臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度重國字第八號
原 告 戊○○
賺錢Ａ計劃管理委員會法定代理人 丙○○訴訟代理人 顏宏斌律師被 告 台南市政府 設台南市○○路○段○號法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
庚○○乙○○己○○右當事人間請求國家賠償事件，經本院於九十三年一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）、按司法院大法官會議解釋釋字第四六九號解釋意旨：「法律規定之內容非僅
屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償．．」，次按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同。」國家賠償法第二條第二項規定有明文，合先敘明。
（二）、查原告賺錢Ａ計劃管理委員會係坐落台南市○○段八九之三三等二筆土地，
其上門牌號碼台南市○○路○段○○○號大樓（以下簡稱系爭大樓）住戶依法報經主管機關核准設立之大樓管理委員會，而原告戊○○向原告賺錢Ａ計劃管理委員會承租系爭大樓一樓之十七至二十一、三十三及三十四號後，於民國九十年十一月二十三日向被告台南市政府申請於上址經營電子遊戲場業務，經被告以「（一）消防局意見：本案申請營業之場所，其消防設備仍在訴願中，礙難照准（二）工務局意見：本案請依建築法第七十三條規定辦理變更使用後，再行送件憑辦」為由，而以（八五）南市建商課字第０九一０００一二二三號函否准設立登記，惟查：
（１）、按商業登記係採準則主義，申請人僅須符合一定要件時，主管機關即須為核
准之處分，要無裁量權，再者，依行政法「信賴保護原則」，如行政行為罔顧人民值得保護之信賴，而使其遭受不可預計之負擔或喪失利益，而且並非基於保護或增進公共利益所必要或因人民有忍受之義務時，則此種行政行為不得為之，其表現在法律之適用上即為「法律不溯及既往」之要求，即基於法治國家法安定性及人民對於既存法律秩序之信賴保護，行政法規作為人民行為準繩之規範，嗣後不許追溯既往為不利於人民變更，是以，除立法機關於制定法律之際，明定行政法規得例外地溯及既往外，其他國家機關於適用行政法規時，應遵守該原則，不得任意擴張例外規定之解釋，而使行政法規之效力溯及該法規生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律生活之安定，否則將違反行政法規不溯及既往原則，進而牴觸法治國家思想，此業經司法院釋字第五一四號解釋在案，行政法院四十九年判字第一０八號、五十六年判字第八十一號、五十六年判字第二四四號等判例所指示之實體從舊、程序從新之適用法規原則，亦本此法理。
（２）、查原告戊○○向原告賺錢Ａ計劃管理委員會所承租系爭大樓於「建築法第七
十三條執行要點」發布實施〔內政部於八十五年八月十三日以（八五）台內營字第八五八四七一八號函發布「建築法第七十三條執行要點」，並於同年九月十日開始實施，且無溯及既往之明文〕前，業經被告所屬消防單位派員安全檢查合格，並於八十五年八月二十三日領得被告所屬工務局核發之（八五）年南工使字第一四四三號使用執照，核准用途為「百貨商場、辦公室」使用，且B1F~10F百貨商場營業內容包括：超級市場、遊藝場、餐廳、冷熱飲食店、兒童遊藝場、健身房、美容院、公共浴室及百貨零售業，原告賺錢Ａ計劃管理委員會、戊○○因信賴此一國家合法行政處分乃分別進行出租事宜、著手為開設遊藝場之籌備，並依法檢附相關文件提出營利事業登記申請，其信賴基礎與信賴表現均無庸置疑，且其信賴又屬正當且無不值得保護之情事（其所申請營業用途與被告依法所核准之建築物之使用執照用途並無不符），依前揭規定暨解釋意旨，被告應為核准之處分，惟被告竟援引八十五年九月十日開始施行之建築法第七十三條執行要點第一條至第四條規定認原告所申請之營業項目與系爭大樓使用執照上所載用途分屬不同類組，應先辦理變更使用，進而否准原告戊○○所請，明顯增加法律所無之限制（蓋倘認應溯及適用，則因「建築法第七十三條執行要點」將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是如有跨類組變更建築物用途者，即應辦理變更使用執照），難謂適法。
（３）、再者，依內政部消防署八十五年八月九日八十五消署預字第八五０三四八九
號函：「．．四、辦理營利事業登記或其他單位（如教育、衛生單位）會辦案件，有關消防安全設備之法令適用為何乙節，如營業登記項目與原執照用途一致，其消防安全設備之設置，應以使用執照核准圖說為準．．」準此，原告戊○○所申請營業登記項目既與系爭大樓使用執照用途相符，則其消防安全設備之設置自應依使用執照核准圖說為是，而被告前相繼對系爭大樓核發建造執照及使用執照，足証被告就系爭大樓（場所）之消防安全設備設置業依法為審查且審查意見為合格，益有甚者，原告於第一次申請營業登記時，被告所屬消防單位之審查意見亦為合格，惟此次竟為不同標準之認定，不亦怪哉！
