臺灣台南地方法院民事判決 九十二年度重訴字第二八九號
原 告 乙○○訴訟代理人 林華生律師被 告 丙○○訴訟代理人 顏宏斌律師被 告 甲○○ 住右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告甲○○應將附表一所示不動產之所有權移轉登記予以塗銷。
被告丙○○應將附表二所示不動產之抵押權設定登記及附表三所示不動產之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）坐落台南市○區○○段二三０之七一地號土地上之第一二七一、一二七二及一二七三建號之三間房屋（下稱：系爭房屋），原為原告所有，被告甲○○係原告之長子，因投資股票買賣失敗，竟藉原告於九十年十二月十八日在台南醫院住院開刀，及至成大醫院作化學治療，至九十一年八月三日結束療程期間，與其配偶翁富珍，共同竊取系爭房屋之所有權狀及原告之印鑑章，偽造原告贈與被告甲○○之文書，向台南市東南地政事務所（下稱：東南地政）辦理以贈與為原因之所有權移轉登記（如附表一所示）。
（二）被告丙○○為被告甲○○之好友，被告甲○○因恐已登記其名義所有之系爭房屋，遭其他債權人聲請法院查封，乃與被告丙○○謀議，而於九十二年三月五日虛偽設定債權額新台幣（下同）七百萬元之抵押權（如附表二所示，下稱：系爭抵押權）予被告丙○○，繼於同年月二十五日通謀虛偽買賣，將系爭房屋連同基地，全部移轉登記為被告丙○○所有（如附表三所示）。
（三）被告間通謀虛設系爭抵押權及買賣之事實，被告丙○○均向原告告白，稱此目的在幫忙被告甲○○保住房屋而已，因甲○○已躲債畏罪逃亡，自願將系爭房屋返還原告，乃於取得他項權利證明書後，即自動交與原告，以示誠意，並交代其委辦之土地代書邱瀞葵，逕將系爭房屋所有權狀交由原告領取。
詎事後被告丙○○竟利慾薰心，不但拒絕協辦系爭房屋之抵押權塗銷及所有權移轉登記，甚至起訴請求原告返還上開權狀（鈞院九十二年南簡字第八三八號返還占有物事件）。
（四）被告丙○○於九十二年五月三十日委請律師通知台灣固網股份有限公司（下稱：台灣固網）主張其所租賃坐落台南市○○街○○○號二樓之房屋，已歸其所有，要求該台灣固網遷讓返還房屋，事為台灣固網向原告質疑，因租賃合約第十五條約定：「甲方（原告）應擔保乙方（台灣固網）於本租約簽訂後就標的物有完整之使用，收益權利，如因‧‧‧甲方就標的物與他人涉訟‧‧‧或其他影響乙方使用、收益權利之情事，甲方應於事由發生之日起三日內，以書面告知乙方‧‧‧。如該影響乙方權利之事由，自發生之日起柒日內仍無法排除時，乙方得終止本契約，並請求加倍返還已付之租金。」原告不諳法律，經友人（亦不甚諳法律）建議：應主動退還租金，以免遭加倍返還已付租金之處罰，才以上開存證信函表示房屋既已非原告名義所有（被告兒子偽造文書移轉，不便明言，但亦未指明已轉賣被告丙○○），乃先主動退還租金，以免遭處罰之危險，原告並無同意系爭房屋贈與被告甲○○，亦不同意轉賣被告丙○○。
（五）被告甲○○偽造不實之贈與契約，將系爭房屋移轉登記為其所有，應不生效力，爰依物上請求權及侵權行為回復原狀之法律關係，請求塗銷如附表一所示之登記，又被告間通謀虛偽意思表示，虛設系爭抵押權及買賣之行為，均屬無效，爰本於所有權之法律關係，請求塗銷如附表二、三所示之登記。
三、證據：提出建築改良物登記簿三件、土地登記謄本一件、建物登記謄本、東南地政審查異動索引各三件、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地所有權狀各一件、建物所有權狀三件、委任書、印鑑登記證明申請書、行政院衛生署台南醫院診斷證明書、病歷摘要、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書、不動產買賣合約書、存證信函、和解書、租賃契約各一件（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人吳仙琴、張國章、黃玠庸。