臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度重訴字第二七八號
原 告 無遠弗屆股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王銀村 律師被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 李合法 律師
乙○○甲○○右當事人間請求履行契約事件，經本院於民國九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認原告於民國九十一年十月二十五日向被告申購其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額新台幣貳仟陸佰萬元中之新台幣壹仟叁佰萬元債權之買賣關係存在。
被告應將其對附表所示之土地、建物共同擔保之本金最高限額新台幣叁仟貳佰萬元之抵押權（他項權狀字號：八十三年永地字第七五二號）全部移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、本位聲明：㈠確認原告於民國九十一年十月二十五日向被告申購其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額新台幣貳仟陸佰萬元中之壹仟叁佰萬元債權之買賣關係存在。
㈡被告應將其對訴外人周鴻儒、胡維康提供座落台南縣永康市○○段一一三二、
一一三二之二、一一三二之四地號土地及地上建號六六二、一０二七號建物共同擔保之最高限額新台幣參仟貳佰萬元正之抵押權全部移轉登記與原告。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：㈠確認原告於民國九十一年十月二十五日向被告申購其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額新台幣貳仟陸佰萬元中之壹仟叁佰萬元債權之買賣關係存在。
㈡被告應將座落台南縣永康市○○○段一一三二、一一三二之二、一一三二之四
地號土地及地上建號六六二、一０二七號建物，於民國八十三年一月二十日經台南縣地政事務所以八十三年永地字第七五二號所為最高限額新台幣參仟貳佰萬元正抵押權設定登記予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原告公司原名無遠弗屆電通訊股份有限公司經營電通訊業，後加營房地仲介服務業，辦理金融機構金錢、債權收買等業務，故變更公司名稱為無遠弗屆有限公司。
二、原訴外人周鴻儒、胡維康所有如附表所示之土地、建物，供被告設定本金最高限額新台幣（下同）三千二百萬元，存續期間自民國（下同）八十三年一月十八日至一一三年一月十八日止，清償日期、利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定（下簡稱系爭抵押權），該抵押權有二千六百萬元本金及利息、違約金未償，經被告執行結果，於九十年六月二八日受償二百七十三萬四千五百八十四元，餘額迄未清償。
三、原告於九十一年十月二十五日以申請書向被告意思表示（要約）願以一千三百萬元購買系爭抵押權，經被告於九十一年十一月二十一日以九十一安平字第二四五一號函答覆申請業經核准（承諾），並要求原告前往辦理讓與（移轉）手續。前開信函中並無記載須提出「同意書」之條件，被告辯稱契約附有提出「同意書」之停止條件，原告未提出「同意書」，契約不生效云云，顯然不實。足見兩造間就係爭抵押權之買賣契約，應已成立。而原告已依約付清價金一千三百萬元，被告卻遲不將係爭抵押權移轉登記與原告，有違民法第三百四十八條第二項權利之出賣人移轉財產權之義務。
四、原告與被告議妥該抵押權全部及債權一千三百萬元，以一千三百萬元讓與原告，經被告同意並通知原告前來繳款及辦理抵押債權讓與之事宜。原告於九十二年六月三十日繳清價款一千三百萬元。訴外人周鴻儒配合原告將如附表編號二至五之土地及建物分別售予東南亞工業股份有限公司及黃昱殷，並辦妥所有權移轉登記。惟被告拒履行契約，致原告無法取得抵押債權，自不能塗銷抵押權及結算價款，經原告催告，被告拒不履行，爰提起本訴。
五、被告於其答辯狀陳稱：「原告未於文到十日內交付『同意書』及購買價款，買賣契約（讓與契約）自不生效力云云」，實有不當，蓋：前開被告覆函，並無要求被告提出「同意書」之記載，原告自無提出「同意書」之義務。況被告九十一年十一月二十一日、安平字第二四五一號函只是表示同意（核准）原告申購系爭抵押債權，並請原告前往辦理抵押債權讓與手續，並未要求原告提出所謂「同意書」，原告並無提出「同意書」之義務。另被告辯稱：原告需提出「同意書」，方可辦理（系爭抵押債權之移轉登記）云云，實有欠當，因買賣契約未付此項條件。被告又主張：原告嗣於九十二年五月間，再以口頭申請係爭抵押權之讓 與或塗銷，經總行於九十二年六月二十七日批示「訴外人（即原告）清償一千三百萬元後，准予塗銷本案不動產之抵押權，惟應徵提借保人之同意書。」，乃因原告迄未提出同意書，故尚未塗銷係爭抵押權云云，並非真實。蓋原告並無再以口頭申請係爭抵押權之讓與或塗銷之情事，被告答辯狀提出之總行批覆書，只是被告內部作業改變之前之批示，而所謂『同意書』乃為補救其貸款錯誤，因為貸款應給永大加油企業有限公司（下簡稱永大公司），卻錯貸給永華加油企業股份有限公司（下簡稱永華公司）造成之麻煩，而擅自追加之條件，對原告並無拘束力，原告亦無提出同意書之義務。則依民法第三百四十八條第二項、第三百四十九條之規定，被告既為出賣人，自應擔保訴外人不得主張任何權利，若要訴外人（連帶保證人）出同意書，應由被告自己要求其提出，豈有反而要求買受人之原告提出之理？足見被告所辯，應非真實，且有不當（原告雖曾提出一份同意書，但此乃欲幫被告解決問題而已。原告並無提出同意書之義務）。
