臺灣臺南地方法院民事判決 92年度重訴字第349號原 告即反訴被告 台南縣衛生局法定代理人 己○○訴訟代理人 張文嘉律師被 告即反訴原告 添富電機股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林世芬律師被 告 國勢企業有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 侯清治律師上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國94年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣玖佰零玖萬貳仟貳佰柒拾壹元，及被告添富電機股份有限公司自民國92年10月22日起、被告國勢企業有限公司自民國92年10月17日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰貳拾陸萬肆仟壹佰貳拾壹元，及民國92年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決本訴原告勝訴部分於原告以新台幣參佰零參萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣玖佰零玖萬貳仟貳佰柒拾壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決反訴部分於反訴原告以新台幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳佰貳拾陸萬肆仟壹佰貳拾壹元，為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：【原起訴訴之聲明有三項，嗣於93年5月17日具狀及94年3月14日當庭撤回第二、三項，並於辯論終結後之94年5月24日具狀撤回對被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人之訴】被告應連帶給付原告新台幣（下同）18,663,085元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
（二）反訴部分：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）本訴部分：⒈原告於87年12月14日與被告簽訂工程契約及連帶保証契約
（下稱系爭工程契約），將「台南縣衛生局辦公大樓水電工程」委由被告添富電機股份有限公司（下稱被告添富公司）承作，被告國勢企業有限公司（下稱被告國勢公司）為連帶保証廠商。而被告添富公司承作之工程，原告發現有甚多瑕疵，經委託台灣省電機技師公會鑑定結果，關於電氣設備工程方面共有45項缺失，關於發電機設備工程方面共有7項缺失，關於給排水弱電排風工程方面共有30項缺失，關於消防設備工程方面共有7項缺失。
⒉原告發現被告添富公司承作之工程有多項瑕疵後，曾要求
其改善，惟被告添富公司雖曾進行改善，但經複驗仍未合格，最後被告添富公司終於拒不出面，原告轉而要求保証廠商即被告國勢公司改善，國勢公司曾著手改善，然因瑕疵項目太多，國勢公司難以逐一改善，在改善一部分瑕疵後遂不願再繼續改善。剩餘尚未改善部分即為前述鑑定報告書所列有缺失項目，該有缺失項目因廠牌不符或與設計不符、施工不良、品質不符等因素，為安全上之考量，有必要拆除重做，因此各有缺失之單項全部均不能計價，依系爭工程契約第19條「工程驗交」第四項２⑵之規定：「如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款」，除追回已付款項外，應再處罰單項金額三倍之罰款，而依前述鑑定報告書所列缺失項目之契約金額合計為4,785,407元，已付款項為4,306,864元，則處三倍罰款之金額為14,356,221元，故原告得請求被告連帶給付4,306,864元（即瑕疵部分已付款項）及14,356,221元（即瑕疵部分按契約金額計算三倍之罰款）。
⒊對被告抗辯之陳述：
⑴就系爭工程是否完工部分：
①系爭工程合約第十一條第二項第１、２款規定：「本工