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序到庭所為陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告即伊父親因患有癌症，故贈與伊系爭房屋，原告係將相關資料交予伊配偶翁富珍再轉交伊前往稅捐機關辦理贈與事宜，至於為何事後變成在地政機關辦理贈與，伊並不清楚。又伊雖於九十二年十二月二十三日與配偶翁富珍及證人張國璋、黃玠庸，回原告住處向原告認錯，然當時僅係承認股票投資賠錢，希望原告能幫忙處理債務，並無承認有何偷辦系爭房屋贈與及變賣原告名下財產之情事。
（二）伊因投資股票賠錢，乃於九十二年二月底的某日晚上，約被告丙○○至伊位於台南市○○路之租屋處，並表明出售系爭房屋，當晚被告丙○○答應以一千六百萬元購買，其中，由被告丙○○代為清償伊積欠銀行之九百萬元抵押債務，在買賣過程中，伊應被告丙○○之要求先將系爭房屋辦理七百萬元之抵押權登記予被告丙○○，而餘款七百萬元之支付方式，由被告丙○○於三月三日，先行支付四百萬元，系爭房屋過戶完成，給付二百萬元，另一百萬元的部分，則充當增值稅。有關四百萬元部分，因被告丙○○前於九十一年十二月間，整修伊經營的托兒所，伊尚積欠被告丙○○工程款一百萬元，先扣抵一百萬元，另於九十二年三月三日，被告丙○○之友人匯款一百三十萬元至伊帳戶，此外，被告丙○○於九十二年一月初，在伊租屋處，將分別為一百萬、六十七萬元之二張支票借予伊，事後伊將上開二張支票退還被告丙○○，被告丙○○於九十二年四月初，另交付伊一張一百六十七萬元的本票，同年五月初，被告丙○○在大陸以三十八萬八千元人民幣換回該張本票，伊並無向被告丙○○索取不足的餘額三萬元。
貳、被告丙○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）伊於九十一年年底，幫被告甲○○經營的托兒所做增建工程，被告甲○○積欠伊一百萬元工程款，又伊於九十一年年底，在被告甲○○經營的托兒所，將金額分別為一百萬元、六十七萬元之二張借予被告甲○○，被告甲○○共積欠伊二百六十七萬元，被告甲○○為清償債務，乃於九十二年二月底某日晚上，約伊至被告甲○○之租屋處，表明以每坪十萬元左右之價格出售系爭房屋，並無明確約定總價金，因伊資金不足，乃與友人許長生共同出資向被告甲○○購買系爭建物，在三月三日左右，伊至被告甲○○之租屋處約定總價金為一千六百萬元，其中，被告甲○○以系爭房屋設定抵押權予銀行所積欠之九百萬元債務，由伊與許長生代為清償，餘款七百萬元部分，分四百萬元、三百萬元支付。有關四百萬元部分，先抵充被告甲○○積欠之一百萬元工程款，又伊於三月三日匯款一百三十萬元予被告甲○○，再抵充上開一百萬元、六十七萬元二張支票之借款，伊另給付現金三萬元之餘款，湊足四百萬元；有關三百萬元部分，扣除系爭房屋之增值稅八十五萬元，另外被告甲○○於九十二年在三月中旬前往大陸時，伊簽發一張一百六十七萬元本票借予被告甲○○，當系爭房屋辦理送件過戶時，伊在大陸深圳以人民幣三十八萬八千元換回該張本票。
（二）原告前於九十年六月一日將附表一編號一所示之房屋二樓，出租予台灣固網公司，然原告事後將上開租賃物之所有權人已移轉予被告丙○○一事，通知台灣固網公司，並同意由被告丙○○收取租金，可知系爭房屋之所有權人為被告丙○○，又被告丙○○因善意的信賴地政機關於系爭不動產之登記，而對原為被告甲○○所有之系爭房屋加以買受及設定抵押權，依土地法第四十三條之規定，自須受到保障。
三、證據：提出台灣固網公司九十二年六月三十日台固系（九二）字第０三二五號函影本一件為證。
丙、本院依職權訊問證人邱瀞葵，並向東南地政調取系爭房屋如附表一、二、三所示之所有權移轉登記及抵押權設定登記資料，及調取本院九十二年度南簡字第八三八號返還占有物案卷。
理 由