六、被告覆函係謂「文到十日內來本行辦理抵押權讓與之手續」，非謂「文到十日內繳清價金」。況且被告已於九十一年十月二十五日收到原告申請書之附件即九十一年十一月二日期之一百萬元支票（定金），並於九十一年十二月三十一日交換兌現。依民法第二百四十八條規定，被告既已收到訂金即應推定買賣契約成立。而被告又未依法解除契約，其空言主張契約失效，自非正當。且若被告認原告有遲延繳納價金，為何未依民法第二百五十四條規定定相當期限催告原告履行，並解除買賣契約？被告未為此等行為，卻已收取全部價金一千三百萬元，即係契約已成立，並已生效之明證。
七、雖民法第八百七十條規定抵押權不得由債權分離而為（單獨）讓與，但最高限額抵押權，於債權額未確定之前，得與其擔保債權所由生之基礎法律關係一併為之（讓與）（參看最高法院七十五年度台上字第一０一一號判決）。本件系爭抵押權為最高限額抵押權，雖被告（抵押權人）對於債務人永大加油企業有限公司（下簡稱永大公司）尚無擔保債權存在（尚未貸款），但若與其擔保債權所由生之基礎法律關係（借貸關係）一併讓與原告，自無不可。而永大公司及連帶保證人既有出具卷附同意書，同意（參與）將本件系爭抵押權及由借貸關係所生之債權讓與原告，自應發生讓與之效力。雖其將永華公司所借二千六百萬元誤為永大公司所借，但對於其同意將系爭抵押權及其基礎法律關係（借貸關係）一併讓與原告之本意，應不生影響。
八、依民法第三百四十八條第二項規定，被告（權利之出賣人）負有使原告取得系爭抵押權之義務。又依民法第三百四十九條規定被告應擔保訴外人就買賣之標的物，對於買受人（即原告）不得主張任何權利。被告卻以永華公司及其連帶保證人有抗爭，而推不辦理系爭抵押權移轉登記，自有未當。若認為原告讓與（移轉）系爭抵押權之請求無理由，則原告願退而求其次，請求被告將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。而塗銷系爭抵押權，應與永華公司及其連帶保證人無關，縱使有人抗辯，亦屬被告與其債務人間之糾紛，自應由被告自行處理，應不得作為本件抗辯之理由。
九、被告於核准原告申購系爭抵押權及債權之後，告以總行認為讓與系爭抵押權不方便辦理，擬改為塗銷方式辦理。原告答稱：應以讓與抵押權方式為優先，若被告有困難，要以塗銷方式辦理，原告雖會吃虧，但也可以接受。但被告卻未同時要求提出同意書。因永華公司之連帶保證人抗辯，被告始片面要求提出同意書。被告主張同意書之提出乃契約所附之停止條件，不提出同意書，本契約無法生效云云，應非真實，而有不當。且若契約不生效，被告為何收取全部價金一千三百萬元（包括定金一百萬元）？
十、系爭抵押權乃擔保永大加油企業有限公司之最高限額三千二百萬元之債，非擔保永華加油站企業股份有限公司之二千六百萬元之債務，有土地登記登記謄本、建物登記謄本共五件在卷可稽。被告辯稱永華公司所借二仟六百萬元之擔保付款，係以系爭抵押權之擔保物為十足擔保物云云，應非真實。從而縱使塗銷系爭抵押權，應不影響永華公司上開借款債務連帶保證人之權益。被告主張依民法第七百五十一條之規定，債權人拋棄為其擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內免除其保證責任，是故原告於第一次申請及第二次申請時，被告即告知原告須提出全體借保人之同意書方可辦理云云，應屬不實。
十一、本件原告所購買之標的，是擔保永大公司、周鴻儒、胡維康、周德華對被告所負債務之最高限額三千二百萬元之抵押權全部及其所欠之一千三百萬元抵押債權，非購買永華公司之抵押債權。原告係依據土地及建物登記謄本向被告申請以一千三百萬元，購買周鴻儒及胡維康所提供如附表所示之不動產為擔保，所設定之最高限額三千二百萬元之抵押權；而被告函覆內容亦稱周鴻儒、胡維康提供上開三筆土地及地上六六二、一０二七建號建物所設定之最高限額三千二百萬元之抵押權，核准（同意）原告申請，於原告償還（給付）一千三百萬元後，將抵押債權讓與原告，有原告申請書及被告覆函各一件可稽。雖上開申請書及被告覆函均無載明該最高限額三千二百萬元抵押權所擔保之債務人為永大公司或永華公司，但前開土地登記謄本及建物登記謄本均載明債務人為永大公司，非永華公司，而其所載設定義務人則為周鴻儒及胡維康，亦與上開申請書及覆函所載相符。足見原告申購（要約）之標的與被告同意出售（承諾）之標的，屬一致。即買賣擔保永大公司及周鴻儒、胡維康、周德華所欠債務之最高限額三千二百萬元之抵押權，其買賣契約確已成立，應無疑問。被告辯稱被告並無永大加油站之抵押債權可資出售，本件交易之「標的」雙方之意思不一致（未合意），買賣契約尚未成立云云，顯然欠當。
