臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第九六六號
原 告 陳美慧即聯昇不銹鋼金屬工程訴訟代理人 丁○○
林伯祥律師被 告 私立亨特利健康花園山莊養護中心法定代理人即執行合夥事務之合夥人 丙○○被 告 乙○○兼 右二人訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十四年四月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告私立亨特利健康花園山莊養護中心應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟叁佰柒拾伍元，及自民國九十二年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告私立亨特利健康花園山莊養護中心負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾柒萬貳仟元或同額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心供擔保後，得假執行。
但被告私立亨特利健康花園山莊養護中心如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟叁佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：本件原告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前所提出之書狀及以前到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一百四十一萬四千三百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願提供現金或同額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：民國九十年三月間被告與訴外人陳進財（現已改名為「陳緯穎」）共同委託原告興建鋼構鐵皮屋（以下簡稱系爭工程），興建地點為「屏東縣○○鄉○○村○○路四一一之三號」，約定工程款按實作數量計算，九十年五月十五日首期工程完成，被告應於九十年六月三十日給付原告工程款五十萬四千九百二十五元，九十年七月三十一日房屋鋼構完成，被告應給付原告工程款七十七萬四千九百五十元。全部工程完成，結清餘款。被告曾由訴外人陳進財、劉官仁（現已改名為劉光仁）出面於九十一年一月十一日與原告之工程人員丁○○確認工程款金額為一百四十六萬二千三百七十五元，並由被告私立亨特利健康花園山莊養護中心經由訴外人陳進財、劉官仁經手，交付原告之工程人員即訴外人丁○○一紙發票人為私立亨特利健康花園山莊養護中心、票號ＢＦ0000000號、發票日為九十一月二月三十日、面額四萬八千元之支票一紙，並由訴外人陳進財簽發、且經由訴外人劉官仁背書之如附表所示本票三紙，面額合計為一百四十一萬四千三百七十五元交付原告之工程人員丁○○收執，惟僅其中面額四萬八千元支票兌現，本票部分則均未兌現，尚欠原告工程款一百四十一萬四千三百七十五元，爰依承攬契約之法律關係，請求被告連帶給付工程款及法定遲延利息。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）被告否認為系爭工程之共同定作人，辯稱系爭工程之定作人為訴外人陳幹興、劉官仁云云，查訴外人陳幹興為當時「私立慈雲老人養護中心」負責人，「私立慈雲老人養護中心」之地址即為系爭工程所在地「屏東縣○○鄉○○村○○路四一一之三號」。「私立慈雲老人養護中心」確為系爭工程定作人之一，惟查「私立慈雲老人養護中心」今已更名為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」，原負責人「陳幹興」變更為「丙○○」，其法人格為同一，且被告私立亨特利健康花園山莊養護中心亦曾簽發面額四萬八千元之支票一紙交付原告以清償系爭工程款，足證被告私立亨特利健康花園山莊養護中心確為系爭工程之定作人之一。
（二）又被告私立亨特利健康花園山莊養護中心所在之土地即坐落屏東縣○○鄉○○段三一五、三一五之一、三一六、三一六之一地號○○鄉○○○段八０之五、八０之六、八一之二、八一之三、八一之四、八一之五、八一之六、八一之七地號共十二筆土地原為訴外人陳幹興、邱炎輝、邱惠卿所有，被告甲○○、丙○○及訴外人陳進財為投資經營「私立亨特利健康花園山莊養護中心」而購買上開土地，以訴外人陳進財為土地買賣契約之買受人，而將上開土地登記為被告乙○○名下，至於被告甲○○則為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」之實際負責人，上開養護中心之登記負責人丙○○、被告乙○○則為其女，因之上開養護中心之登記負責人丙○○、被告乙○○及甲○○與訴外人陳進財為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心之投資者及實際經營者，此業經證人陳幹興、劉官仁證述屬實，並有被告甲○○與原告工程人員即訴外人丁○○談話錄音帶及錄音譯文可證，被告乙○○、甲○○自均為系爭工程之定作人。