一、被告甲○○受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：系爭房屋原為其所有，被告甲○○係其長子，因投資股票買賣失敗，竟趁其於九十年十二月十八日至九十一年八月三日之就醫期間，與其配偶翁富珍，共同竊取系爭房屋所有權狀及印鑑章，而於九十一年五月十五日，由被告甲○○向東南地政辦理以贈與為原因之所有權移轉登記（如附表一所示）；又被告甲○○因恐已登記伊名義之系爭房屋，遭其他債權人查封，乃與被告丙○○謀議，將系爭房屋虛偽出賣並設定抵押權予被告丙○○，而於九十二年三月五日虛偽設定債權額七百萬元之系爭抵押權（如附表二所示），繼於九十二年三月二十五日，虛偽辦理以買賣為原因之所有權移轉登記（如附表三所示），則被告甲○○偽造不實之贈與契約，將系爭房屋移轉登記為伊所有，爰依物上請求權及侵權行為回復原狀之法律關係，請求塗銷如附表一所示之贈與登記，又被告間通謀虛偽意思表示，虛設系爭抵押權及系爭買賣之行為，均屬無效，爰本於所有權之法律關係，請求塗銷如附表二所示之抵押權設定登記及如附表三所示之所有權移轉登記等語。
三、被告甲○○抗辯：原告因患有癌症，故贈與伊系爭房屋，伊雖於九十二年十二月二十三日與配偶翁富珍及證人張國璋、黃玠庸，回原告住處向原告認錯，然當時僅係承認股票投資賠錢，希望原告能幫忙處理債務，並無承認有何偷辦系爭房屋贈與及變賣原告名下財產之情事，又伊與被告丙○○就系爭房屋之抵押權設定及買賣，均屬真實等語；被告丙○○則以：伊與被告甲○○就系爭房屋並無通謀虛偽設定抵押權及買賣之情事；又原告事後將附表一編號一所示房屋二樓租賃物之所有權人已移轉予被告丙○○一事，通知台灣固網公司，並同意由被告丙○○收取租金，可知系爭房屋之所有權人為被告丙○○；再者，被告丙○○因善意的信賴地政機關於系爭不動產之登記，而對被告甲○○所有之系爭房屋加以買受及設定抵押權，依土地法第四十三條之規定，自須受到保障等語，資為抗辯。
四、本件有關原告主張：系爭房屋原為原告所有，被告甲○○於九十一年五月十五日，向東南地政辦理如附表一所示以贈與為原因之所有權移轉登記，又於九十二年三月五日設定如附表二所示之系爭抵押權登記予被告丙○○，及於九十二年三月二十五日，辦理如附表三所示以買賣為原因之所有權移轉登記予被告丙○○一節，業據其提出建築改良物登記簿、建物登記謄本、東南地政審查異動索引各三件、他項權利證明書、抵押權設定契約書各一件、建物所有權狀三件（以上均為影本）為證（見本院卷第七至十五、十八至三四、三六至三八頁），並經本院依職權向東南地政調取系爭房屋如附表一至三所示之登記申請書及附件，核閱屬實（見本院卷第五四至五四之七頁），且為被告所不爭執，則原告此部分主張之事實，堪信為真實。
五、原告又主張：被告甲○○因投資股票買賣失敗，竟與其配偶翁富珍，趁其於九十年十二月十八日至九十一年八月三日之就醫期間，共同竊取系爭房屋所有權狀及印鑑章，而於九十一年五月十五日，由被告甲○○向東南地政辦理以贈與為原因之所有權移轉登記；又被告甲○○因恐已登記伊名義之系爭房屋，遭其他債權人查封，乃與被告丙○○謀議，將系爭房屋虛偽出賣並設定抵押權予被告丙○○一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實即應負證明之責，倘無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實非真正，即應為被告不利益之裁判（最高法院十八年上字第二八五五號、三十二年上字第三一六五號、六十九年臺上字第三五四六號判例、九十一年度台上字第四六三號判決意旨參照）。查系爭房屋原為原告所有，被告甲○○於九十一年五月十五日向東南地政辦理以贈與為原因之所有權移轉登記一節，業如前述，被告甲○○雖辯稱：系爭不動產乃伊父親即原告所贈與云云，然此既為原告所否認，揆諸前揭判決意旨，依舉證責任分配原則，自應轉換由被告甲○○就所抗辯之事實負舉證責任，合先敘明。