十二、雖被告主張本件最高限額三千二百萬元之抵押權擔保之債務人永大公司、周鴻儒、胡維康，周德華雖實際上尚未向被告借款（尚未發生債務），但其擔保債權（抵押權）所由生之基礎法律關係（借貸關係）仍繼續存在，在抵押權存續期間內，未來所發生之債務（貸款），仍為抵押權擔保效力所及。故本件最高限額三千二百萬元抵押權之讓與，當應與其基礎法律關係（借貸關係）一併讓與，而為有效。被告辯稱：抵押權不能脫離債權單獨移轉他人，又稱原告僅承買一千三百萬元抵押債權，不能要求移轉全部抵押權云云，亦有不當。雖本件原告係以一千三百萬元向被告購買前開最高限額三千二百萬元抵押權全部及債務人永大公司、周鴻儒、胡維康、周德華所欠一千三百萬元抵押債權，而此項一千三百萬元抵押債權實際上並不存在（無貸款）；縱屬真實，係以不能給付為買賣標的，此部分之買賣則屬無效，但「法律行為之一部無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」民法第一百一十一條定有明文。故除去此無效之部分外，前開最高限額三千二百萬元抵押權之買賣，應仍為有效，不受其影響。
叁、證據：提出營利事業登記證、經濟部九十二年三月十一日經授中字第０九二三一
七六六四六０號函、土地登記謄本建物登記謄本、本院民事執行處八十八年度執良字第一七五九五號債權憑證、被告九十一年十一月二十一日九十一安平字第二四五一號函、原告九十一年十月二十五日申請書各一份、建物登記謄本二紙、支票、土地登記謄本各三件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告前於九十一年十月二十五日向被告申請以一千三百萬元承買系爭債權及抵押權，被告表示同意之條件需取得系爭債權借保人永華公司、周淑金、周德華、周鴻儒、周廖珠英、胡維康、等人之同意書及報請總行同意，嗣經被告總行於九十一年十一月十一日准予辦理。被告爰於九十一年十一月二十日發函通知原告於文到十日內來被告處辦理抵押權讓與相關事宜。惟原告並未於上述期間內依約交付上開同意書及購買價款，嗣原告雖於九十二年六月三十日交付價款一千三百萬元，惟原告迄今仍未依約提出系爭債權保證人出具之同意書，是故被告同意交易之條件並未完成，買賣契約並不成立。
二、基於上情，原告嗣於九十二年五月間再以口頭向被告申請系爭抵押權之讓與或塗銷事宜，並交付金額為三百萬元之支票乙張以示履約誠意，被告爰據之報請總行同意，經被告總行於九十二年六月二十七日批示「訴外人即原告清償一千三百萬元後准予塗銷本案不動產之抵押權，惟應徵提借保之同意書」，被告即通知原告依上述批示辦理並配合向系爭債權之借保人見簽同意書，原告知悉後乃於九十二年六月三十日再交付剩餘價款九百萬元，承此，被告與原告間就系爭抵押權處理方式之合意為塗銷系爭抵押權，系爭債權借保人等迄今未同意簽蓋同意書，被告同意原告申請之條件尚未成就，被告爰尚未塗銷系爭抵押權，而非為轉讓系爭抵押權。
三、原告與訴外人周鴻儒配合將本案部分不動產售予東南亞工業股份有限公司及黃昱殷並辦妥所有權移轉登記，被告並不知情，另被告亦未收受原告不履行契約之任何書面文件，何有催告被告補履行契約之情事。
四、本案系爭債權之借款人永華公司於八十五年四月十八日邀同保證人周淑金、周德華、周鴻儒、周廖珠英、胡維康等人，向被告借款二千六百萬之擔保放款，並徵提系爭積權之如附表所示不動產，為本案系爭積權之十足擔保物，依民法七百五十一條之現定，債權人拋棄為其擔保之物權者，保證人就積權人所拋棄權利之限度內，免其責任。職是之故原告於第一次申請時（九十一年十月二十五日 ）被告即已告知原告本行須徵提借款人之全體連帶保證人等所出具之同意書，方可辦理，另查原告於九十二年三月間利用傳真機傳真同意書予原告，且原告於九十二年八月十二目開準備庭時亦當庭承認該事項，足見原告早已知悉本行須增提同意書之條件，非原告所說係為本行事後片面之要求。
五、原告於九十二年五月間再以口頭向本行申請時，本行亦再告知原告須於清償一千三百萬元整及須徵提借款人之全體連帶保證人等所出具之同意書，方可辦理原告申請之抵押權塗銷事項，原告亦表示顯配合理，故於被告總行核准後，即於九十二年六月月間，由原告會同被告至連帶保證人周德華住處辦理同意書之見簽對保事項，唯周德華當場明示不願簽具同意書，並表示擔保品之市值應高於一千三百萬元整。依民法第九十九條第一項之規定附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，因未提出全體連帶保證人等所出具之同意書，條件未成就，故本行無法辦理抵押權之塗銷。
六、原告九十一年十月二十五日之申請書及被告九十一年十一月二十一日函所述及之買賣。以及九十二年五月間雙方重新約定之交易，均因原告未能按雙方所約定，應由原告提出永華加油站企業股份有限公司，向被告貸款之保證人周淑金、周德華、周鴻儒、胡維康等人出具之同意書，致契約尚未成立。另九十一年十一月問之交易，復因原告未能於被告所要求之十日內辦妥買賣手續，（事實上迄今仍未完成），致買賣契約無由成立。
七、原告於九十二年十二月二十三日審理時，明稱「因為我所購買的是永大加油站抵押權」。原告所欲購買者既是「永大加油站的抵押權」，惟被告並無「永大加油站之債權及抵押權」可資出售。足證，原告與被告間就買賣之「標的」，究竟為何，迄未達成共識，而買賣之標的物為買賣契約之主要要素即必要之點，就此雙方意思表示既未合致，買賣契約自亦無成立之可言。原告如主張買賣契約業已有效成立，應由其負舉證責任。