（三）被告另辯稱系爭工款應扣除原為訴外人劉官仁積欠之工程款二十二萬元，及每坪建造費用三千三百元及三千八百元之差額、仲介費用三萬五千元、未完工工程款十八萬五千元云云，依證人劉官仁之證詞可證系爭工程是做到地基部分，之後就讓被告甲○○接手，被告甲○○當初有答應要自行吸收證人劉官仁欠原告二十萬元工程款，且依被告甲○○與原告工程人員即訴外人丁○○談話錄音帶及錄音譯文內容，被告甲○○親承積欠原告一百四十多萬元工程款，且與訴外人陳進財所交付原告如附表所示本票面額總額相符，可證系爭工程款未付部分確為一百四十一萬四千三百七十五元，又「私立慈雲老人養護中心」與被告「私立亨特利健康花園山莊養護中心」係屬同一人格，本應承受其債務，被告辯稱應扣除「私立慈雲老人養護中心」時期所欠工程款二十二萬元，顯無理由。
四、證據：提出支票簽收單一件、本票三張、土地買賣契約書一件、土地登記謄本四件、屏東縣政府九十年六月二十二日九十屏府社工字第九九一九七號函一件為證；及聲請訊問證人即其他工程承包商羅添富、羅濟烘、張秀宗。
乙、被告方面：
壹、被告私立亨特利健康花園山莊養護中心部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告私立亨特利健康花園山莊養護中心並未委請原告興建鐵皮屋，是訴外人「私立慈雲老人養護中心」、負責人為陳幹興任內施工的，與被告私立亨特利健康花園山莊養護中心無關。被告「私立亨特利健康花園山莊養護中心」實際負責人為訴外人陳進財，該養護中心登記負責人丙○○只是將名義借其貸款使用，丙○○於九十一年元月十一日才認識原告工程人員丁○○，從未至現場參與營運，只是一個月幫忙一次或二次的機關公文。系爭工程九十年三月四日開始施工，同年四月底開始請款，最後請款日期為九十年七月三十一日，足證丙○○未發包系爭工程予原告施作。
（二）被告私立亨特利健康花園山莊養護中心是由訴外人陳進財、丙○○、黃榮仁、黃淑惠、范嫦姿、劉紅棗等六人合夥投資的，由丙○○擔任執行合夥業務之合夥人，成立後聘請第二任地主即訴外人劉官仁為副總經理全盤負責綜理一切，訴外人陳幹興為業務經理，訴外人邱惠卿為護理長，丙○○不能全盤作主。又被告私立亨特利健康花園山莊養護中心在九十一年五月已由訴外人陳進財簽定租賃契約出租給承租人即訴外人黃榮仁經營，丙○○不在該處服務，從掛名興建至租賃期間從未領過薪水，只是以丙○○名義及信用向內政部申請社會福利補助金，以償還第二任前地主訴外人劉官仁、陳幹興、邱炎輝、邱惠卿、趙蕭根枝、宋麗華以養護中心土地向合作金庫潮州分行抵押借款九千六百萬元，查養護中心土地承購人及投資興建人為訴外人陳進財，共投資約一千五百萬元，養護中心之建築物無論是已保存登記或是未保存登記的均是訴外人陳進財出錢，不夠時向丙○○借款六百萬元。被告私立亨特利健康花園山莊養護中心是前二任地主即訴外人劉官仁、陳幹興、邱炎輝、邱惠卿、趙蕭根枝、宋麗華游說被告甲○○三年多作為土地仲介人將土地賣給訴外人陳進財，由訴外人陳進財投資興建安養中心，說服丙○○、乙○○以名義及銀行信用分別向其他行庫貸款或向內政部申請安養中心補助，以償還前二任地主之借款，並給第二任地主劉官仁、陳幹興、邱惠卿有工作可做，安養中心土地業經債權人銀行聲請法院拍賣，再由訴外人陳幹興、劉官仁、邱炎輝私自以第三人身份買下來，再勾結原告及合作金庫對丙○○追討餘款。被告私立亨特利健康花園山莊養護中心之實際負責人即訴外人陳進財沒有逃避責任，已陳明願意清償工程款，原告應向前第二任地主及發包人劉官仁、陳幹興、邱惠卿及訴外人陳進財追討工程款，並非向丙○○請求。
（三）又系爭工程僅有完成百分之七十，尚未全部完工，每遇下雨颱風均是零零落落。又訴外人劉官仁、陳幹興、邱惠卿以前就欠原告二十二萬元，訴外人劉官仁並有開具支票給原告，原告將上開二十二萬元算入系爭工程款內自不合理。
三、證據：提出「私立慈雲老人養護中心」設立許可證書一件、照片十六張為證。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告乙○○不認識原告工程人員丁○○，亦未委請原告施作系爭工程。訴外人陳進財為代替訴外人劉官仁、邱惠卿、邱炎輝等人向合作金庫借款，因此商請被告乙○○名義登記土地所有權人及貸款償還之，被告乙○○已於九十一年七月二十八日以臺南郵局第一九七四號存證信函通知訴外人陳進財改用其他人名義登記回去，並通知被告乙○○之名義已不願借其使用，原告訴請被告乙○○給付系爭工程款，自屬無據。
三、證據：提出存證信函一件為證。叄、被告甲○○：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告甲○○未委請原告施作系爭工程，被告甲○○認識原告工程人員丁○○是在原告施工二、三個月後，因訴外人陳進財支票退票後，才由訴外人劉官仁介紹認識。系爭工程是訴外人劉官仁、陳幹興發包給原告做的，且訴外人劉官仁亦積欠原告二十二萬元，此觀訴外人劉官仁在訴外人陳進財所簽發如附表所示本票三紙背書可證。
（二）被告私立亨特利健康花園山莊養護中心所有工程無論大、小均是訴外人劉官仁、陳幹興二人一手發包的，每坪價格也都是他們二人決定的，訴外人陳進財與被告甲○○並無插嘴之餘地，但工程款都是訴外人陳進財在支付的。訴外人陳進財也承認系爭工程款以每坪三千八百元計算，而未付的款項為一百十九萬四千三百七十五元，並無不承認，僅要求原告應將未完成之五處工程尾巴完工，及應扣除訴外人劉官仁私人欠款二十二萬元及每坪三千三百元及三千八百元之差額及仲介費用三萬五千元而已。