（二）經查：本件原告主張被告甲○○與其配偶翁富珍，共同竊取系爭房屋所有權狀及印鑑章，而虛偽辦理如附表一所示之贈與登記一節，業據提出委任書、印鑑登記證明申請書各一件為證（見本院卷第八六至八八頁）。雖被告甲○○辯稱：原告因患有癌症，故贈與伊系爭房屋云云，然者，原告如因罹患癌症，而有生前處分財產之計劃，當就全部財產為一全盤分配，自不可能單就系爭房屋贈與被告甲○○一人才是，況被告甲○○已因買賣股票而負債累累，原告豈有再將系爭房屋贈與予被告甲○○之可能？又被告甲○○自陳：原告將系爭房屋之相關資料交予伊配偶翁富珍再轉交伊前往稅捐機關辦理贈與事宜，至於為何事後變成在地政機關辦理贈與，伊並不清楚云云（見本院卷第一０五頁），惟查，被告甲○○之配偶於九十一年五月八日，以原告之受任人資格，向台南市南區戶政事務所申請核發原告之印鑑登記證明，有前揭委任書及印鑑登記證明申請書可參，復由被告甲○○於九十一年五月九日，以本人名義持以向台南市東南地政事務所辦理系爭房屋如附表一之贈與登記，亦有建築改良物贈與所有權移轉契約書一件在卷可稽（見本院卷第五四之五至五四之六頁），則原告如確有將系爭房屋贈與被告甲○○之真意，並提供系爭房屋贈與所須之相關資料予被告甲○○憑以辦理，則被告甲○○就系爭房屋辦理如附表一之贈與登記細節理當知之甚稔，豈有不知情之可能？已難信被告甲○○所執之辯解為真實。
（三）又被告甲○○事後已向原告坦承有竊取原告之印鑑及系爭房屋之資料辦理如附表一之贈與登記，並請求原告原諒一節，此據證人即被告甲○○之母親余吳仙琴證稱：「被告甲○○知道我在查失竊的持股憑證與建物權狀時，他於九十二年二月二十三日親自來跟我們坦承他因為玩股票輸錢才不得已竊取，當時還有被告甲○○自己找來的證人在場，系爭房屋我跟我先生並沒有同意要贈與給被告甲○○」等語（見本院卷第一０六頁），證人即被告甲○○之友人張國章證稱：「我與原告及被告甲○○都是很熟的朋友，九十二年二月二十三日，被告甲○○與他的配偶邀請我一同回他家去，他怕將竊取的真相告知他父親，他父親身體會受不了，當時被告甲○○與他的配偶有向原告下跪認錯，他有將他所竊取辦理贈與登記的事告訴原告」等語（見本院卷第一０七頁）；證人即被告甲○○之姊夫黃玠證稱：「九十年二月二十二日晚上，被告甲○○打電話叫我到他夏林路的租屋處，他說他玩股票輸了很多錢，他怕原告身體會受不了，叫我明天陪他去跟我岳父認錯及求情，隔天早上八、九點左右，我與原告及張國章在樓下，被告與其配偶一起來看到我岳父就跪下認錯，說他們玩股票輸了很多錢，然後將我岳父、岳母名下財產拿去抵押借款、變賣，我岳父質疑系爭房屋並非被告甲○○的名義，如何能夠辦理抵押借款，被告甲○○就坦承說他們有去偷辦贈與」等語，互核相符，雖被告甲○○否認上開證人之證詞，辯稱：伊於九十二年十二月二十三日與配偶翁富珍及證人張國璋、黃玠庸，回原告住處向原告認錯，然當時僅係承認股票投資賠錢，並無承認竊取原告之印鑑，辦理系爭房屋之贈與登記云云，然查，本件原告及證人余吳先琴為被告丙○○之父母，而證人張國章、黃國庸，亦係被告甲○○所信賴而邀同陪伊返回向原告認錯之親友，衡情，原告及證人余吳先琴、張國章、黃玠庸當無構詞誣陷被告甲○○之理，是證人上開所證應屬真實可信，準此，被告甲○○辯稱系爭房屋係原告所贈與云云，顯與事實不符，自無可採。
（四）按抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，為抵押權成立上之從屬性，易言之，抵押權所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，即可謂違反抵押權設定之從屬性而無效（最高法院九十二年度台上字第二二四六號判決意旨參照）。