八、本案抵押權之設定金額為三千二百萬元，目前擔保之債權本金為二千六百萬元及利息，違約金等。抵押權不能脫離債權單獨移轉他人，而原告主張承買之債權僅一千三百萬元，故即使買賣契約有效成立，被告所應移轉予原告之抵押權，亦僅只限於隨同一千三百萬元之債權移轉之同額抵押權。故原告要求全部抵押權移轉予原告，亦無可採。
九、查永華公司向被告貸款之保證人周德華，於九十二年十二月二十五日，以台南三支郵局第三四六號存証信函向被告聲明，前開借貸契約之擔保品即如附表所示之不動產市價達四千萬元以上，若前開不動產依法經法院強制執行程序拍賣，被告之債權將可獲致受償；若被告以將債權減半出賣第三人之方式處理，則保證人關於前開借貸債務之保證責任仍繼續存在，因之，其不同意被告以將債權減半出賣訴外人之方式處理債務。原告未按雙方約定提出永華企業股份有限公司向被告貸款保證人之同意書。則兩造間之買賣契約自然，尚未生效。
十、縱認契約已成立，惟仍未生效：按「附停止條件之法律行為，於條件成說時，發生效力」，第九十九條第一項分別定有明文。又雙方系爭買賣契約，附有「應由原告提出永華限公司，向被告貸款之保證人周淑金、周德華、周鴻儒、胡維康等人出具之同意書」之停止條件，緣原告於九十一年十月二十五日第一次申請時，被告即已告知原告須徵提借款人之全體連帶保證人等所出具之同意書，等所出具之同意書，方可辦理，此經被告之行員陳順和，於九十三年一月八日準備程序中已證稱，「原告申請時我並未告知要提供同意書，只有告知要報請總行核准，核准後我有告知原告要提出同意書。」，原告於九十二年三月間利用傳真機傳真同意書予被告，且原告於九十二年八月十二日開準備庭時亦當庭承認該事項，足見原告早已知悉須提同意書之條件，而非原告所言係為被告事後片面之請求。故提出保證人同意書，確為該買賣契約所附之停止條件。
叁、證據：提出借據、借款權限內授信申請書附表、他項權利證明書、抵押權設定契
約書、其他特約事項、同意書、周德華之存證信函各一份、授信約定書五紙（以上均為影本）為證，聲請訊問證人陳順和。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第一七五九五號執行卷、八十八年度促字第六三五三號、八十八年度促字第二二七四七號支付命令聲請卷，又向臺南縣永康地政事務所調閱系爭抵押權設定契約書等相關資料，另向彰化商業銀行永康分行函查支票之兌現情形，並依被告之聲請訊問證人陳順和。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。查本件原告起訴時係主張：㈠被告應將其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額二千六百萬元中之一千三百萬元讓與原告，並應將對訴外人周鴻儒、胡維康提供如附表所示不動產共同擔保之抵押權最高限額三千二百萬元，他項權狀字號八十三年永地字第七五二號之抵押權全部移轉登記予原告。㈡訴訟費用由被告負擔。嗣於九十二年八月二十日提出之準備書狀追加變更聲明為：㈠確認原告於九十一年十月二十五日向被告申購其對第三人周鴻儒、胡維康提供如附表所示之不動產共同擔保之最高限額三千二百萬元正之抵押權暨其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額二千六百萬元中之一千三百萬元債權之買賣關係存在。㈡被告應將前項抵押權全部移轉登記與原告。㈢訴訟費用由被告負擔。復於九十二年九月九日之準備程序書狀追加備位聲明為：㈠確認原告於九十一年十月二十五日向被告申購其對訴外人周鴻儒、胡維康提供如附表所示不動產共同擔保之最高限額三千二百萬元正之抵押權暨其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額二千六百萬元中之一千三百萬元債權之買賣關係存在。㈡被告應將如附表所示之不動產，於八十三年一月二十日經台南縣地政事務所以八三永地字第七五二號所為最高限額三千二百萬元正抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。其後於九十三年二月十二日撤回部分聲明更正為：㈠確認原告於九十一年十月二十五日向被告申購其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額二千六百萬元中之一千三百萬元債權之買賣關係存在。㈡被告應將其對第三人周鴻儒、胡維康提供如附表所示不動產共同擔保之最高限額三千二百萬元正之抵押權全部移轉登記與原告。㈢訴訟費用由詖告負擔。備位聲明為：㈠確認原告於九十一年十月二十五日向被告申購其對訴外人周鴻儒、胡維康等之債權金額二千六百萬元中之一千三百萬元債權之買賣關係存在。㈡被告應將如附表所示之不動產，於八十三年一月二十日經台南縣地政事務所以八三永地字第七五二號所為最高限額三仟二百萬元正抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。