（三）原告再三主張訴外人陳進財為被告甲○○人頭云云，其實被告甲○○、丙○○、乙○○、訴外人陳進財均為訴外人劉官仁、陳幹興二人之人頭，因為被告甲○○、丙○○、乙○○、訴外人陳進財四人要負責投資興建、投資經營以取得其他行庫及內政部社會司及縣政府主管機關之認可，才能申請貸款，申請補助來償還訴外人劉官仁及陳幹興二人之借款，我們四人只投資及花時間及自付車馬費而已，從未拿到一毛錢，只有支出，沒有收入，以前省營八大銀行規定私人名義不得貸超過三千萬元，所以才登記被告丙○○與乙○○二人信用較好有資格高額貸款之人，不是有什麼計畫，如果訴外人劉官仁、陳幹興肯負責的話也可以將安養中心及土地登記回去，丙○○與被告乙○○曾以存證信函通知訴外人劉官仁及陳幹興委任律師謝嘉順登記回去，訴外人劉官仁及陳幹興並未置理。
（四）訴外人劉官仁及陳幹興於八十五年七月十五日向安養中心前地主訴外人趙蕭根枝、趙達人簽定買賣契約購買安養中心土地後，即與釋道海師父修建「正覺山莊佛教安養中心」，後來更改為「私立慈雲老人養護中心」，後不知因何原因竟暫時停工，訴外人劉官仁及陳幹興經釋道海師父介紹認識被告甲○○，遊說被告甲○○前去開發土地，被告甲○○評估後認為不適合開發，釋道海師父發現訴外人劉官仁及陳幹興以所購買安養中心土地借款達一億四千多萬元，並私下挪用買賣價金一千六百萬元未給出賣之前地主，釋道海師父乃退出不參與「私立慈雲老人養護中心」之籌設，由訴外人劉官仁及陳幹興自己籌設。訴外人劉官仁及陳幹興又再三請求被告甲○○找朋友投資「私立慈雲老人養護中心」，因訴外人劉官仁及陳幹興遭人追討債務，被告甲○○為幫助其等始仲介訴外人陳進財投資，訴外人陳進財雖同意協助訴外人劉官仁及陳幹興渡過債務難關及有工作可做，惟提出三個條件：⒈要被告甲○○二個女兒即丙○○、被告乙○○作人頭借貸及願意先投資經營，等到訴外人劉官仁及陳幹興以安養中心土地所借七千二百萬元還清再將買賣的十二筆土地及興建的房子、私立亨特利健康花園山莊養護中心經營權再登記還給訴外人陳進財。而丙○○、被告乙○○先墊之投資金額，無論多少都要無息讓訴外人陳進財分期償還。⒉訴外人陳進財在財務調度上與其私人需錢之日期時間衝突時，被告甲○○必須答應代為調度，但每次金額限五十萬元，每月不能超過二次，時間限定在三年內。⒊訴外人劉官仁及陳幹興必須要長期代替訴外人陳進財經營安養中心。經徵得上開之人同意後始於九十年二月六日簽定土地買賣契約。後訴外人劉官仁及陳幹興經營約一年因意見不合離開後，訴外人陳進財也委託訴外人黃榮仁、陳昭榮、范嫦姿在經營，至今每月虧損十五萬元以上。系爭工程確非被告甲○○發包，原告請求無理由。
三、證據：提出私立正覺山莊佛教村區簡介一件、「私立慈雲老人養護中心」設立許可證書一件、「私立亨特利健康花園山莊養護中心」設立許可證書一件、屏東縣政府八十八年七月一日八八屏府社福字第一一五０七０號函一件、訴外人劉官仁及陳幹興信函三件、租賃契約書一件為證，及聲請訊問證人林長貴、范嫦姿、陳昭榮。
丙、本院依職權向屏東縣政府函查「私立亨特利健康花園山莊養護中心」之設立登記資料；「私立慈雲老人養護中心」及「私立亨特利健康花園山莊養護中心」之組織性質為何？理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。：：。被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三款及第二項定有明文。經查，本件原告起訴時原以訴外人丁○○為原告，其訴之聲明為請求：
被告私立亨特利健康花園山莊養護中心、乙○○、甲○○、陳進財應連帶給付系爭工程款一百四十一萬四千三百七十五元，及自九十一年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並主張本件系爭工程之承攬人為陳美慧即聯昇不銹鋼金屬工程，因系爭工程均由工程人員訴外人丁○○接洽，且陳美慧即聯昇不銹鋼金屬工程因事務繁忙，因此委託訴外人丁○○為原告提起本件訴訟，有九十三年二月十一日委託書在卷可稽。嗣原告於九十三年六月二十四日提出準備書狀及同日即九十三年六月二十四日言詞辯論期日以言詞請求將原告由訴外人丁○○變更為「陳美慧即聯昇不銹鋼金屬工程」，並以對被告陳進財已另行取得本院九十三年度票字第一七０六號本票准許強制執行確定裁定為執行名義，已無實施訴訟必要為由，撤回對被告陳進財部分之訴訟。再於九十四年二月二十一日言詞辯論期日以言詞減縮訴之聲明利息起算日自「起訴狀繕本送達被告翌日起算」，有上開言詞辯論筆錄可稽。經查，原告所為上開訴之變更及聲明之減縮，被告均無異議而為本案之言詞辯論，且其請求之基礎事實復為同一，參諸前開規定，自為法之所許，合先敘明。