查被告甲○○於九十二年三月五日將系爭房屋設定權利價值七百萬元之系爭抵押權予被告丙○○（詳如附表二所示），此固有前揭建物登記謄本三件可參，然被告甲○○之所以將系爭房屋設定系爭抵押權予被告丙○○，係為避免系爭房屋遭被告甲○○之其他債權人查封，被告二人間並無系爭抵押權擔保之債權存在一節，業據證人即承辦代書邱瀞葵到庭證稱：「系爭房屋之設定抵押是我辦理的，系爭房屋設定抵押，並沒有擔保的債權存在，他們二人之所以這樣做，純粹是為了避免系爭房屋遭被告甲○○之債權人查封」等語明確（見本院卷第四九頁），且於本院台南簡易庭九十二年度南簡字第八三八號返還占有物事件，亦一致證稱：「系爭房屋先辦過戶，是甲○○過戶給原告（即被告丙○○），稅率是用自用住宅稅率，依地政機關辦理過戶作業，需要三星期的時間，雙方考慮甲○○本身有很多債務，怕被其他債權人查封，所以要求先辦理抵押權設定」等語（見該卷九十二年八月七日筆錄），參諸卷附系爭抵押權登記資料所示（見本院卷第五四之二五至五四之三一頁），系爭抵押權所擔保七百萬元債權之原因發生日期及系爭抵押權登記日期均為九十二年三月五日，然被告甲○○早於九十二年三月三日即將系爭房屋出賣予被告丙○○，並於同年月二十五日完成所有權移轉登記（詳如附表三所示），此亦有卷附系爭房屋以買賣原因之所有權移轉登記資料一件在卷可憑（見本院卷第五四十三至五四之十七頁），可徵，被告甲○○係先將系爭房屋出售後，再設定系爭抵押權予被告丙○○甚明，準此，被告丙○○既已向被告甲○○買受系爭房屋，並向地政機關申請辦理所有權移轉登記，被告丙○○本可預期取得系爭房屋之所有權，然被告竟於二日後，又於系爭房屋設定系爭抵押權，屆時被告丙○○將同時擁有系爭房屋之所有權及抵押權，則被告丙○○取得系爭抵押權顯無實益，此等權利之取得方式，顯有違常情？是證人邱瀞葵上開所證被告係為避免系爭房屋辦理所有權移轉登記期間，遭被告甲○○之其他債權人查封系爭房屋，故由被告謀議先行設定系爭抵押權等語，自屬真實可信；況被告甲○○亦自承：「我怕在辦理買賣的過程中，被其他債權人查封，所以系爭房屋先辦理買賣再辦理抵押登記」等語屬實（見本院卷第七０頁），此外，被告丙○○亦未能舉證系爭抵押權有何擔保七百萬債權存在之情事，堪認系爭抵押權並無擔保之債權存在，揆諸前揭判決意旨，系爭抵押權因違反其成立之從屬性，應屬無效。
（五）被告甲○○於九十二年三月三日將系爭房屋出賣予被告丙○○，並於同年月二十五日辦理所有權移轉登記一節，此固有前揭建物登記謄本三件可按，雖被告均辯稱系爭房屋之買賣為真實云云。惟查，被告就系爭房屋買賣之細節，經本院隔離訊問後，被告甲○○辯稱：「我今年（九十二年）二月初，『因為股票市場賠錢』，所以資金有問題，在二月底的某日晚上，我與被告丙○○商量將系爭房屋賣給他，商量的地點是在我夏林路的租屋處，『當晚』最後他終於答應要以一千六百萬元要向我購買，其中有關四百萬元價金部分‧‧‧，被告丙○○在今年一月初借給我二張支票，金額分別為一百萬、六十七萬元，當時也是丙○○拿到我的『租屋處』給我的，後來我把『這二張票又還給丙○○』，在今年四月初，他在我夏林路租屋處交付我一張一百六十七萬元的本票，後來在五月初的時候我人在大陸，丙○○拿了三十八萬八千元人民幣換回這張一百七十六萬元的本票，『不足的三萬元我就沒有向他要了』‧‧‧」云云；被告丙○○則辯稱：「我在九十一年年底時，幫被告甲○○的托兒所做增建工程，他欠我一百萬元，又在九十一年年底時，向我借了一張六十七萬元、一張一百萬元的支票，當時是我把這二張支票拿到被告甲○○經營的『托兒所』給他，所以他一共欠我二百六十七萬元，他『為了清償我的債務』，才把系爭房屋賣給我，在今年二月底的時候，他叫我去他夏林路的家裡，他當時只說要以每坪十萬元左右賣給我，並沒有明確約定總價，三月三日左右，我到他夏林路家裡約定買賣價金一千六百萬元，因為之前我借給他的一張一百萬元的支票，在今年二月二十八日到期，六十七萬元的支票是三月三日到期，一百萬元的支票，他有去展期，六十七萬元的支票，最後是由他的父親幫忙付款，其中有關四百萬元價金部分，抵我一百萬元的工程款、三月三日我匯一百三十萬元給被告甲○○，另外在抵之前的一張一百萬元的支票及六十七萬元的支票，後來『我還有給他現金三萬元』，湊足四百萬元，另外被告甲○○在三月中旬要去大陸的時候，急需用錢，我開了一張一百六十七萬元的本票給他，後來等到土地辦理送件過戶時，我在大陸深圳拿人民幣三十八萬八千元給他，同時拿回一百六十七萬元的本票」云云（見本院卷第六八至七十頁），則對照被告二人上開所供情節，關於１‧被告甲○○出賣系爭房屋之動機？