（４）、此外，行政程序法第六條規定：「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇
。」 此即行政法上所謂平等原則; 即相同之事實應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有正當合理之事由外，否則不得為差別待遇，復依行政法院七十一年判字第八一一號判例意旨：「行政裁量權之行使，如違反平等原則或比例原則，仍屬違法。」查與本件同為申請遊戲場營業登記之系爭大樓一樓之二三「梧翊育樂公司」及二樓之十「梧翊電子遊戲場」於九十年間申請營業登記時，被告並未要求該等公司需先辦理變更使用，並分別於同年七月六日、九日核發營利事業登記証，惟於同棟（層）之原告申請營利事業登記時，被告竟要求原告戊○○所營公司需辦理變更使用後始得申請營利事業登記，是被告公權力之行使顯有違上揭相同事實應為相同處理之原則。
（５）、綜上所陳，應認被告有怠於執行職務之疏失，其致生損害於原告，自應負國
家賠償責任，經原告依國家賠償法第二條第二、三項及第十條第一項之規定，以書面向被告請求國家賠償，遭被告以南市法行字第０九二０九五０九九七０號函拒絕，因之有依國家賠償法第二條第二項後段提起本訴之必要。
（三）、原告依法得對被告請求損害賠償如下：
（１）原告戊○○之損失部分：合計新台幣（下同）二百五十六萬元（其中⒉⒊⒋⒌項損失，原告無保留憑據，懇請 鈞院依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定審酌一切情況，依所得心証定其數額）⒈租金損失－一百二十萬元
原告戊○○原承租系爭大樓一樓之十七至二十一、三十三至三十四作為經營遊藝場業務之用，每月租金四十萬元，嗣因被告之否准設立登記而無法營業，自九十年十二月一日起至九十一年二月二十八日止之租金損失共計一百二十萬元。
⒉電腦買進再賣出之損失－六十萬元
原告戊○○於籌備階段斥資一百萬元（四０台＊二五０００元）購買電腦四十台，嗣因無法營業而將之以四十萬元賤價售出以減少損失，而此間損失六十萬元。
⒊買進電玩機台再賣出之損失－十六萬元
原告戊○○另以二十八萬元購買電玩機台（三五台＊八０００元），嗣因無法營業而賤價出售，其間損失十六萬元。
⒋員工薪資－二十萬元
原告戊○○原以為能順利開始營業而聘請員工五名二個月，每名二萬元，計共支出薪資二十萬元。
⒌辦公用品－十萬元⒍電費－三十萬元
（２）原告賺錢Ａ計劃管理委員會之損失部分：因被告之違法否准原告戊○○之設立登記，致原告賺錢Ａ計劃管理委員會對戊○○間租賃契約之給付有瑕疵，亦因原告賺錢Ａ計劃管理委員會租約之債務不履行，使本已可具體請求之租金請求權落空，而有損害原告賺錢Ａ計劃管理委員會之權利，受有八百四十萬元之損害（戊○○自九十一年三月起即終止租約，是以，自九十一年三月起至九十二年十一月三十日租期屆滿止共尚有二十一個月，每月四十萬元，合計八百四十萬元之租金損失），茲先請求四百四十萬元，其他部分則暫保留。
（四）、並聲明：被告應給付原告戊○○二百五十六萬元，給付原告賺錢Ａ計劃管理
委員會四百四十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）、按有關人民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第
二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關雖然未授權行政機關發布命令為補充規定，主管機關為執行某一特定法律細節性及技術性事項，基於法定職權發布命令為補充規定，如未增加人民負擔或法律所無限制，其內容與比例原則相符並未牴觸法律者，應為憲法之所許。建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」至於何謂變更使用？應檢附何種文件申請？建築法第七十三條並未規定，內政部為執行上開規定，特訂定「建築法第七十三條執行要點」，並於八十五年八月十三日以台內營0000000號函發布，定自八十五年九月十六日起實施，核其內容並未增加法律所無限制或增加人民負擔，其內容亦與比例原則相符並未牴觸法律，應為憲法之所許。次按，所謂法規不溯及既往原則係指法規不適用於法規變更或生效前業已終結之事實或法律關係；反之，倘法規變更或生效時，事實或法律關係尚未發生者，雖然嗣後另制（訂）定新法規或執行規定加以規範，因與人民既得權、基本權利或法之安定性無涉，自無法規不溯及既往原則適用餘地。本件原告九十一年一月三日向被告申請「無尾熊電子遊戲場」營利事業設立登記，申請營業地址為系爭大樓一樓之十七至二十一號、三十三號及三十四號，然系爭大樓八十五年八月二十三日即經被告所屬工務局核發（八五）年南工使字第一四四三號使用執照，故系爭大樓本得依其核准使用項目使用。