程自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監工人員核符簽認後，送請甲方於七日內付款」、「估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後，於七日內一次無息結付尾款」，第十九條第一、四項規定：「工程完工：工程依本契約施工完竣後，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方監工人員勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應在五日內以書面通知甲方派員驗收」、「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。複驗以一次為限。但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制」、「本工程驗收合格後，乙方應依照甲方指定的接管單位辦理點交，因非歸責乙方的責任，該接管單位有異議或籍故拒絕或拖延時，甲方應負責處理，並應在驗收後三十日內處理完畢，否則應由甲方自行接管。如甲方逾期不處理或不自行接管者，乙方視同已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，甲方不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由」。由上述規定可知，「估驗」與「工程完工」有別，而「工程完工」又與「驗收」有別，原告之前雖已支付添富公司多期款項，但不能因此而謂系爭工程已全部完成。
②被告添富公司主張90年4月25日已完成驗收，原告對此
否認，且被告不能提出已完成驗收之証明文件，故被告之主張不可採。且下列証據可証明被告於90年4月25日未通過驗收：①90年5月18日原告以新營郵局第217號存証信函通知被告添富公司改善施工瑕疵。②因被告添富公司經通知而不出面改善瑕疵，原告承辦人員簽請上級同意改通知保証人即被告國勢公司接手改善。③90年7月13日原告通知被告國勢公司履行保証責任。④原告於90年8月2日以90衛行字第21243號函通知被告國勢公司改善日期自90年7月15日起至90年8月18日計35日曆天⑤被告國勢公司獲原告接辦之通知後，先出面與原告會勘瑕疵項目，並斥資一百五十萬元進行改善，此為被告國勢公司所自承，足見90年4月25日並未通過驗收。
③因添富公司未依原告通知向世華銀行申請展延保証期限
，而系爭工程仍有諸多瑕疵尚未通過驗收，故原告於九十年七月十三日通知國勢公司履行保証責任，國勢公司乃出面與原告勘查缺失項目，上開事實之証據詳「台南縣衛生局第一期水電工程待檢修項目」，故被告抗辯九十年四月二十五日業已完成驗收為不可採。
④系爭工程已通過消防檢查及送水送電並領得使用執照，
與是否完成驗收，乃不同之二事，前者為工程是否達到法定之標準，後者則為被告是否依契約提出給付之問題，例如被告以低價之產品蒙混，雖不影響發照，但顯然已違悖約定，故被告上述抗辯實不可採。
⑤針對被告添富公司在施工上之缺失，被告國勢公司自九
十年七月十五日起以保証人之身分出面補正工程之缺失，預計工期為三十五天，但國勢公司著手補正後，發現待補正項目超出事前之估計甚多，例如插座有電線裸露在外面，但插座裡面竟然沒有電線，以致國勢公司在施工到第二十四天後，終於不願再繼續補正，以上有國勢公司在二十四天之施工補正期間中每天之工程日報表共二十四份可資証明，由此可以証明被告添富公司抗辯其已依約完成施工實顯不可採。
⑵違約金是否過高部分：
違約金過高是當初雙方契約約定的，應受契約拘束。
⑶鑑定報告部分：
鑑定報告是由公會三位技師鑑定，原告已盡到責任，且被告添富公司根本不出面，不是原告不通知，因此鑑定報告是可採信的。
⑷被告國勢公司保證責任是否已終了：
①原告之前雖已支付添富公司多期款項，但不能因此而謂
系爭工程已全部完成，被告添富公司及保証廠商被告國勢公司之責任已經終了。
②依工程合約第二十條第一項規定：「本工程自全部完工
經驗收合格日之次日起，由乙方保固五年」，第十七條第二項規定：「本契約保証人對於乙方有關因本契約各項規定所發生之一切義務責任，均負連帶保証之責，並願拋棄民法七百四十五條規定之先訴抗辯權」，由上述規定亦可知，系爭工程縱使經原告「驗收」合格及辦理「點交」後，添富公司之責任仍未終了，在五年之保固期間內如有發現任何瑕疵，添富公司亦應負責，而保証廠商對添富公司依契約應負之一切義務責任均應連帶負責，故在系爭工程尚未「驗收」合格以前，被告國勢公司謂其保証責任業已終了，實屬言之過早。
③系爭工程除有「履約連帶保証人」外，另有「履約保証