二、本件原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張九十年三月間被告與訴外人陳進財共同委託原告興建系爭鋼構鐵皮屋工程，興建地點為「屏東縣○○鄉○○村○○路四一一之三號」，約定工程款按實作數量計算。被告曾由訴外人陳進財（現已改名為陳緯穎）、劉官仁（現已改名為劉光仁）出面於九十一年一月十一日與原告之工程人員丁○○確認工程款金額為一百四十六萬二千三百七十五元，除由被告私立亨特利健康花園山莊養護中心給付原告工程款四萬八千元外，尚欠原告工程款一百四十一萬四千三百七十五元，爰依承攬契約之法律關係，請求被告連帶給付工程款一百四十一萬四千三百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等情。被告則以伊等三人並非系爭工程之定作人，自無給付系爭工程款義務，又系爭工程之定作人為訴外人陳幹興、劉官仁、陳進財，且訴外人陳進財始為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心之實際負責人等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）坐落屏東縣○○鄉○○段三一五、三一五之一、三一六、三一六之一地號○○鄉○○○段八０之五、八０之六、八一之二、八一之三、八一之四、八一之五、八一之六、八一之七地號共十二筆土地原為訴外人陳幹興、邱炎輝、邱惠卿所有，八十八年五月間訴外人陳幹興於上開土地上籌設「正覺山莊佛教安養中心」即「私立慈雲老人養護中心」，「私立慈雲老人養護中心」於九十年六月十二日完成設立許可登記，嗣後由訴外人陳幹興擔任「私立慈雲老人養護中心」之負責人，九十年六月二十二日聲請屏東縣政府准許變更名稱為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」，並變更負責人為「丙○○」，有被告甲○○所提出私立正覺山莊佛教村區簡介、屏東縣政府八十八年七月一日八八屏府社褔字第一一五０七０號函、兩造所提出「私立慈雲老人養護中心」設立許可證書、及經本院向屏東縣政府函查屬實，有屏東縣政府九十四年一月三日屏府社工字第０九四０００四六四０號函、九十四年三月三十一日屏府社工字第０九四００五四九六一號函附卷可稽。
（二）「私立慈雲老人養護中心」所在土地即上開老埤段三一五等地號十二筆土地於九十年二月六日由訴外人陳幹興、邱炎輝、邱惠卿與訴外人陳進財訂立土地買賣契約書，並由訴外人陳進財指定將土地移轉登記為被告乙○○名義，於九十年三月、四月、五月陸續辦理土地所有權移轉登記於被告乙○○名下，有原告所提出土地買賣契約書、土地登記謄本可稽，並經證人即代書林長貴到庭證述屬實。
（三）原告於九十年三月間承攬上開「私立慈雲老人養護中心」內系爭鋼構鐵皮屋興建工程，約定工程款按實作數量計算並分期支付，第一期主結構完成即九十年五月十五日定作人應給付五十萬零四千九百二十五元，第二期房屋鋼構完成即九十年七月三十一日定作人應給付七十七萬四千九百五十元，第三期全部工程完成結清餘款，有訴外人陳進財所提出之九十年五月一日及九十年七月三十一日請款單可憑。
（四）九十一年一月十一日訴外人陳進財（現已改名為陳緯穎）、劉官仁（現已改名為劉光仁）與原告之工程人員即訴外人丁○○，依據系爭鐵皮屋完成施工的部分確認工程款金額為一百四十六萬二千三百七十五元，並於當日由訴外人陳進財、劉官仁經手交付訴外人丁○○一紙發票人為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心、票號ＢＦ0000000號、發票日為九十一月二月三十日、面額四萬八千元之支票一紙，並由訴外人陳進財簽發、經由訴外人劉官仁背書之如附表所示本票三紙，面額合計為一百四十一萬四千三百七十五元，交付原告之工程人員即訴外人丁○○收持，惟僅其中面額四萬八千元支票兌現，本票部分則均未兌現，尚欠工程款一百四十一萬四千三百七十五元，有原告所提出「私立亨特利健康花園山莊養護中心」支票簽收單、訴外人陳進財所簽發如附表所示本票三紙在卷可考。
（五）「私立慈雲老人養護中心」與被告私立亨特利健康花園山莊養護中心的組織性質均為「合夥」，但是合夥人不同，「私立慈雲老人養護中心」的合夥人是訴外人陳幹興、劉官仁、邱炎輝、邱惠卿，執行合夥事務之合夥人為訴外人陳幹興。而被告私立亨特利健康花園山莊養護中心之合夥人為訴外人陳進財、丙○○、黃榮仁、黃榮仁之姐姐黃淑惠、范嫦姿、及看護工劉紅棗六人，執行合夥事務之合夥人為「丙○○」。
三、得心證之理由：本件兩造之爭點在於：（一）原告所承攬系爭鋼構鐵皮屋興建工程，其承攬契約之定作人為何人？（二）被告應否連帶給付原告系爭工程款一百四十一萬四千三百七十五元？
（一）系爭承攬契約之定作人為何人？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。原告主張九十年三月間被告與訴外人陳進財共同委託原告興建系爭鋼構鐵皮屋，應負連帶給付系爭工程款義務云云，惟為被告所否認，辯稱：系爭工程之定作人為訴外人陳幹興、劉官仁、陳進財等語。按諸舉證責任分配原則，自應由原告就所主張被告與訴外人陳進財為共同定作人之有利於己之事實，善盡舉證責任。查，原告雖舉證人陳幹興、劉官仁之證詞及即訴外人丁○○談話錄音帶及錄音譯文為證，及主張被告私立亨特利健康花園山莊養護中心現為系爭工程所在地，被告乙○○為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」所在土地之所有權登記名義人，及被告甲○○為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心實際負責人云云，舉出證人即其他工程承包商羅添富、羅濟烘、張秀宗為證。惟查：