惟被告對於原告所為聲明之追加並無異議（本院卷㈠第一一九頁、卷㈡第三五頁），而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：其於九十一年十月二十五日以申請書向被告表示願以一千三百萬元購買訴外人周鴻儒、胡維康提供如附表所示之不動產共同擔保之最高限額三千二百萬元正之抵押權，經被告於九十一年十一月二十一日以九十一安平字第二四五一號函答覆申請業經核准，並要求原告前往辦理讓與手續，兩造間就系爭抵押權之買賣契約已成立且原告已依約付清價金一千三百萬元，被告卻遲不將系爭抵押權移轉登記與原告，並抗辯兩造間就契約標的之認定不一，契約並未成立，故提起本件訴訟，先位聲明：確認兩造間關於系爭抵押權之一千三百萬元債權之買賣契約存在，並依民法第三百四十八條第二項之規定，請求被告讓與系爭抵押權予原告；備位聲明則為：確認兩造間關於系爭抵押權之一千三百萬元債權之買賣契約存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
三、被告則以：㈠原告稱其所購買的是永大加油站抵押權，惟被告並無「永大加油站之債權及抵押權」可資出售，是兩造就買賣之「標的」究竟為何，迄未達成共識，雙方意思表示既未合致，買賣契約自亦無成立之可言。㈡原告申請購買系爭抵押權及債權時，被告表示需取得系爭債權借保人永華公司、周淑金、周德華、周鴻儒、周廖珠英、胡維康等人之同意書作為停止條件。被告爰於九十一年十一月二十日發函通知原告於文到十日內來被告處辦理抵押權讓與相關事宜，惟原告並未於上述期間內依約交付上開同意書及價款，嗣於九十二年六月三十日雖交付價款一千三百萬元，惟迄未提出同意書，是故被告同意交易之條件並未完成，系爭抵押權之讓與契約並未生效。嗣原告再於九十二年五月間再以口頭向被告申請系爭抵押權之讓與或塗銷事宜，並交付金額為三百萬元之支票乙張以示履約誠意，惟原告猶未提出同意書，故兩造其後約定之系爭抵押權塗銷契約亦未生效。㈢抵押權不能脫離債權單獨移轉他人，而原告主張承買之債權僅一千三百萬元，故即使買賣契約有效成立，被告所應移轉予原告之抵押權，亦僅只限於隨同一千三百萬元之債權移轉之同額抵押權等情，以資抗辯。
四、本件原告起訴主張：原為訴外人周鴻儒、胡維康所有如附表所示之不動產共同供被告設定本金最高限額三千二百萬元，存續期間自八十三年一月十八日起至一一三年一月十八日止，清償日期、利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定之系爭抵押權；嗣如附表所示編號二至五之不動產業已分別移轉所有權登記予訴外人東南亞工業有限公司及黃昱殷；又原告之原名為無遠弗屆電通訊股份有限公司，嗣於九十二年三月十一日申請變更公司名稱為無遠弗屆股份有限公司等情，業據其提出經濟部九十二年三月十一日經授中字第０九二三一七六六四六０號函、台南縣政府營利事業登記證、新舊土地登記謄本、建物登記謄本各一份為證（本院卷㈠第六至十二、十九至二三、七五至八二、九十至九四頁），另經本院依職權向臺南縣永康地政事務所調閱系爭抵押權之登記申請相關資料查核屬實，有該所於九十二年八月一日以所登記字第０九二０００七六三０號函檢送之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項、戶籍登記簿謄本、印鑑證明、經濟部公司執照等在卷可稽（本院卷㈠第三０至五一頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
五、原告又主張：其於九十一年十月二十五日向被告申請願以一千三百萬元購買訴外人周鴻儒、胡維康提供如附表所示之不動產供被告設定最高限額三千二百萬元之抵押權，及所擔保之債權，業經被告於核准，原告已交付價金等情，惟被告否認在卷，並以前揭情詞置辯，從而，本院應審究者厥為：㈠兩造就系爭買賣之標的究係為何？其意思表示是否一致？買賣契約是否成立？㈡原告未於十日內交付價金一千三百萬元，是否影響買賣契約之成立或效力？原告是否另於九十二年五月間以口頭向被告提出申請？兩造所成立者係系爭抵押權讓與契約抑或系爭抵押權塗銷契約？㈢兩造有無約定以原告應提出訴外人永華公司等人之同意書作為買賣契約之停止條件？㈣民法第七百五十一條之規定對於本件買賣契約之成立或效力是否影響？而無法辦理系爭抵押權之讓與移轉登記？
六、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院八十六年度台上字第三０五０號判決要旨參照）。查原告起訴確認其於九十一年十月二十五日向被告申購其對第三人周鴻儒、胡維康等之債權金額二千六百萬元中之一千三百萬元債權之買賣關係存在，因被告否認上開債權買賣關係之成立及效力，顯足使原告在私法上地位受有侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要，揆櫫前揭法條規定及判例要旨，原告提起本件確認訴訟，即有確認判決之法律上利益，自應准許，合先敘明。
七、兩造就系爭買賣之標的英係指原周鴻儒、胡維康所有如附表所示之不動產供被告設定本金最高限額三千二百萬元之抵押權及所擔保之債權，並互為意思表示而契約成立㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事
