灣銀行台南分行就該借貸後來同意展延之事實。惟查台灣銀行之所以主張到期不予續約之原因，係肇因於九十一年十一月六日被告丙○○與戊○○就系爭不動產為買賣並辦理移轉後，欲向銀行申辦分別轉貸，銀行於此時始提出被告戊○○為向港股份有限公司之董事長及連帶保證人，認向港公司恐已無資力負擔對外之債務，為確保伊銀行之利益，遂不同意就擔任向港公司連帶保證人之戊○○其個人借款之部分再為續約，而要求被告戊○○於借款到期時，全部清償，致此，被告丙○○始知情被告戊○○與向港公司間龐大之保證責任。
２、惟因丙○○與戊○○係數十年之好友，不忍見其受困，乃應銀行之要求同意為連帶保證人，提供名下位於府東路之不動產予台灣銀行作擔保，以續戊○○前借款之延期，此從借款還償計劃申請表上丙○○為連帶保證人字句之墨跡，顯與上段條文之墨跡有所不同，可以為證。
３、另從在卷之借款償還申請書及增補借據之簽訂日期分別為九十一年十二月二日及九十二年一月十四日之事實觀之，丙○○之前於鈞院陳述伊於九十一年十一月六日與戊○○為系爭不動產買賣之時，根本不知戊○○之資力有問題之說，即足以憑採。
（九）爰聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、得心證之理由：經查，原告主張被告戊○○為訴外人向港公司之負責人時，該公司曾於九十一年三月一日以被告戊○○及訴外人鍾達榮、李東明等人為連帶保證人，向原告借款一千零五十萬元，嗣自九十一年九月十三日起訴外人向港公司未依約繳付本息，尚積欠八百九十萬九千六百六十六元，原告乃聲請本院九十一年度促字第七五０三一號於九十一年十一月二十一日對訴外人向港公司、鍾達榮、李東明及被告戊○○等人核發支付命令，請求渠等連帶給付原告前開借款後，僅訴外人李東明就上開支付命令未具理由聲明異議之事實，為被告所不爭執，並有原告所提支付命令影本在卷可稽，而被告戊○○於九十一年十一月十五日將其所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地應有部分一０００分之十七及其上一一一０建號，門牌號碼台南市○○街○○○號房屋（下稱系爭房地），以買賣為原因移轉登記予被告丙○○一節，亦為兩造所不爭執，並有原告所提土地、建物登記謄本附卷可佐，均堪信為真實。惟原告以先位聲明主張被告二人間就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示，及以備位聲明主張被告丙○○於移轉登記時明知被告戊○○之債務情況卻仍為前開詐害原告債權之買賣行為云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件首應審酌者厥為被告二人間之買賣行為是否為通謀虛偽意思表示而無效﹖爰分述如下：
（一）查，被告辯稱渠二人係於九十一年十一月六日就系爭房地簽訂不動產買賣合約書（合約書日期誤載為九十一年十一月七日），約定房地總價為四百萬元，被告丙○○第一次應於九十一年十一月七日給付二十萬元，第二次應於九十一年十一月十一日給付四十萬元，第三次則於登記完畢後給付四十萬元，尾款三百萬元則待貸款完成時給付，嗣被告丙○○已依約給付前開第一、二、三期款共計一百萬元等語，固有被告所提不動產買賣合約書影本、國內滙款申請書影本、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本、土地增值稅繳款書影本、地價稅繳款書影本、契稅繳款書影本、房屋稅繳款書影本附卷可佐，惟：
１、查，系爭土地上建號一一一０之系爭房屋，與坐落前開土地上之同段一一０九建號房屋早已打通，共同作為被告戊○○經營南門牙醫診所之用一節，為被告二人所不爭執，是若僅以系爭房地為買賣標的，勢必有無法單獨使用之困難，衡情應無人有單獨購買系爭房地之意願，然被告丙○○明知上情，卻仍僅單獨買受系爭房地，已與常情有違。
２、再觀諸被告所提前開買賣合約書，雖約定總價款四百萬元，尾款三百萬元待貸款完成時始交付等語，然被告丙○○除給付第一、二、三期款共計一百萬元款項外，尾款部分迄今仍無轉貸或另覓金融機構貸款給付之情形；被告雖辯稱渠等原打算就系爭房地之抵押貸款辦理轉貸手續云云，惟經本院向前開抵押權人台灣銀行函詢結果，被告戊○○係以南門牙醫診所及訴外人蔡張懽為借款人，並以系爭房地設定第一順位本金最高限額抵押權六百萬元及第二順位本金最高限額抵押權一百二十萬元，向台灣銀行貸款六百萬元，前開貸款原於九十一年十二月六日到期，因被告戊○○擔任訴外人向港公司董事長且為連帶保證人，遭法院強制執行，致前開貸款到期無法