１、原告所營造之系爭鋼構鐵皮屋工程，其施工地點為「屏東縣○○鄉○○村○○路四一一之三號」，而上開地點所在土地即坐落屏東縣○○鄉○○段三一五、三一五之一、三一六、三一六之一地號○○鄉○○○段八０之五、八０之六、八一之二、八一之三、八一之四、八一之五、八一之六、八一之七地號共十二筆土地原為訴外人陳幹興、邱炎輝、邱惠卿所有，八十八年五月間訴外人陳幹興於上開土地上籌設「正覺山莊佛教安養中心」即「私立慈雲老人養護中心」，「私立慈雲老人養護中心」於九十年六月十二日完成設立許可登記，嗣後由訴外人陳幹興擔任「私立慈雲老人養護中心」之負責人，九十年六月二十二日聲請屏東縣政府准許變更名稱為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」，並變更負責人為「丙○○」，此為兩造所不爭執。次查，「私立慈雲老人養護中心」係依據老人福利法所設立之福利機構，依屏東縣政府九十四年一月三日屏府社工字第０九四０００四六四０號函所附「私立慈雲老人養護中心」立案申請書內記載，「私立慈雲老人養護中心」之創辦人為訴外人陳幹興，該組織為「小型免辦財團法人機構」，其經費來源及預算則為「自行籌募基金」，其管理組織架構為創辦人之下，設主任一人，主任以下則設有業務組、總務組及社工組，有「私立慈雲老人養護中心」立案申請書可稽，經本院向屏東縣政府函查「私立慈雲老人養護中心」之組織性質，屏東縣政府回函稱：「該養護中心之組織於其申請籌設、立案資料中並未敘明是獨資或合夥；又該養護中心非財團法人。」等語，有屏東縣政府九十四年三月三十一日屏府社工字第０九四００五四九六一號函附卷可憑，查私立慈雲老人養護中心是由訴外人陳幹興、劉官仁、邱炎輝、邱惠卿四人合夥出資經營，並由訴外人陳幹興擔任執行合夥事務之合夥人，此為兩造所不爭執，且參以「私立慈雲老人養護中心」所在土地原係訴外人陳幹興、邱炎輝、邱惠卿所有，訴外人陳幹興復為「私立慈雲老人養護中心」立案申請登記負責人，證人陳幹興亦證稱：「我當初與劉官仁原本要經營安養院：：」等語（見本院九十二年十一月十一日準備程序筆錄），堪認「私立慈雲老人養護中心」之組織性質為合夥團體，合夥人為訴外人陳幹興、劉官仁、邱炎輝、邱惠卿四人，並由訴外人陳幹興擔任執行合夥事務之合夥人。按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，各合夥人之出資，及其他合夥財產為合夥人全體之公同共有，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百八十一條分別定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺。又合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人（參照最高法院八十二年度台上字第八０六號、七十四年度台上字第二五一四號判決要旨）。因之，合夥團體由其合夥人全體所共同組成經營，若合夥事業之名稱變更，且組成合夥之合夥人全體亦全部變更，則其在法律上之人格即非同一。查「私立慈雲老人養護中心」之合夥人即訴外人陳幹興、劉官仁、邱炎輝、邱惠卿四人於八十八年五月間即開始籌設，此有被告甲○○所提出屏東縣政府八十八年七月一日八八屏府社褔字第一一五０七０號函可稽，並由執行合夥業務之代表人即訴外人陳幹興以「私立慈雲老人養護中心」之創辦人名義，向屏東縣政府申請立案登記，經屏東縣政府於九十年六月十二日發給設立許可證書（負責人應為「陳幹興」，惟設立許可證書誤載為「陳幹雲」），因之「私立慈雲老人養護中心」在籌設階段及完成設立許可後，其在法律上之人格為合夥團體即「私立慈雲老人養護中心」，合夥人為訴外人陳幹興、劉官仁、邱炎輝、邱惠卿。又「私立慈雲老人養護中心」既在九十年六月二十二日聲請屏東縣政府准許變更名稱為被告「私立亨特利健康花園山莊養護中心」，並變更負責人為「丙○○」，而被告私立亨特利健康花園山莊養護中心則由訴外人陳進財、黃榮仁、黃淑惠、丙○○、范嫦姿、劉紅棗六人合夥投資經營，此為兩造所不爭執，二個合夥團體之名稱不同，合夥人亦均不同，參諸上開說明，在法律上應認為二個各自獨立之合夥團體，因之被告「私立亨特利健康花園山莊養護中心」，與「私立慈雲老人養護中心」在法律上人格並非同一，除有債務承擔等情事外，自無繼受「私立慈雲老人養護中心」對外所負債務可言，原告主張「私立慈雲老人養護中心」變更名稱及負責人為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」及「丙○○」，其法律上人格為同一，被告私立亨特利健康花園山莊養護中心自應承受「私立慈雲老人養護中心」積欠原告之債務云云，容有誤會。
２、次查，原告主張系爭工程承攬契約之訂立時間為九十年三月間，為兩造所不爭執，因之系爭工程契約訂立時為「私立慈雲老人養護中心」籌設時期，又原告所興建之系爭鋼構鐵皮屋為「私立慈雲老人養護中心」房舍，查證人劉官仁證稱：「（問：當初被告未接手前，系爭工程是否你叫原告施作？）是的」，「（問：當初是何人叫原告去施作系爭工程？）當初系爭工程是做到地基部分，之後就讓被告甲○○接手，被告甲○○當初有答應要自行吸收我欠原告二十萬元工程款。」等語（見本院九十二年十一月十一日準備程序筆錄），及證人陳幹興證稱：「（問後來安養院轉手給何人？）