；被告甲○○係辯稱伊因投資股票賠錢，始將系爭房屋出買予被告丙○○云云，被告丙○○則辯稱：被告甲○○為清償積欠伊二百六十七萬元債務，始將系爭房屋出買予伊云云；２‧系爭房屋買賣成立日期？被告甲○○辯稱：被告丙○○於九十二年二月底當晚，答應以一千六百萬元購買系爭房屋云云，被告丙○○則辯稱：在九十二年二月底時，被告甲○○只說要以每坪十萬元左右出售系爭房屋，並沒有明確約定總價，伊於三月三日左右，至被告甲○○之租屋處約定買賣價金一千六百萬元云云；３‧甲○○向被告丙○○借用金額分別為一百萬、六十七萬元二紙支票充當買賣價金之過程？被告甲○○辯稱：當時被告丙○○拿到伊租屋處而交付，後來伊將此二張支票退還被告丙○○云云，被告丙○○則辯稱：被告甲○○向伊借了一張六十七萬元、一張一百萬元的支票，伊把這二張支票拿到被告甲○○經營的托兒所交付，而一百萬元的支票，在今年二月二十八日到期，被告甲○○有去展期，六十七萬元的支票是三月三日到期，最後由原告幫忙付款云云，４‧被告丙○○是否支付買賣價金之餘款現金三萬元？被告甲○○辯稱：伊未向被告丙○○索討餘款三萬元云云，被告丙○○則辯稱：伊事後已給付三萬元現金予被告甲○○云云，可徵被告二人就系爭房屋之買賣過程之陳詞，有諸多不一致之處，是被告辯稱系爭房屋為真實買賣云云，自難採信。參以，證人邱瀞葵亦證稱：「系爭房屋之買賣是我辦理的。我在辦理的時候，我之所以在土地登記申請書上代理人處蓋章，是因為我覺得本件根本沒有實際的交易，系爭房屋沒有買賣價金的交付，純粹是為了避免系爭房屋遭被告甲○○之債權人查封」等語明確，從而，被告二人就系爭房屋既無實質買賣關係且無移轉所有權之真意，則被告虛偽買賣並辦理如附表三所示之所有權移轉登記，自屬無效。
（六）被告丙○○雖另辯稱：原告事後將附表一編號一所示房屋二樓租賃物之所有權人已移轉予被告丙○○一事，通知台灣固網公司，並同意由被告丙○○收取租金，可知系爭房屋之所有權人為被告丙○○，又被告丙○○因善意的信賴地政機關於系爭不動產之登記，而對被告甲○○所有之系爭房屋加以買受及設定抵押權，依土地法第四十三條之規定，自須受到保障云云。經查，原告前於九十年六月一日將附表一編號一所示之房屋二樓，出租予台灣固網公司，並以九十二年六月五日台南二十九支郵局第二五六號存證信函通知台灣固網公司，自九十二年四月三日起，上開租賃物之所有權人已移轉為被告丙○○一節，此固有卷附租賃契約、台灣固網九十二年六月三十日台固系（九二）字第０三二五號函影本各一件可按（見本院卷一０九、一一三至一一四頁），然被告間之系爭房屋買賣係屬虛偽而無效一節，業如前述，被告丙○○本非系爭房屋之所有權人，自不因原告有告知台灣固網公司改由被告丙○○收取租賃物租金之情事，而得遽認被告丙○○即為系爭房屋之所有權人。至於，土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記善意取得土地權利之第三人而設，於瑕疵登記之當事人間，並無該條規定之適用，真正權利人仍得本於瑕疵之登記原因，對登記名義人而為主張，又不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，依有效之法律行為而取得不動產物權者而言，本件被告丙○○形式上雖取得系爭房屋所有權之登記，然此非基於伊與被告甲○○間之真正意思合致所為之有效行為，已如前述，自不生土地法第四十三條所定登記有絕對效力，應受保護之問題，乃屬當然。
