臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一九二號
原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 張 天 良 律師被 告 甲 ○ ○ 住右當事人間請求拆屋交地事件，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年九月三日）判決如左：
主 文被告應將坐落台南縣○○鎮○○段太子廟小段三一之一地號土地如附圖所示Ｃ部分（面積二五六點三０平方公尺）及同段六八之二地號土地如附圖所示Ａ部分（面積二四點七０平方公尺）之地上建物拆除後，將該部分之土地交還楊清旗，並由原告代位受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除擔保金額以外，求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）坐落台南縣○○鎮○○段太子廟小段三一之一地號及同段六八之二地號等二筆土地原為訴外人陳月秀所有，陳月秀於民國（下同）八十六年六月十六日持該土地設定本金最高限額新台幣（下同）一千八百萬元之抵押權予原告，以擔保其對原告或原告之分支機構（各分行）所負借款及保証等一切債務之履行，並於八十六年六月十七日辦妥抵押權設定登記，權利存續期限為三十年（自八十六年六月十六日起至一百一十六年六月十六日止）。嗣訴外人陳月秀於八十六年六月二十一日向原告之分支機構第一商業銀行西台南分行借款七百五十萬元，同日其配偶陳天生亦以陳月秀及訴外人陳聰華為連帶保証人，向原告西台南分行借款七百五十萬元，該二筆借款金額合計一千五百萬元，清償日期均已到期，迄今均未清償。而於設定抵押權時，訴外人陳月秀即與原告約定非經抵押權人書面之同意，不得擅自將擔保物之全部或一部出租或出借予第三人，或供第三人設定地上權；擔保物之變更、改良、增設，亦須先經抵押權人書面同意。惟陳月秀於設定上開抵押權後，竟於八十六年九月十日將上開二筆土地出租予被告，約定租賃期間為十五年（自八十六年九月十日至一０一年九月十日止），並由被告在該土地上建築雞舍使用（占有台南縣○○鎮○○段太子廟小段三一之一地號土地如附圖所示Ｃ部分【面積二五六點三０平方公尺】及同段六八之二地號土地如附圖所示Ａ部分【面積二四點七０平方公尺」）。其後陳月秀於八十七年七月二十七日以買賣為原因，將該二筆土地之所有權移轉登記予訴外人楊清旗。
（二）按抵押權係對物之權利，因抵押物（前開二筆土地）所有權之移轉，抵押人由陳月秀變更為楊清旗，借款人陳月秀未清償債務時，原告得拍賣現在已成為楊清旗所有之抵押物，而楊清旗於本院八十八年度執字第六五八三號民事執行事件，於八十八年十一月十日向民事執行處具狀承認被告之租賃權。因借款人陳月秀未清償對原告所負一千五百萬元之借款及保証債務，原告於八十八年間聲請本院以八十八年度拍字第三０五號准予拍賣該抵押物後，由原告與原告西台南分行聲請強制執行抵押物（本院八十八年執字第六五八三號），然因該土地上有被告之建物，致無人投標，本院執行處乃於九十年二月一日除去被告之租賃權，惟其繼續拍賣仍無人投標，本院執行處遂發債權憑証予原告西台南分行。其後原告西台南分行於九十年五月十九日再聲請本院強制執行（本院九十年度執字第一０一四三號），然因地上有被告之建物，拍賣公告上記載拍定後不點交，致拍賣三次仍無人願意投標，故有請求被告拆除其建物之必要。
（三）因被告所有坐落系爭土地上之建物，使該土地之價值減少，使本院一再降低拍賣底價，而抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，則原告得請求抵押權設定人陳月秀及擔保物所有人楊清旗將土地回復未有建物之狀態（民法第八百七十二條第一項）。本件最初將土地出租予被告建築雞舍之出租人為陳月秀，陳月秀於八十七年七月二十七日將土地出賣並交付予楊清旗後，楊清旗已成為土地出租人，被告仍為土地承租人（民法第四百二十五條之一）。惟被告之租賃權於九十年二月一日經本院執行處裁定除去之後，被告與楊清旗間之租賃關係即消滅，依民法第四百五十五條，被告（承租人）應將租賃物回復原狀交還予楊清旗（民法第四百五十五條及最高法院二十六年上字第三六五號及三十八年台上字第一九五號判例參照）。被告之租賃權被除去後，其就系爭土地之占有，失去權源，成為無權源之占有，則訴外人楊清旗自得依土地所有權之法律關係，請求被告拆屋交還土地（民法第七百六十七條），原告依抵押權設定契約書之約定事項第三項及民法第八百七十二條，自得請求抵押人楊清旗應設法將系爭土地上建物拆除，將土地回復原狀。則楊清旗是原告之債務人，被告係楊清旗之債務人，原告曾經委託張天良律師於九十一年十二月十日催告楊清旗應於十日內向被告請求拆屋交地，楊清旗一直未對被告行使權利，因其怠於行使，原告茲依民法第二百四十二條之規定代位楊清旗對被告行使權利，請求被告應拆屋交地予訴外人楊清旗，並由原告代受領。