續約，為表還款誠意，被告戊○○於九十一年十二月二日向台灣銀行申請自願先償還本金二百萬元，並增提被告丙○○為連帶保證人，就貸款餘欠金額四百萬元分五年平均攤還本息，經台灣銀行同意後於九十二年一月十四日簽訂增補借據在案，被告戊○○嗣後並於九十一年十二月二日償還二百萬元，又前開抵押權所擔保之債權，目前所剩金額為本金三百四十六萬三千六百四十五元，及自九十二年八月十一日起算之利息，借款人每月應繳納之本息為六萬五千三百五十二元，另前開抵押權並未因被告戊○○出賣系爭房地予被告丙○○而變更債務人名義等情，有該行九十二年九月二日台南營字第０九二０００七六二三一號、九十二年十月十七日台南營字第０九二０００八七七一一號函文附卷可佐，堪認被告戊○○於簽訂前開買賣契約後，實無依契約第五條負責塗銷前開抵押權以交付無權利瑕疵買賣標的予被告丙○○之意思，反而於買賣契約成立後一個月內，即向台灣銀行申請就抵押借款辦理到期續約之手續，而被告丙○○亦無就系爭房地辦理貸款或轉貸以交付尾款三百萬元之意思甚明。再參諸被告二人自承：被告戊○○係因急需一百萬元，始由被告丙○○給付一百萬元，而將系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○等語（參本院九十二年八月八日言詞辯論筆錄），又核與被告丙○○迄今僅交付一百萬元之情節相符，倘被告丙○○僅係因台灣銀行不同意渠等辦理轉貸而無法履行本件買賣合約第三條給付尾款之約定，則衡諸常情，被告戊○○在急需現款應急之情況下，自會另行請求被告丙○○交付尾款三百萬元，以減輕前開貸款繳息之負擔，又豈會棄前開尾款請求權不行使，而仍由被告戊○○向台灣銀行申請辦理到期續約之手續﹖是被告二人就尾款三百萬元部分原即無依合約書第三條履行之意，堪可論斷。
３、又被告丙○○買受系爭房地並移轉登記為所有權人後，系爭房地仍由被告戊○○繼續使用一節，亦為被告所自承，被告丙○○雖辯稱前開貸款本息已約定由其繳納，系爭房地則以月租二萬五千元出租予被告戊○○，連同被告戊○○另向被告丙○○借款一百六十萬元所應給付之月息一萬六千元，二者相扣抵結果，被告丙○○僅須繳納系爭房地貸款，而大部分係由被告戊○○繳納貸款本息，其繳納後毋庸再拿錢給被告丙○○云云（參本院九十二年十月八日言詞辯論筆錄），然依被告前開所述，被告戊○○每月所應給付被告丙○○之租金及利息共計為四萬一千元，而被告丙○○所應負責清償之貸款利息僅為三萬二千六百七十六元（前開抵押債權每月應繳本息為六萬五千三百五十二元，系爭房地係與同段一一０九建號房地共同擔保，是以前開本息一半計算），二者數額並未相同，被告戊○○本應再給付被告丙○○差額八千三百二十四元，然被告戊○○卻未再就前開差額給付被告丙○○，是被告丙○○辯稱嗣後將系爭房地出租予被告戊○○云云，尚難據採，亦堪認被告二人於訂約之初已無依買賣契約交付系爭房地予被告丙○○使用之意思甚明。
（二）綜上所述，被告戊○○應係需款孔急，而向被告丙○○借款一百萬元，又因基於被告二人間深厚之情誼，始要求被告丙○○就系爭房地虛偽簽訂買賣契約，並移轉登記為所有權人，渠二人間就系爭房地實無買賣及交付之真意，應堪認定。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第八十七條、第二百四十二條分別定有明文。次按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求。最高法院七十一年度台上字第四三四二號判例亦可資參照。從而，原告本於代位及通謀虛偽意思表示之法律關係，以先位聲明請求確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在，及訴請被告丙○○塗銷其就系爭房地之所有權移轉登記，自屬有據，應予准許。惟其一併請求被告戊○○塗銷前開移轉登記部分，應予駁回。
五、又按當事人起訴，關於應受判決事項之聲明，為防該聲明難獲有利判決之結果，乃同時為他項之聲明以資預備，固非法所不許，惟法院如認其先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判。最高法院四十八年台上字第一八七號著有判例。本件原告先位聲明既為有理由，本院自無庸再就其備位聲明部分加以審認，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 林育幟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日~B法院書記官 曾盈靜