六、綜上所述，系爭房屋原為原告所有，被告甲○○竊取原告之印鑑及系爭房屋之資料辦理如附表一所示之贈與登記，該贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，應屬無效，又系爭抵押權，並無擔保之債權存在，則系爭抵押權因違反其成立之從屬性，自屬無效，再者，被告二人間就系爭房屋之買賣關係不存在，亦無物權變動之移轉合意，則系爭房屋所有權移轉登記，既係依不存在之法律關係而辦理，自亦不生物權移轉之效力，是以，原告仍為系爭房屋之真正所有權人，而被告甲○○所為如附表一所示之贈與登記，被告丙○○所為如附表二所示之系爭抵押權設定登記及如附表三所示之不動產所有權移轉登記，致客觀上顯示被告甲○○前為系爭房屋之所有權人，被告丙○○現為系爭房屋之所有權及抵押權人，此等權利之宣示存在，自屬有妨害原告所有權之行使，從而，原告本於民法七百六十七條所有權之法律關係，請求被告甲○○塗銷如附表一所示之贈與登記，被告丙○○塗銷如附表二所示之抵押權設定登記及如附表三所示之所有權移轉登記，即屬有據，應予准許。末按重疊合併，謂原告本於數種請求或權利對於同一被告，主張其可得兩立之請求，以單一之聲明要求法院為同一之判決，查原告於本件訴訟中合併主張物上請求權及侵權行為回復原狀之請求權，訴請被告甲○○塗銷如附表一所示之贈與登記（見本院卷第四頁背面），此即為學說上所謂「訴之重疊合併」，茲本院既認原告此部分主張民法第七百六十七條之物上請求權已有理由，則就其主張另一侵權行為回復原狀之請求權，即不予審究，附此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官 李文賢~B法 官 王國忠~B法 官 張銘晃右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日~B法院書記官 鄭吉裕~F0~T40
┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬──────────────────┬─────────────┬───┬──────┬───┬─────┤│編│房 屋 建 號│面 積│權 利│收 件│登 記│登 記││ ├───┬────┬─────────┼─────────────┤ │ │ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 （ 建 號 ）│平 方 公 尺│範 圍│字 號│原 因│日 期│├─┼───┼────┼─────────┼─────────────┼───┼──────┼───┼─────┤│ │台南市○○ 區○○○段○○○○號 │總面積：一百零四點二四平方│全 部│台南市東南地│贈 與│九十一年五││一│ │ │建物門牌： │ 公尺 │ │政事務所九一│（贈與│月十五日 ││ │ │ │台南市○○街○○號│一層：五十二點一二平方公尺│ │年東資字第０│人：余│ ││ │ │ │ │二層：五十二點一二平方公尺│ │八九二五０號│家濟；│ ││ │ │ │ │附屬建物： │ │ │受贈人│ ││ │ │ │ │陽台：七點四二平方公尺 │ │ │：余奇│ ││ │ │ │ │ │ │ │璋） │ │├─┼───┼────┼─────────┼─────────────┼───┼──────┼───┼─────┤│ │台南市○○ 區○○○段○○○○號 │同右 │同右 │同右 │同 右│同右 ││二│ │ │建物門牌： │ │ │ │ │ ││ │ │ │台南市○○街四二之│ │ │ │ │ ││ │ │ │一號 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────────┼─────────────┼───┼──────┼───┼─────┤│ │台南市○○ 區○○○段○○○○號 │總面積：一百零三點零二平方│同右 │同右 │同 右│同右 ││三│ │ │建物門牌： │ 公尺 │ │ │ │ ││ │ │ │台南市○○街○○號│一層：五十一點五一平方公尺│ │ │ │ ││ │ │ │ │二層：五十一點五一平方公尺│ │ │ │ ││ │ │ │ │附屬建物： │ │ │ │ ││ │ │ │ │陽台：七點三三平方公尺 │ │ │ │ │└─┴───┴────┴─────────┴─────────────┴───┴──────┴───┴─────┘~F0~T40
┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├───┬────┬────┬───┬─────────┬────┬──────┬────┬──────┬───┤│登 記│權 利 人│債 務 人│權 利│收 件│設 定 權│登 記│權 利│存 續│共同擔││次 序│ │ │種 類│字 號│利 範 圍│日 期│價 值│期 間│保建號│├───┼────┼────┼───┼─────────┼────┼──────┼────┼──────┼───┤│003-00│丙 ○ ○│甲 ○ ○│抵押權│台南市東南地政事務│全部 │九十二年三月│新台幣七│九十二年三月│如附表││0 │ │ │ │所九二年東資字第０│ │五日 │百萬元 │五日至九十二│一所示││ │ │ │ │二六七七０號 │ │ │ │年四月五日 │之建物│└───┴────┴────┴───┴─────────┴────┴──────┴────┴──────┴───┘~F0~T40
┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表三： │├─┬──────────────────┬─────────────┬───┬──────┬───┬─────┤│編│房 屋 建 號│面 積│權 利│收 件│登 記│登 記││ ├───┬────┬─────────┼─────────────┤ │ │ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 （ 建 號 ）│平 方 公 尺│範 圍│字 號│原 因│日 期│├─┼───┼────┼─────────┼─────────────┼───┼──────┼───┼─────┤│ │台南市○○ 區○○○段○○○○號 │總面積：一百零四點二四平方│全 部│台南市東南地│買 賣│九十二年三││一│ │ │建物門牌： │ 公尺 │ │政事務所九二│ │月二十五日││ │ │ │台南市○○街○○號│一層：五十二點一二平方公尺│ │年東資字第０│ │ ││ │ │ │ │二層：五十二點一二平方公尺│ │三七四八０號│ │ ││ │ │ │ │附屬建物： │ │ │ │ ││ │ │ │ │陽台：七點四二平方公尺 │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────────┼─────────────┼───┼──────┼───┼─────┤│ │台南市○○ 區○○○段○○○○號 │同右 │同右 │同右 │同 右│同右 ││二│ │ │建物門牌： │ │ │ │ │ ││ │ │ │台南市○○街四二之│ │ │ │ │ ││ │ │ │一號 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────────┼─────────────┼───┼──────┼───┼─────┤│ │台南市○○ 區○○○段○○○○號 │總面積：一百零三點零二平方│同右 │同右 │同 右│同右 ││三│ │ │建物門牌： │ 公尺 │ │ │ │ ││ │ │ │台南市○○街○○號│一層：五十一點五一平方公尺│ │ │ │ ││ │ │ │ │二層：五十一點五一平方公尺│ │ │ │ ││ │ │ │ │附屬建物： │ │ │ │ ││ │ │ │ │陽台：七點三三平方公尺 │ │ │ │ │└─┴───┴────┴─────────┴─────────────┴───┴──────┴───┴─────┘