（四）本件原告之西台南分行聲請本院以九十年執字第一０一四三號強制執行事件拍賣系爭土地，本院執行處於九十一年八月一日以最低價即一千三百六十一萬四千元為底價公告應買三個月後，仍無人應買，此為本件租賃糾紛所致，嗣本院執行處於九十二年五月十四日再將訴外人（土地所有權人）楊清旗、陳月秀與被告甲○○間之租賃關係除去，則陳月秀、楊清旗先後與甲○○間之租賃關係已經不存在，依據租賃關係消滅後，承租人應將租賃物交還出租人之法律關係，出租人楊清旗得請求被告甲○○拆屋交地（民法第四百五十五條），亦可依據土地所有權之作用，以被告甲○○無權占有為理由，請求拆屋交地（最高法院七十五年台上字第八０一號判例參照）。出租人楊清旗為原告之債務人，怠對被告行使權利，原告得代位行使，請求被告拆屋交地，被告若拆屋交地，依通常情形，始有人願以正常之市價參加投標，原告之抵押債權亦能因之受償。
三、證據：提出土地謄本、借據（含借據展期約定書）、執行命令等各二件及抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權憑證、民事答辯狀、民事裁定（含裁定確定證明書）、特別拍賣通知、存證信函（含回執）等各一件（以上皆影本）與相片二張為證；並聲請本院履勘現場及傳訊證人楊清旗。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調取本院八十八年度執字第六五八三號、九十年度執字第一０一四三號民事執行卷宗，並囑託台南縣新化地政事務所派員協助測量被告占用系爭土地部分繪製複丈成果圖。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係請求被告應將坐落台南縣○○鎮○○段太子廟小段三一之一地號、同段六八之二地號土地之地上建物拆除後，將該部分之土地交還楊清旗，並由原告代位受領。惟經本院履勘現場並囑託台南縣新化地政事務製作系爭土地上建物坐落位置、面積之複丈成果圖後，原告於九十二年七月二十八日具狀減縮其聲明為「被告應將坐落台南縣○○鎮○○段太子廟小段三一之一地號土地如附圖所示Ｃ部分（面積二五六點三０平方公尺）及同段六八之二地號土地如附圖所示Ａ部分（面積二四點七０平方公尺）之地上建物拆除後，將該部分之土地交還楊清旗，並由原告代位受領。」合於首揭規定，應予准許，先予敘明。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段太子廟小段三一之一地號及同段六八之二地號等二筆土地原為訴外人陳月秀所有，陳月秀於八十六年六月十六日持該土地設定本金最高限額一千八百萬元之抵押權予原告，以擔保其對原告或原告之分支機構（各分行）所負借款及保証等一切債務之履行，並於八十六年六月二十一日向原告西台南分行借款七百五十萬元，同日其配偶陳天生偕同陳月秀及訴外人陳聰華為連帶保証人，亦向原告西台南分行借款七百五十萬元，惟該二筆借款之清償期屆至後，原告迄今仍未受償；而於設定抵押權時，陳月秀即與原告約定非經抵押權人（即原告）書面之同意，不得擅自將擔保物之全部或一部出租或出借予第三人，或供第三人設定地上權，且擔保物之變更、改良、增設，亦須先經抵押權人書面同意，然陳月秀於設定上開抵押權後，竟於八十六年九月十日將系爭土地出租予被告，約定租賃期間為十五年（自八十六年九月十日至一０一年九月十日止），並由被告在該土地上建築雞舍使用（詳如附圖所示，即被告所有之雞舍占有系爭三一之一地號土地如附圖所示Ｃ部分【面積二五六點三０平方公尺】及同段六八之二地號土地如附圖所示Ａ部分【面積二四點七０平方公尺】），嗣陳月秀於八十七年七月二十七日以買賣為原因，將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人楊清旗。