人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第三百四十五條定有明文。又當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約即能成立。而買賣契約以價金及標的物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點（最高法院八十二年度台上字第二八四八號判決要旨參照）。
㈡觀之被告提出原告申請購買系爭抵押權及所擔保債權之申請書（本院卷㈠第六八
頁），即載明「主旨：周鴻儒以所有臺南縣永康市○○○段一一三二之二號、面積九０二平方公尺，同段一一三二之四號、面積六二五平方公尺，建號一０二七號及胡維康所有同段一一三二號面積三五二平方公尺向貴行（即被告）為最高限額新台幣（下同）三千二百萬元之借款擔保。因未償，申請人擬以一千三百萬元正承買【該抵押權】。」、「說明：一、周鴻儒以臺南縣永康市○○○段一一三二之二號、面積九０二平方公尺，同段一一三之四號、面積六二五平方公尺，建號一０二七號及胡維康所有同段一一三二（地號）面積三五二平方公尺，共同向貴行為【最高限額三千兩百萬元之借款擔保】，因無力繳息，早已喪失清償能力。二、前揭說明一之不動產係屬都市內工業用地，時逢工廠關場遠大於新設廠之情形下，土地長期而言，難以有回升之可能。再以申請人新買之毗鄰工用地，公告現值同周鴻儒所有之土地（一三一００元＼平方公尺），僅欠缺廠房相較下，每坪售價二萬六千餘元（一般買賣）。參以廠房早已老舊，交易習慣上廠房多不予計價，是而出價一千三百萬元正承買【該債權】」、「四、貴行收受一千三百萬元正應即將抵押權全部讓與申請人」等語，已將所購買之系爭抵押權（即如附表所示之土地、建物之最高限額抵押權三千二百萬元）及擔保債權等買賣標的，以及買賣價金一千三百萬元承買，並請求讓與系爭抵押權詳為記載，其買賣標的物及價金即買賣契約之必要之點均已明確形。又依被告提出函覆原告之函稿及原告提出之通知函（本院卷㈠第十五、七０頁）載有「主旨：台端於九十一年十月二十五日向本行申請讓與臺南縣永康市○○○段一一三二、一一三二之二、一一三二之四地號及地上同段建號一０二七、六六二號之抵押債權乙案，業經核准‧‧‧」、「說明：一、債務人周鴻儒、胡維康提供如主旨所示之不動產供本行設定本金最高限額新台幣叁仟貳百萬元整，由於尚未清償，目前換發債權憑證。二、本行同意台端申請，嗣償還新台幣壹仟叁百萬元後，將抵押權讓與台端」等語，亦對原告前揭買賣契約必要之點即買賣標的物及價金，予以承諾，是以，就原告之申請書與被告之函稿相互對照下，兩造關於買賣標的均係指如附表所示不動產供被告設定本金最高限額抵押三千二百萬元之抵押權及其所擔保之債權，買賣價金一千三百萬元而為之意思表示內容並無二致，因此，買賣價金及買賣標的均屬一致，揆諸前揭規定及說明，買賣契約自屬成立，是被告辯稱兩造關於買賣標的之意思表示不一致云云，顯不足採。
八、被告又抗辯：系爭抵押權所擔保者乃永大公司、胡維康、周德華、周鴻儒對於被告之借款、保證等債務，而永大公司與被告間並無任何借款債務，則系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告無從單獨出售系爭抵押權云云，惟查：
㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始
生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。（最高法院九十二年度台上字三七０號判決要旨參照）。
㈡查原告提出申請所載之申請書時，固未將本院八十八南院鵬執良字第一七五九五
號債權憑證或被告與訴外人永大公司或永華公司間之借款契約或授信約定書等作為附件，此為被告所不爭執（本院卷㈡第四時頁），然上開債權憑證、借據或授信約定書乃被告所有之文書，並非原告所能取得者，故原告僅能依據土地登記謄本之記載而向被告要約之意思表示的依據，而參以上開申請書所載之內容，僅記載如附表所示不動產供被告設定之系爭抵押權及擔保之債權，並未表明限係擔保永大公司或永華公司與被告間之借款債務，且原告固於本院審理時陳稱系爭抵押權所擔保者係指永大加油站，而非被告所指永華加油站等語（本院卷㈠第六二頁），惟其乃針對系爭抵押權在土地登記謄本所為記載之抵押債務人之一係指永大公司，而非永華公司，此與前揭土地登記謄本之記載相同，亦為被告所不爭執（本院卷㈠第六二頁），因此，被告抗辯原告所欲購買者乃擔保永大公司借款之抵押權云云，尚屬無據。
㈢次查，系爭抵押權乃屬權利價值在三千二百萬元之本金最高限額抵押權，所擔保
者乃胡維康、周德華、周鴻儒、永大公司與被告間之債務，此觀諸前揭土地及建物登記謄本至明，另依臺南縣永康地政事務所檢送關於系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保之範圍乃被告與訴外人周鴻儒、胡維康約定如後附「其他特約事項」所載（本院卷㈠第三七頁），亦即「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（包含總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額（即三千二百萬元）以內，現在（包含故所附現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。」，換言之，系爭抵押權所擔保之範圍包含周鴻儒、胡維康、永大公司之借款及擔保債權甚明。