內政部發布之「建築法第七十三條執行要點」自八十五年九月十六日起實施，並未溯及要求系爭大樓需再行補正始得使用，故原告指稱被告溯及既往適用上開執行要點限制其使用並駁回其申請，非無誤解。但內政部發布之「建築法第七十三條執行要點」既已自八十五年九月十六日起實施，並已於八十八年七月七日以台內營字第八八七三七九八號函修正，是系爭大樓嗣後倘有變更使用或作同分類不同組使用項目更動，揆諸首揭說明，仍應依建築法第七十三條後段規定及行為時執行要點規定就指定項目檢討後申領變更使用執照，此為法規生效適用原則，並非溯及適用法規變更或生效前業已終結之事實或法律關係，即無所謂適用或不適用法規溯及既往原則問題。職是之故，系爭大樓之使用部分其建物使用用途為商場業，依照建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），原告所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組，故依行為時建築法第七十三條暨其執行要點第一點至第四點規定，須辦理建物使用項目變更；又上該場所如上所述須辦理變更使用，則該場所應依「各類場所消防安全設備設置標準」第十三條規定重新檢討消防安全設備之設置並依消防法第十條之規定將消防安全圖說送被告所屬台南市消防局審查，本案場所因非屬消防法第五條所定得視為另一場所之規定，故應與該營業場所所在之大樓合併檢討，依法增設消防設備。質言之，電子遊戲場業管理條例第八條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市計畫使用分區管制之規定．．．。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」故本件原告若欲經營電子遊戲場業，應依上揭行為時建築法第七十三條暨其執行要點第一點至第四點辦理建物使用項目變更，並依消防法第五條、第十條及各類場所消防安全設備設置標準第十三條規定重新檢討消防安全設備之設置、增設消防設備等事宜，惟原告均未依法辦理，被告否准其申請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（二）、其次，原告指稱：其申請營利事業登記項目為「電子遊戲場」與系爭大樓原
使用執照用途相符，依內政部八十五年八月九日（八五）消署預字第八五０三四八九號函說明三，應以使用執照核准圖說為準，本件原使執照所核准之使用用途包括遊戲場，應毋需辦理變更乙節，經查上揭內政部解釋函內容為：「有關『各類場所消防安全設備設置標準』新舊法令適用疑義，復如說明，請查照。說明：一對於八十五年七月一日前已領有建照且已申報開工之建築物，於申請變更設計時，若樓屢、基地範圍變更，其法令適用為何乙節，此類案件請依內政部八十四年四月二十一日台（八四）內營字第八四０二八七號函示辦理，消防安全設備原則上得適用原建造執照申請時之法令規定。二領有使用執照之建築物，辦理建築物使用變更時，有關法規適用，以何日期為準乙節，其日期應以申請變更執照向主管建築機關收文掛號之日為準。三辦理營利事業登記或其他單位（如教育、衛生單位）會辦案件，有關消防安全設備之法令適用為何乙節，如營業登記項目與原使用執照用途一致，其消防安全設備之設置，應以使用執照核准圖說為準；如營業登記項目與原使用執照用途不符時，其消防安全設備之設置，仍應依現行法規辦理。」承前所述，系爭大樓之使用部分其建物使用用途為商場業，依照建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類，原告所欲申請營業項目「電子遊戲場業」為Ｂ１類，二者屬同類不同組，故其營業登記項目（電子遊戲場業）與原使用執照用途（商場業）並非相一致，故應依前揭內政部函釋說明三後段依現行法規辦理，即應依行為時消防法第五條、第十條及各類場所消防安全設備設置標準第十三條規定重新檢討消防安全設備之設置、增設消防設備等事宜。易言之，系爭大樓原領有使用執照，依建築物使用分類表為Ｂ２類商場業，欲申請營業項目Ｂ１類「電子遊戲場業」者，應依行為時法令辦理建築物使用變更及重新檢討消防安全設備之設置、增設消防設備等事宜，此為法規適用原則，並無法規溯及既往或不溯及既往問題，原告主張非無誤解，尚難採信。
（三）、末按，所謂信賴保護原則係指行政機關行為若罔顧人民值得保護之信賴，而