因訴外人陳月秀未清償對原告所負合計一千五百萬元之借款及保証債務，原告遂於八十八年間聲請本院以八十八年執字第六五八三號強制執行系爭土地，然因經拍賣三次無人應買，且楊清旗於八十八年十一月十日又向本院執行處具狀承認被告之租賃權，原告乃聲請本院執行處除去被告之租賃權後再繼續拍賣，是本院遂於九十年二月一日以八十八年度執方字第六五八三號執行命令除去該該租賃權後再公告應買三個月，然仍無人應買，故本院執行處乃發債權憑証予原告西台南分行；其後原告西台南分行於九十年五月十九日再次聲請本院強制執行系爭抵押物（本院九十年執字第一０一四三號），惟因該土地上仍有被告之建物，故拍賣公告載明拍定後不點交，經拍賣三次後亦無人應買，本院執行處再依原告之聲請於九十二年五月十四日將訴外人楊清旗、陳月秀與被告間之租賃關係加以除去，而原告亦早於九十一年十二月十日即催告楊清旗應於十日內向被告請求拆屋交地，惟楊清旗一直未對被告行使其權利等事實，業據原告提出與所述相符之土地謄本、借據（含借據展期約定書）、執行命令等各二件及抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權憑證、民事答辯狀、民事裁定（含裁定確定證明書）、特別拍賣通知、存證信函（含回執）等各一件（以上皆影本）與相片二張為證，核與證人楊清旗證稱情節相符，並經本院依職權調取本院八十八年度執字第六五八三號、九十年度執字第一０一四三號民事執行卷宗審閱屬實，復經本院履勘現場及囑託台南縣新化地政事務所測量該建物占用系爭土地之位置、面積，製有勘驗筆錄及該所複丈成果圖附卷可憑，堪信為真實。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行，亦經司法院以院字第一四四六號解釋在案。故祗須其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，法院即可為除去租賃權之裁定（最高法院八十六年度台抗字第一六０號裁定參照）。本件訴外人陳月秀於設定系爭抵押權予原告時，已與原告約定非經原告書面之同意，不得擅自將擔保物之全部或一部出租予第三人，然訴外人陳月秀嗣後卻將系爭土地出租予被告，致原告於聲請拍賣系爭抵押物時，因該租賃契約存在致影響系爭抵押物之售價以致抵押權無法受清償，已如前述，則該租賃契約對於原告自不生效力，而本院執行處於前開執行程序中亦因原告之聲請而除去該租賃權，是以，原告主張被告與訴外人陳月秀、楊清旗間就系爭土地之租賃關係對其不存在，應可採信。
三、又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。民法第二百十四二條前段、第八百七十二條第一項分別定有明文。是以，若第三人不法占有抵押不動產，妨害拍賣程序之進行，危害抵押物適當拍賣價格或交換價值之實現，使抵押權優先清償權利之行使陷於困難狀態時，因抵押權人對抵押物所有人有請求其維持或保存適切抵押物價值之權，故得代位所有人對第三人訴請法院排除其侵害。經查：
（一）本件被告雖係基於其與系爭土地所有人陳月秀、楊清旗間之租賃契約而占有如附圖所示Ａ、Ｃ部分之土地（由陳月秀出租予被告，嗣陳月秀將系爭土地所有權移轉登記予楊清旗，楊清旗亦承認該租賃關係之存在），然上開租賃關係既因影響原告系爭抵押債權受償，於本院八十八年度執字第六五八三號、九十年度執字第一０一四三號執行事件中亦經原告聲請而除去，是原告主張被告係無權占有如附圖所示Ａ、Ｃ部分之土地，應可憑採。
（二）而抵押物即系爭土地因其上有被告所有如附圖所示Ａ、Ｃ部分之建物，使該抵押物拍賣之價值大形減少，此參諸該抵押物經法院數次拍賣均無人應買之情自明，是該建物之存在，對於系爭抵押物之賣得價金不能謂無影響，因之，被告之無權占有已危害抵押權人就抵押物交換價值之實現，使其實行抵押權受優先受償權利發生困難，然因系爭抵押物之所有人楊清旗怠於行使其權利，從而，原告主張代位系爭土地之所有人楊清旗，對於無權占有之被告訴請法院排除其侵害，於法自屬有據。
四、末按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院六十四年度台上字第二九一六號判例參照）。而債權人行使代位權之目的，本在保全其債權得受清償，因此為避免債務人將代位權行使之結果，任意處分之，使抵押權之保護歸於徒勞，應得由行使代位權之債權人代位受領該抵押物。本件原告主張行使代位權並代訴外人楊清旗受領應返還之土地，既係為保護其抵押權，則其對不法占有系爭土地之被告訴請其將如附圖所示Ａ、Ｃ部分所示上之建物拆除後，將該部分土地返還土地所有人，並由其代位受領，亦有理由。
五、綜上所述，原告為保護其抵押權之行使，既得請求系爭土地所有人楊清旗回復抵押物之原狀，然訴外人楊清旗卻怠於行使其對被告之權利，則原告自得代楊清旗訴請被告拆屋還地並由其代為受領。從而，原告訴請被告應將坐落台南縣○○鎮○○段太子廟小段三一之一地號土地如附圖所示Ｃ部分（面積二五六點三０平方公尺）及同段六八之二地號土地如附圖所示Ａ部分（面積二四點七０平方公尺）之地上建物拆除後，將該部分之土地交還楊清旗，並由其代位受領，為有理由，應予准許。
叁、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 洪 碧 雀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日~B法院書記官 顏 惠 華