㈣再查，雖被告辯稱訴外人永大公司與被告間並無任何借款債務存在（本院卷㈠第
一二一頁），惟訴外人永華公司曾於八十五年四月十八日邀同訴外人周鴻儒、胡維康擔任連帶保證人向被告借款二千六百萬元，約定清償期為八十六年四月十八日，詎訴外人永華公司及周鴻儒、胡維康等並未依約清償等情，業據被告提出借據、授信申請書附件、授信約定書各一份在卷可資佐證（本院卷㈠第一０九至一一０、一二三至一二七），並經本院依職權調閱本院八十八年度執字第一七五九五號執行卷、八十八年度促字第六三五三號、八十八年度促字第二二七四七號支付命令聲請卷等查核屬實，因此，訴外人周鴻儒、胡維康對於被告仍有本件二千六百萬元借款之保證債務尚未清償至為灼然。另參以被告審核訴外人永華公司所為本件借款之授信評量時，尚將如附表所示不動產所設定之抵押權作為本件借款之擔保範圍以為徵信，此有被告提出內部權限內授信申請書附表一紙在卷可稽（本院卷㈠第一一０頁），此外，原告向被告申請購買系爭抵押權時，被告亦將系爭抵押權作為上開借款之擔保，察以被告提出之批覆書（本院卷㈠第六九頁），其上載有「借款戶：永華加油站企業（股）。連帶保證人：周淑金、周廖珠英、周德華、周鴻儒、胡維康」，「擔保明細名稱：不動產，設定額三千二百萬元」、「營業單位具體意見：本案借戶提供上述不動產貸款新台幣二千六百萬元，因無力繳息，於八十八年一月六日轉列催收款項，由於無法拍定受償，於九十年十一月二十日呈報預估轉銷呆帳。而本次配合出售不良債權政策，提出欲賣給資產管理公司，惟查若成交，大約僅能收回三成（約七百五十萬元），實損失甚大，現有一買主出面洽談，願清償新台幣一千三百萬元，請求本行抵押權全部讓與，經評估此舉至少可比賣給資產管理公司多收回約五百五十萬元債權，應屬可行」等語，可見被告不論在評估訴外人永華公司邀同周鴻儒、胡維康等人擔任連帶保證人所為之借款放貸，或者是原告申請系爭抵押權之讓與時，均將如附表所示不動產供被告設定之系爭抵押權評估在內，此外，證人陳順和即被告之承辦職員亦於本院審理時到院證述：「（提示本件授信申請書附表，是否你所承作？所稱胡維康等人之不動產設定抵押權是指何？）一、不是我做的。二、擔保永華加油站跟我們借錢」等語（本院卷㈡第三八頁），與前開書證之記載互核相符，足徵訴外人永華公司及周鴻儒、胡維康等所為二千六百萬元之借款應屬系爭抵押權所擔保之範圍至為明顯。
㈤綜上各節以觀，系爭抵押權乃屬本金最高限額抵押權，其所從屬之債權乃依抵押
權設定契約書約定之抵押債務人周鴻儒、胡維康等人在本金最高限額三千二百萬元之限額內，關於現在、將來所負之票據、借款、保證等法律關係所油生之債務及其利息、遲延利息、違約金等，揆諸前揭判決要旨，縱系爭抵押權所擔保之抵押債務人之一的永大公司與被告間並未有任何借款債務，然系爭抵押權所擔保之其餘抵押債務人即周鴻儒、胡維康等人之於上開二千六百萬元借款之保證債務已然發生，因此系爭抵押權所從屬之債權業已存在至為確定，從而，被告抗辯系爭抵押權所從屬債權並未發生云云，顯難遽信。
九、被告另抗辯：兩造成立系爭抵押權讓與之買賣契約時，原告負需提出永華公司與被告間二千六百萬元借款，其借款人及連帶保證人等之同意書之義務，以作為系爭買賣契約之停止條件云云，惟查：
㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第九十九條第一項定
有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。
㈡查原告九十一年十月二十五日申請時所提出之要約，並未以原告負有提出上開二
千六百萬元之借款人永華公司及其連帶保證人胡維康、周鴻儒等人之同意書作為買賣契約效力之停止條件，而被告核准原告之申請後，即於九十一年十一月二十一日以九十一安平字第二四五一號函通知原告，亦未載有原告應提出同意書之語句，此觀之上開申請書及通知函內容至明，則被告此部分抗辯已茲疑義。又查，被告固聲請傳訊證人最初承辦系爭抵押權買賣之被告職員陳順和於本院審理時證稱：「（問：何時告知原告應提出同意書？提出何人之同意書？）一、原告申請時我並未告知要提供同意書，只有告知要報請總行核准，核准後我有告知原告要提出同意書。二、我有告知原告要提出這借保人的同意書，我並未提供永華與被告間的借款契約給原告，因為原告知道有那些借保人」、「（問：既已同意出售抵押權予原告，為何要原告提出抵押權同意書？）因為系爭抵押權是以一千三百萬出售，餘款一千三百萬元，仍得向其於連帶保證人追常，所以必須提出連帶保證人的同意書」等語（本院卷㈡第三八至三九頁），足徵原告申請時確實不知應提出同意書，而被告核准後，依證人之證述有通知原告提出，然因證人乃承辦系爭抵押權之被告職員，所為之證詞難免有所偏頗，尚難遽採。況同意書之提出關係系爭抵押權讓與之買賣契約效力是否成就之重要事項，卻未於被告內部審查之批覆書以及通知原告辦理之函文中有所披露，反觀，被告稱原告於九十二年五月間另以口頭提出申請，則被告於九十二年六月三十日所為之批覆書（本院卷㈠第七一頁）即載有原告應徵提借保人之同意書，則何以被告於九十一年十一月間之審查，並未有此記載，實與常情有違。
㈢再按被上訴人顯已將上訴人之要約予以限制、變更而為承諾，依民法第一百六十