金」，依工程合約第十七條規定「履約保証金」為六百三十二萬元，「乙方得以公債、定期存存單、票據、儲蓄券為之，或取具金融機構之書面保証」，而實際上被告添富公司係以「取具金融機構之書面保証」之方式作為「履約保証金」，即由世華銀行出具「工程保証金保証書」予原告。又依作為工程合約附件之「台灣省各機關營繕工程投標須知」第二十三條規定：「履約保證金或差額保証金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還」，被告添富公司係於八十九年十一月二十八日以已竣工為由申請退還百分之七十五保証金，原告於八十九年十二月六日函知世華銀行同意退還百分之七十五保証金，剩餘百分之二十五保証金，依上述投標須知規定，應俟「驗收」合格後始能退還。九十年二月二十三日原告「驗收」結果，發現系爭工程有多項缺失尚待補正，而世華銀行所出具保証書之期限至九十年二月二十五日截止，原告乃要求被告添富公司向世華銀行辦理展延保証期限，添富公司並依原告要求辦理展延至九十年四月三十日，惟至九十年四月三十日前添富公司仍無法補正缺失完成「驗收」，原告鑒於九十年四月三十日之保証期限將屆，乃又通知添富公司展延保証期限，孰料被告添富公司於九十年四月三十日以前竟未向世華銀行辦理展延，九十年四月三十日以後原告又於五月四日、五月十四日、五月二十一日三度要求添富公司辦理展延，惟添富公司仍均無動於衷。嗣因添富公司始終避不出面，原告於九十一年三月十八日函請世華銀行履行保証責任，即將剩餘百分之二十五履約保証金支付予原告，惟世華銀行於九十一年三月二十二日回覆原告，主張原告未於十年四月三十日保証期限屆滿後五日內要求該行履行保証責任，則該行之保証責任視為已經解除，保証書應即作廢。由上可知，原告退還百分之七十五保証金予添富公司係依投標須知之規定而為，餘百分之二十五保証金原告並無意退還，係因添富公司未依原告要求向世華銀行辦理展延，以致造成保証責任於九十年五月五日以後視為解除之後果，故國勢公司抗辯原告已自動將全部履約保証金退還予添富公司，與事實顯不相符。
④添富公司並未依原告通知，於九十年四月三十日保証書
屆期前向世華銀行辦理展延，且從此避不出面，不得已原告乃於九十年七月十三日通知國勢公司履行保証責任，該通知同時寄達添富公司，國勢公司接獲通知後出面與原告勘查缺失項目，添富公司則未出面，勘查結果以書面列出缺失項目，國勢公司、原告及建築師三方一同在該記錄上簽名，之後國勢公司開始進場改善缺失，惟因缺失項目繁多，國勢公司在投入金錢與時間著手改善相當程度後，仍剩甚多項目尚未改善，最後國勢公司不願再繼續蒙受損失而不再改善，由上可知，國勢公司開始履行保証責任時，雖然履約保証金已全部退回添富公司，但其了解添富公司尚未將債務履行完畢，因此乃願意代添富公司改善缺失，故其抗辯履約保証金已退還從而其保証責任已終了，顯不可採。
（二）反訴部分：⒈反訴原告主張於九十年四月二十五日已完成驗收，惟當時
若已完成驗收，則反訴原告應可提出驗收証明，但其承認沒有驗收証明，足見已完成驗收乙節不可採信。
⒉若九十年四月二十五日確已完成驗收，則反訴被告當勿須
於九十年五月四日、五月十四日、五月二十一日通知反訴原告展延保証期限，足見九十年四月二十五日並未完成驗收。
⒊九十年五月十八日反訴被告以存証信函通知反訴原告改善
瑕疵，而此乃攸關反訴原告能否領取二百餘萬元工程尾款之問題，反訴原告如確已完成改善，理當出面說明清楚，但其採取迴避之態度，足見反訴原告自知理虧，不出面改善，亦不爭取尾款。
⒋如反訴原告於九十年四月二十五日確已改善完成，則保証
廠商不必耗費一百五十餘萬元出面改善，後來因缺失繁多，國勢公司改到手軟，放棄改善，由此足見九十年四月二十五日時確尚未完成改善，當不可能通過驗收。
⒌反訴原告之施工是否已符合約定之要件而達到無瑕之程度
，乃事實之問題，且此與保証廠商之利益關係密切，不可能施工已符合約定，而保証廠商卻承認施工有瑕疵，仍願意耗費上百萬元進行改善，故由國勢公司承認反訴原告之施工有瑕疵及曾出面為反訴原告善後等事實，已足以說明九十年四月二十五日時之情況，再由反訴原告自九十年四月二十五日以後即不再出面，亦可以了解反訴原告是抱著拿到九成工程款已經夠本之心態，剩餘之工程款其可不要，故對反訴被告之要求不予理睬。
⒍反訴原告幾近詐欺、背信之不負責態度，不僅使反訴被告
受害，也使保証廠商國勢公司受害，國勢公司曾盡力為反訴原告善後，但因缺失太多致其不堪賠累而無法繼續改善，更甚者為國勢公司本不認識反訴原告，是因另一保証廠商甲元水電工程行之請託，其才為反訴原告做保，然至今反訴原告不但沒有賠償國勢公司，甚至連打一通電話說謝謝或抱歉都沒有，讓國勢公司非常想不開，所以說反訴原告是詐欺、背信實不為過，此由鑑定報告記載絕大多數瑕疵是因廠牌不符或設計不符足以得知，均為故意之犯錯，故其請求反訴被告給付尾款實屬無據。