我當初與劉官仁原本要經營安養院，後來轉手給被告甲○○，是甲○○和我們談土地買賣，後續工程部分甲○○有請我們找一些廠商，原告部分原先是我們找來作地基，後來因為整個安養院包括土地部分轉手給甲○○，所以原告要施作後續工程部分就由被告甲○○接手與原告去談：：」等語（見同上筆錄），另參以證人即安養中心土地買賣之代書林長貴證稱：「（問：是否知悉安養中心興建鐵皮屋及其他的水泥工程是何人發包動作興建？）我知道的是陳幹興、劉官仁發包的，因為打契約書時，我有聽到劉官仁、陳幹興跟陳進財講，由他們二人義務協助發包興建安養中心的建物及水泥工程及整理環境等工程。我看到的都是劉官仁、陳幹興、陳進財。」等語（見本院九十三年十一月二十五言詞辯論筆錄），證人即安養中心志工范嫦姿證稱：「（問：提示照片系爭鋼構鐵皮屋工程是何人發包委託原告興建？）是劉官仁及陳進財，原告負責處理的人就是丁○○來安養中心都是找劉官仁及陳進財處理，是劉官仁、陳進財發包給原告系爭鐵皮屋工程。」等語（見同上筆錄），足認本件系爭工程契約訂立時確係訴外人劉官仁及陳幹興於九十年三月間委請原告承攬施作系爭鋼構鐵皮屋，依上開民法第四百九十條第一項承攬契約之定義，應以最初與原告約定承攬契約之人為定作人，縱嗣後在工程進行至地基以後改由何人出面與原告洽談工程進行或工程款事宜，應認為係受「私立慈雲老人養護中心」合夥團體委託出面與原告商談，即應解為係獲「私立慈雲老人養護中心」之授權為之，其效力應及於「私立慈雲老人養護中心」，在法律上應認為係「私立慈雲老人養護中心」與原告約定委託原告興建系爭鋼構鐵皮屋，而應負給付系爭工程款義務，堪認「私立慈雲老人養護中心」之合夥團體為系爭工程承攬契約之定作人，原告主張商談系爭工程契約時訴外人劉官仁及陳幹興、被告乙○○、丙○○、甲○○均有在場，因之被告乙○○、丙○○、甲○○為系爭工程之共同定作人云云，自無可採。
３、至於證人劉官仁於本院另證稱：「（問：安養中心興建工程是由何人委請原告施作？）工程是我口頭請原告施作，這都有經過甲○○同意。」，「（問：系爭工程當初是何人叫原告施作？）是甲○○委請原告施作工程。」等語（見本院九十二年八月十一日準備程序筆錄），證人陳幹興證稱：「（問：當初是否有請原告施作安養院工程？）當初我們賣土地，甲○○直接和我們談價款，後來甲○○直接和我們打契約，土地上安養院興建工程就由甲○○自行處理，只是當時因為地緣關係，甲○○請我們代找承包商，後來我們才介紹原告和甲○○認識，原告直接和甲○○接（洽），所以細節部分我並不清楚。」，「當初確實是我與劉官仁引薦原告和甲○○去談，所以系爭工程是由被告甲○○委請原告施作，且安養院工程施作完成後，安養院也是要由被告甲○○負責經營。」等語（見同上筆錄），惟查，依證人劉官仁於本院九十二年十一月十一日準備程序期日自承系爭工程是渠叫原告施作，並自承原告作到地基部分之工程款二十萬元本應由渠負責給付，至於證人陳幹興即為原告開始施作系爭工程時之定作人即「私立慈雲老人養護中心」之合夥執行人，查證人劉官仁、陳幹興均為「私立慈雲老人養護中心」之合夥人，渠等均與系爭工程款之給付義務有切身之利害關係，其所為有利於己而不利於被告之證詞，自難令人採信。至於原告所提出被告甲○○與訴外人丁○○、陳進財之談話錄音帶及錄音譯文，其談話的時間及內容均在系爭承攬契約成立生效後，且「私立慈雲老人養護中心」已變更為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」之後，原告之工程人員丁○○向被告甲○○及訴外人陳進財追討工程款事宜，自不得以事後被告甲○○有介入處理積欠之系爭工程款之付款事宜，而予以反推論為九十年三月間係被告甲○○委請原告施作系爭工程，原告主張被告甲○○與訴外人丁○○、陳進財之談話錄音帶及錄音譯文已足證明被告甲○○亦為系爭工程定作人云云，自無可採。
４、原告另主張被告乙○○為被告「私立亨特利健康花園山莊養護中心」所在土地之所有權人並有投資經營該養護中心，被告甲○○則為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」投資者及實際負責人，亦為系爭工程之共同定作人云云，並舉證人即其他承包商羅添富、羅濟烘、張秀宗為證。查證人羅添富、羅濟烘、張秀宗就本院訊問是否知道是誰委託原告來做系爭工程，均回答稱：「我不清楚」等語（見本院九十三年十二月十六日言詞辯論筆錄），則上開三名證人自無從證明被告乙○○、甲○○為系爭工程之定作人。至於有關被告「私立亨特利健康花園山莊養護中心」之投資者及實際負責人為何人，證人羅添富證稱：「（問：是否知道安養中心的名稱原來是慈雲後來變更為亨特利健康花園山莊養護中心？是否知道安養中心的投資者、負責人？）我不知道安養中心的名字是什麼，也不知道安養中心的名稱有變更，我也不知道安養中心的負責人及投資人是誰。」，「（問：是否認識乙○○、丙○○？）不認識，只有認識被告兼訴訟代理人甲○○。」，「（問：是否知悉安養中心的營運及工程發包情形？股東為何人？）我都不知道，我也不知道股東為何人。」等語（見同上筆錄），足認證人羅添富並不清楚「私立亨特利健康花園山莊養護中心」之投資者及實際負責人為何人。至於證人羅濟烘證稱：「（問：是否知道安養中心的名稱原來是慈雲後來變更為亨特利健康花園山莊養護中心？是否知道安養中心的投資者、負責人？）安養中心原來名稱為慈雲我不知道，我去做的時候安養中心的名稱較叫做亨特利健康花園山莊養護中心，我也不知道投資者是誰，我知道亨特利健康花園山莊養護中心的負責人是甲○○，因為他有去巡視工地。」，「（問：是否認識乙○○、丙○○？）我不知道。」，「（問：是否知悉安養中心的營運及工程發包情形？