使其遭受不可預計之負擔或喪失利益，除人民有忍受義務外，在未予人民信賴利益補償前，不得為之。準此，依司法實務見解（大法官釋字第五二五、五二九號解釋）及行政程序法規定，須具有信賴基礎（須具有一個令人民信賴並表示於外之國家行為）、信賴表現及信賴在客觀上值得信賴保護（即有信賴利益存在及無消極不值得保護情事）等要件，人民始得主張信賴保護原則。職是，倘尚無一個令人民信賴並表示於外之國家行為存在或主張信賴者因故意或重大過失而不知法令致生損失者，人民自無法主張信賴保護；再者，縱然存有一個令人民信賴並表示於外之國家行為，但人民受有損失係因可歸責於自己行為所致，並非信賴國家行為而生損失者，自亦無法請求行政機關補償其損失。經查，系爭大樓雖然業經被告所屬工務局八十五年八月二十三日核發（八五）年南工使字第一四四三號使用執照，其備註欄並載明「Ｂ一Ｆ至一０Ｆ百貨商場營業內容包括：超級市場、遊藝場、餐廳．．．及百貨零售業」，但系爭大樓嗣後倘有變更使用或作同分類不同組使用項目更動，仍應依建築法第七十三條後段規定及行為時執行要點規定就指定項目檢討後申領變更使用執照，故備註欄載明事項並非附款，亦非具有法效性之授權處分，核其性質僅屬都市計畫土地使用分區管制所容許使用項目範圍之法規提前告知與法令宣導。易言之，系爭使用執照備註欄載明事項與都市計畫法暨臺灣省施行細則使用分區規定相符，核其性質僅屬都市計畫土地使用分區管制容許使用項目範圍之法規提前告知或法令宣導，原告縱因信賴而有積極租賃房屋並購進電子遊戲場設備，亦顯具有重大過失而不知法規（建築法及消防法）之信賴不值得保護情事。詳言之，電子遊戲場業管理條例第八條已規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市計畫使用分區管制之規定．．．二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」故原告申請設立電子遊戲場業，仍應先取得被告核發之營利事業登記證始得營業，然查原告於九十一年一月三日向被告申請設立電子遊戲場時，即遭被告以與建築法及消防法規定不符為由予以否准，故原告在被告尚未核發（無尾熊）電子遊戲場營利事業登記證前，縱然已積極租賃房屋並購進電子遊戲場設備，但其信賴基礎顯非基於被告核發電子遊戲場營利事業登記證行為，二者間並無因果關係；質言之，原告既未領得電子遊戲場營利事業登記證，何以自作主張積極租賃房屋並購進電子遊戲場設備準備營業，故縱其受有損失亦顯有重大過失，其信賴自不足以保護（行政程序法第一百十九條第三款）。更何況，原告戊○○在訴訟中主張受有二百五十六萬元及賺錢Ａ計劃管理委員會租金八百四十萬元先請求四百四十萬元部分其他部分暫保留一節，並未提出任何積極證據足以證明其受有損失，故原告主張信賴保護並請求被告予以賠償，顯無理由。
（四）、更何況，原告之損失，並非基於被告核發電子遊戲場營利事業登記證行為所
致，二者間並無因果關係，至原告主張同地址另案已有核准其營利事業登記乙節，承辦該案之被告所屬工務局技士鄭孟德因該案涉有行政疏失，經被告處以口頭警告處分，又原告並未提出任何積極證據足以證明其所受之損失。職是之故，原告起訴主張信賴保護並向被告請求國家賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如為被告不利之判決時，願供擔保請免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）、原告戊○○向原告賺錢Ａ計劃管理委員會承租系爭大樓一樓之十七至二十一
、三十三及三十四號後，於九十年十一月二十三日向被告台南市政府申請於上址經營電子遊戲場業務，經被告以「（一）消防局意見：本案申請營業之場所，其消防設備仍在訴願中，礙難照准（二）工務局意見：本案請依建築法第七十三條規定辦理變更使用後，再行送件憑辦」為由，而以（八五）南市建商課字第０九一０００一二二三號函否准設立登記。
（二）、原告戊○○向原告賺錢Ａ計劃管理委員會所承租系爭大樓於「建築法第七十
三條執行要點」發布實施〔內政部於八十五年八月十三日以（八五）台內營字第八五八四七一八號函發布「建築法第七十三條執行要點」，並於同年九月十日開始實施〕前，業經被告所屬消防單位派員安全檢查合格，並於八十五年八月二十三日領得被告所屬工務局核發之（八五）年南工使字第一四四三號使用執照，核准用途為「百貨商場、辦公室」使用，且其備註欄註明B1F~10F百貨商場營業內容包括：超級市場、遊藝場、餐廳、冷熱飲食店、兒童遊藝場、健身房、美容院、公共浴室及百貨零售業。
（三）、上開使用執照「建物概要欄」載明系爭大樓之建物用途為百貨商場、辦公室
，依照建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），原告所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組。
（四）、與本件同為申請遊戲場營業登記之系爭大樓一樓之二三「梧翊育樂公司」及