條第二項規定，視為拒絕原要約而為新要約。上訴人既未就被上訴人所為新要約於相當時期內予以承諾，該項新要約即失其效力，被上訴人自可不受其拘束（最高法院八十三年度台上字第一七六二號判決要旨參照）。查倘被告於核准後確有通知原告應提出同意書作為買賣契約效力之停止條件，則同意書之提出乃變更兩造當初合意之系爭買賣契約之內容，應屬新要約，而被告對於原告是否有承諾提出永華公司等之同意書，並未舉證以實其說，原告自不受此新要約即應提出同意書所拘束，亦不影響已成立之買賣契約之效力。
㈣復查被告審查系爭抵押權讓與時，尚與將此不良債權出賣與資產管理公司之回收
成果互為比較，讓與予原告顯較有利，方為之，此觀之上開批覆書之記載即明，此外，抵押權之讓與，並不以抵押債務人同意為要件，因此，被告實無令原告提出同意書之理，雖被告另抗辯依民法第七百五十一條之規定，故應取得永華公司及其連帶保證人之同意書云云，惟按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條固定有明文。又不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條亦有明定。亦即不動產物權之拋棄，除有拋棄之意思表示外，尚須踐行法定登記方式，始生效力。上訴人既未明白表示拋棄抵押權，亦未辦理塗銷抵押權登記手續，自難認已生拋棄抵押權之效力；又民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即與拋棄擔保物權有別（最高法院八十七年度台上字第一四六九號、八十四年度台上字第二０八八號判決要旨參照），經查，被告乃將系爭抵押權讓與原告，以原告交付之價金清償系爭抵押權所擔保之部分債權，乃以實施系爭抵押權以外之方法獲償，揆櫫前揭判決要旨，核與拋棄抵押權之行為迥異，因此，被告爰依民法第七百五十一條之規定認有令原告提出同意書之必要云云，不足採信。
㈤綜上各情以察，被告抗辯原告未依約提出永華公司等人之同意書，系爭抵押權讓
與之買賣契約效力因停止條件未成就致不生效力云云，並未盡舉證之責，尚難遽採為有利於被告之認定。
十、被告第抗辯：原告並未依九十一年十一月二十一日之通知，應於文到十日內繳交一千三百萬元之價金，因此，系爭抵押權讓與之買賣契約不成立云云，惟查：
㈠第按附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力。附終期之法律行為，於期限
屆滿時，失其效力，民法第一百零二條第一、二項分別定有明文；又民法第一百零二條第二項所稱附終期之法律行為，係指約明期限屆滿時，當然失其效力之法律行為而言。本件雙方所訂買賣布疋之契約，約定二十四年六月內出清，不過定明應為履行之期限，並非同條項所稱附終期之法律行為（最高法院二十六年渝上字第一六三號判例要旨參照）。
㈡觀之被告所提出之九十一年十一月二十一日九一安平字第二四五一號通知函（本
院卷㈠第十五頁），固記載「請台端（即原告）於文到十日內來本行辦理抵押債權讓與之手續」等語，惟考究上開「十日」期限之文義乃被告通知原告辦理抵押債權讓與之手續，並未明訂原告應於文到十日內給付一千三百萬元之價金並就讓與系爭抵押權應為之移轉登記之契約義務之履行期限，更非附終期之法律行為，換言之，兩造並未約定原告若未遵期於文到十日內給付價金及辦理抵押權移轉登記，系爭買賣契約即失其效力至為明確，揆櫫前揭條文及判例要旨，被告此部分抗辯，亦難信採。
㈢被告復抗辯：原告因未遵期履行契約義務，系爭抵押權讓與契約業已失其效力，
嗣於九十二年五月間另以口頭申請，兩造乃另就系爭抵押權塗銷達成買賣契約云云，然兩造就系爭抵押權讓與之買賣契約已成立生效，如前所述，原告實無另提出申請之必要外，被告雖提出九十二年六月間所為之批覆書為據（本院卷㈠第七一頁），然上開批覆書乃被告內部文件，既無原告之簽章確認，且被告就原告另以口頭提出申請乙節均未提出證據以實其說外，因此，尚難憑此遽採為有利被告之認定。
十一、綜上，原告於九十一年十月二十五日向被告申購原為第三人周鴻儒、胡維康所有如附表所示不動產提供與被告設定之系爭抵押權以及被對第三人周鴻儒、胡維康等之債權金額二千六百萬元中之一千三百萬元債權之抵押權讓與及債權買賣關係業已有效成立，原告亦依約繳交一千三百萬元之價金，此有原告提出之支票四紙為證（本院卷㈠第十七至十八頁），並經本院向彰化銀行永康分行查詢屬實，有該行九十二年八月一日彰永康字第一五四九號函在卷可考，復為被告所不爭執（本院卷㈠第五二至五四、六一頁），則依買賣契約之約定，被告即負有讓與系爭抵押權予原告之履行義務，從而，原告提起本件訴訟，求為判決如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。
十二、末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院八十五年台上字第二００九號判決要旨參照）。查本院審理結果認原告主張之先位聲明有理由，而予准許，即無庸就備位聲明，再為准駁之必要。
十三、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 陳杰正~B 法 官 黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日~B 法院書記官 陳美虹