股東為何人？）我也不清楚，安養中心股東有何人我也不清楚。」，「（問：向何人請款？）我是開請款單交給劉官仁，但是劉官仁是拿甲○○的支票給我給付工程款，所以我認為養護中心的老闆是甲○○。」等語（見同上筆錄），查證人羅濟烘並不清楚該養護中心之營運及投資者為何人，其證稱該養護中心之負責人為被告甲○○，係因訴外人劉官仁曾持以被告甲○○名義所簽發之支票給付證人羅濟烘以清償工程款，證人羅濟烘主觀上始認為該養護中心之負責人為被告甲○○，足認證人羅濟烘證稱該養護中心之負責人為被告甲○○云云，並非該證人客觀上所見聞之事實，而出於證人主觀臆測之詞，自無證據力可言。另證人張秀宗證稱：「（問：是否知道安養中心的名稱原來是慈雲後來變更為亨特利健康花園山莊養護中心？是否知道安養中心的投資者、負責人？）我不知道安養中心名稱原來叫做慈雲，因為叫我去作工程的時候，安養中心的名稱就稱作亨特利健康花園山莊養護中心，所以我向屏東地院請求工程款就是告亨特利健康花園山莊養護中心。」，「（問：是否認識乙○○、丙○○？）我是因為作工程後才認識的，我在作工程的時候有看過丙○○、甲○○父女都在安養中心。」，「（問：是否知悉安養中心的營運及工程發包情形？股東為何人？）我都不知道，我只知道劉官仁叫我去，跟我說要過什麼工程，之後才接洽老闆甲○○，我的工程款也是向甲○○請領，我知道甲○○是安養中心的負責人。安養中心投資者是何人，股東是誰，我都不清楚。」，「（問：屏東地院民事判決為何列養護中心的負責人是丙○○？）我有去查，登記丙○○是負責人，所以我才列丙○○為負責人。但是我都是跟甲○○去接洽，而且甲○○也付錢給我，所以我認為安養中心的負責人是甲○○。」等語（見同上筆錄）。查證人張秀宗亦不清楚該養護中心之營運及投資者為何人，證人張秀宗以與其商談工程事宜及經手給付工程款之人為被告甲○○而陳稱渠認為該養護中心之負責人為被告甲○○，亦非該證人客觀上所見聞之事實，而出於證人主觀臆測之詞，亦無證據力可言，況證人張秀宗前向臺灣屏東地方法院訴請「私立亨特利健康花園山莊養護中心」給付工程款事件，亦將丙○○列為該養護中心代表人，並非列被告甲○○為代表人，此有臺灣屏東地方法院九十一年度潮簡字第一一六號、九十一年度簡上字第四七號民事判決可稽，堪信證人張秀宗亦認為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」在法律上之代表人為丙○○，而非被告甲○○，且「私立亨特利健康花園山莊養護中心」為依據老人福利法完成立案登記之福利機構，其為訴外人陳進財、黃榮仁、丙○○、范嫦姿等六人合夥經營，並以丙○○為執行合夥事務之合夥人，在法律上應以丙○○為合夥團體之代表人。又被告乙○○、丙○○雖均陳稱被告乙○○有出資交付丙○○投資被告私立亨特利健康花園山莊養護中心及其他事業等語（見本院九十四年四月七日言詞辯論筆錄），應認為被告乙○○為出名營業人即丙○○之隱名合夥人，依民法第七百零四條第二項規定被告乙○○對於第三人之原告不生權利義務關係，又被告甲○○並未出資經營被告私立亨特利健康花園山莊養護中心，即非其合夥人，此亦為原告所不爭執，尚不得僅以被告甲○○曾與證人商談工程事宜及經手給付工程款，即認為應以被告甲○○為該養護中心之負責人或出資經營之合夥人，而應負法律上之義務。再者承攬契約為債權契約，參諸民法第四百九十條第一項規定，自應以最初與原告約定施作系爭鋼構鐵皮屋之人為定作人，與系爭鋼構鐵皮屋所在土地為何人所有無關，原告主張被告乙○○為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」所在土地之登記所有權人，即為定作人，應負給付工程款義務云云，亦無可採。查原告既無法舉出確切證據證明最初約定施作系爭鋼構鐵皮屋工程是被告私立亨特利健康花園山莊養護中心、乙○○、甲○○共同委託定作，則其主張被告為共同定作人云云，即嫌無據，不足採信。
（二）被告應否連帶給付原告系爭工程款：
１、按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定有明文。查系爭工程之定作人雖為訴外人「私立慈雲老人養護中心」，本應由訴外人「私立慈雲老人養護中心」負給付系爭工程款義務。惟查，九十年六月二十二日「私立慈雲老人養護中心」聲請屏東縣政府准許變更名稱為「私立亨特利健康花園山莊養護中心」，並變更負責人為「丙○○」，於變更為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心後，於九十一年一月十一日曾由訴外人陳進財（亦為合夥人之一）、劉官仁與原告之工程人員丁○○，依據系爭鐵皮屋完成施工的部分確認工程款金額為一百四十六萬二千三百七十五元，並於當日由訴外人陳進財、劉官仁經手交付原告之工程人員即訴外人丁○○一紙發票人為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心、票號ＢＦ0000000號、發票日為九十一月二月三十日、面額四萬八千元之支票一紙，並由訴外人陳進財簽發、經由訴外人劉官仁背書之如附表所示本票三紙，面額合計為一百四十一萬四千三百七十五元，交付原告之工程人員丁○○，惟僅其中面額四萬八千元支票兌現，本票部分則均未兌現，尚欠工程款一百四十一萬四千三百七十五元等情，此有支票簽收單、本票在卷可稽，且為兩造所不爭執，參諸證人即該養護中心志工范嫦姿（亦為合夥人之一）證稱：「我是在九十年的九月中旬起在該養護中心當志工，現在也還是，我到養護中心報到，是向養護中心的副總幹事劉官仁，陳幹興是業務經理，陳進財是安養中心土地的所有權人，陳進財不常來安養中心，當初最早的時候，養護中心是陳幹興成立的，後來安養中心的負責人變更為丙○○，甲○○為安養中心的顧問，後來才知道甲○○為丙○○的父親，但是安養中心一直都是劉官仁負責內部的的業務，外部的事情則由陳幹興在處理，邱惠卿為劉官仁的太太，負責護理工作。」