二樓之十「梧翊電子遊戲場」於九十年間申請營業登記時，被告並未要求該等公司需先辦理變更使用，並分別於同年七月六日、九日核發營利事業登記証。承辦該案之被告所屬工務局技士鄭孟德因該案涉有行政疏失，經被告處以口頭警告處分。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處在於內政部於八十五年八月十三日以（八五）台內營字第八五八四七一八號函發布「建築法第七十三條執行要點」，並於同年九月十日開始實施後，原告以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證，是否須先辦理建物使用項目變更？若依該要點須先辦理建物使用項目變更，被告因原告未依建築法第七十三條執行要點之規定辦理建物使用項目變更，而於原告以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證時，否准其申請，有無故意或過失？有無違法？經查，
（一）、按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故
意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。（司法院大法官會議釋字第四六九號解釋理由書參照）。是原告依國家賠償法第二條第二項後段之規定，請求被告賠償損害，仍須被告所屬公務員否准原告以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證時，有故意或過失，及行為違法，被告始須負賠償責任。
（二）、內政部於八十五年八月十三日以（八五）台內營字第八五八四七一八號函發
布「建築法第七十三條執行要點」，其第一條第二項規定「建築物變更使用類組或有建造行為以外主要構造．．．之變更者，應申請變更使用執照」，依該規定可知，若建築物依建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，欲變更使用為同類不同組，仍須領得變更使用執照，方得變更其使用。又系爭大樓使用執照「建物概要欄」載明系爭大樓之建物用途為百貨商場、辦公室，依照建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），原告所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組，依上開說明，原告欲以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證，仍須辦理建物使用項目變更，領取變更使用執照。是原告主張依上開執行要點，其以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證，無須辦理建物使用項目變更，自不足採。
（三）、內政部本於其為全國建築事務最高主管機關之職權，就其掌管之業務所頒行
之上開執行要點，既未抵觸現行法律，應屬合法有效。退步言之，縱如原告所言，上開執行要點有違信賴保護原則，惟被告係行政機關，並無權審查該執行要點有無抵觸法律或憲法而無效，是在該執行要點經有權之司法機關宣布無效，或內政部自行廢止之前，被告所屬公務員於人民申請核發建物使用執照或變更使用執照時，仍須依該執行要點為審查。故被告所屬公務員於原告以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證時，以系爭大樓之使用用途為商場業，依建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），原告所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組，依上開執行要點之規定，須先辦理建物使用項目變更，因原告未辦理建物使用項目變更，而否准原告之申請，屬依法令之行為，難認其有何故意、過失，或不法、違法可言。
（四）、另與本件同為申請遊戲場營業登記之系爭大樓一樓之二三「梧翊育樂公司」
及二樓之十「梧翊電子遊戲場」於九十年間申請營業登記時，被告雖未要求該等公司需先辦理變更使用，並分別於同年七月六日、九日核發營利事業登記証，惟被告已自承上開案件係承辦人員之疏失，承辦該案之被告所屬工務局技士鄭孟德亦因該案行政疏失，經被告處以口頭警告處分，是原告再以被告核發「梧翊育樂公司」、「梧翊電子遊戲場」營利事業登記證為由，主張被告亦應核發原告「遊藝場」之營利事業登記證，自屬無據。
五、綜上所述，被告所屬公務員，於原告以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證時，以原告未申請建物使用項目變更為由，否准原告之申請，既屬依法令之行為，並無何故意、過失，或不法、違法可言，其作業流程亦未有何怠於職務之情事，則原告依國家賠償法第二條第二項後段之規定，請求被告給付原告戊○○二百五十六萬元，給付原告賺錢Ａ計劃管理委員會四百四十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行宣告之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 蘇正賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日~B法院書記官 曾盈靜