，「（問：提示照片系爭鋼構鐵皮屋工程是何人發包委託原告興建？）是劉官仁及陳進財，原告負責處理的人就是丁○○來安養中心都是找劉官仁及陳進財處理，是劉官仁、陳進財發包給原告系爭鐵皮屋工程。」等語（見本院九十三年十一月二十五日言詞辯論筆錄），足認訴外人陳進財、劉官仁均受被告私立亨特利健康花園山莊養護中心之授權處理「私立亨特利健康花園山莊養護中心」之事務，其等以「私立亨特利健康花園山莊養護中心」所為行為之效力自應及於被告私立亨特利健康花園山莊養護中心。查依原告所提出之支票簽收單記載為「亨特利健康花園山莊支票簽收單」，內容為該紙面額四萬八千元支票及記載「本票係支付聯昇不銹鋼金屬工程鋼構鐵屋費用，（支票）共支票壹張、本票參張，合計總金額NT1,462,375。」顯已與原告約定承擔訴外人「私立慈雲老人養護中心」積欠原告系爭工程款債務，揆諸前開民法第三百條規定，系爭工程款債務應移轉於被告私立亨特利健康花園山莊養護中心。此參諸訴外人「私立慈雲老人養護中心」委由訴外人劉官仁所發包定作之該養護中心之多項興建工程，於該養護中心變更為被告私立亨特利健康花園山莊養護中心後，均由被告私立亨特利健康花園山莊養護中心代為償還積欠其他承包商之工程款，有訴外人陳進財所提出之收據十四紙可稽，亦足信系爭工程款債務確由被告私立亨特利健康花山莊養護中心所承擔，被告私立亨特利健康花園山莊養護中心辯稱伊無給付系爭工程款義務云云，自無可取。至於被告乙○○、甲○○並未與原告約定承擔系爭工程款債務，自無給付系爭工程款義務，原告主張被告乙○○、甲○○應連帶負給付工程款義務云云，自乏所據。
２、至於被告私立亨特利健康花園山莊養護中心另辯稱：系爭工程僅有完成百分之七十，尚未全部完工，又訴外人劉官仁、陳幹興、邱惠卿以前就欠原告二十二萬元，訴外人劉官仁並有開具支票給原告，原告將上開二十二萬元算入系爭工程款內自不合理云云，惟查，系爭工程係約定工程款按實作數量計算分期請款，此有訴外人陳進財所提出之原告請款單二紙在卷可稽，並非約定於全部工程完後始請款，被告私立亨特利健康花園山莊養護中心以系爭工程未全部完工為由拒絕給付系爭工程款，自無可採。再被告私立亨特利健康花園山莊養護中心既委由訴外人陳進財、劉官仁與原告工程人員丁○○確認並承擔系爭工程款債務為一百四十六萬二千三百七十五元，自應由被告私立亨特利健康花園山莊養護中心就所承擔之債務金額一百四十六萬二千三百七十五元負給付義務，其辯稱其內有包含訴外人劉官仁所欠二十二萬元，應予扣除云云，亦無可採。查系爭工程款被告私立亨特利健康花園山莊養護中心業經以支票給付四萬八千元，為兩造所不爭執，尚欠一百四十一萬四千三百七十五元，則原告請求被告私立亨特利健康花園山莊養護中心應給付系爭工程款，即屬有據。
四、從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告私立亨特利健康花園山莊養護中心給付原告一百四十一萬四千三百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，另本院依職權宣告被告私立亨特利健康花園山莊養護中心為原告預供擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日
臺灣臺南地法院民事第四庭
法 官 鄭彩鳳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十五 日
法院書記官 凌昇裕~F0~T40┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────┬─────────┬───────────┬────────┬────────┬──┤│編│ 發 票 人 │發 票 日│到 期 日 │ 票 面 金 額 │ 本 票 號 碼 │備考││號│ │ │ │ （新台幣） │ │ │├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│１│陳進財 │九十一年一月十一日│九十一年六月三十日 │肆拾叁萬玖仟肆佰│３１０３６５ │ ││ │ │ │ │伍拾玖元 │ │ │├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│２│陳進財 │九十一年一月十一日│九十一年七月三十一日 │肆拾捌萬柒仟肆佰│３１０３６６ │ ││ │ │ │ │伍拾捌元 │ │ │├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│３│陳進財 │九十一年一月十一日│九十一年八月三十一日 │肆拾捌萬柒仟肆佰│３１０３６７ │ ││ │ │ │ │伍拾捌元 │ │ │└─┴─────────┴─────────┴───────────┴────────┴────────┴──┘