三、證據：提出（1）工程契約書影本一份（2）台灣省電機技師公會鑑定報告書影本一份（3）九十年五月七日及九十年五月十六日之協調記錄影本各一份（4）缺失項目已支付金額、原契約金額及罰款金額之計算表一份（5）世華銀行出具「工程保証金保証書」影本二份（6）工程合約附件之「台灣省各機關營繕工程投標須知」影本乙份（7）添富電機股份有限公司（發文字號添衛工字第八九一一０九號）函影本一份（8）台南縣衛生局（發文字號：八九衛行字第三０二四四號、九十衛行字第九六四四號、九十衛行字第一二一五七號、九十衛行字第一三０七五號、九十衛行字第一三八０九號、衛行字第０九一０００六九一五號）函影本各一份（
9 ）驗收紀錄影本乙份（10）世華銀行函影本乙份（11）台南縣衛生局第一期水電工程待檢修項目影本乙份（12）台南縣衛生局公文簽辦單影本乙份（13）新營郵局第217號存證信函影本乙份（14）台南縣衛生局九十年七月十三日函影本乙份（15）台南縣衛生局九十年八月二日函影本一份（16）圖樣影本三張（17）水電工程日報表影本二十四份為證。
乙、被告添富公司部分：
一、聲明：
（一）本訴部分：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
（二）反訴部分：反訴被告應給付反訴原告二百二十六萬四千一百二十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本訴部分：⒈查原告主張"其發現被告施作之工程有多項瑕疵後，被告
雖曾進行改善，但經複驗仍未合格．．．原告轉而要求保証廠商即國勢公司改善．．．剩餘尚未改善部分即為前述鑑定報告書所列有缺失項目，該有缺失項目因廠牌不符或與設計不符、施工不良、品質不符等因素，為安全上之考量，有必要拆除重做，因此各有缺失之單項全部均不能計價，依上引工程契約第十九條第四項２⑵規定，除追回已付款項外，應再處罰單項金額三倍之罰款"云云，然觀諸系爭契約第十九條第四項第二款第二目係明訂：「施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款」云云，足見原告之主張顯與其所援引之契約規定不符，洵屬無稽。
⒉尤其，原告既依系爭契約第十九條第四項第二款第二目：
「施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款」之規定，請求罰款，然其卻自認"依前述鑑定報告書所列缺失項目之契約金額合計為四百七十八萬五千四百零七元，已付款項為四百三十萬六千八百六十四元，則處三倍罰款之金額為一千四百三十三萬六千二百二十一元"云云，即鑑定報告書所列缺失均已計價，而無單項不予計價之情事，亦與系爭契約第十九條第四項第二款第二目之要件迥異，是原告之請求顯無理由。
⒊又查，被告依系爭契約第十一條「付款辦法」第二項第一
款：「本工程自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監工人員核符簽認後，送請甲方於七日內付款」、第二款：「估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款」之規定，均依約提出估驗明細表，該明細表上載明「工程項目」、「數量」、「單價金額」、「前次完成數量」、「前次完成金額」、「本次完成數量」、「本次完成金額」，供監造單位即漢牧建築師事務所審認，此有被告依監造單位指示所製作之台南縣衛生局工程採購估驗明細表例稿可佐。
⒋又，被告提供之材料設備送至現場，經監造單位審查同意
後進場，監造單位嗣依被告所提估驗明細表一一核符簽認後，送交原告，再由原告核發百分之九十之工程款，是被告自簽約後迄今業已領取百分之九十之工程款二千零九十萬四千九百六十六元。準此，觀諸系爭契約第十四條「監工作業」第二項：「甲方監工人員的職權如下．．．４、工程及材料機具設備之檢（試）驗；５、乙方請款之審核簽証」、第三項：「甲乙雙方應遵守甲方監工人員在其職權範圍內所作之決定，雙方對甲方監工人員所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起五日內以書面向對方表示之，否則即視同默認，嗣後不得再提異議」、第十五條「工程品管」第二項：「乙方自備材料機具設備在進場前，先送甲方監造人員審查同意後始得進場」之規定，被告提供之材料既經監造單位核符認可，原告復無異議而據以核發工程款，其日後自不得再提異議，茲原告主張系爭工程有廠牌不符、設計不符、品質不符等，顯無理由。
⒌再查，被告於八十七年十二月間簽訂系爭契約後，即依約
進場施作，系爭工程完工後，於九十年二月二十三日進行初驗，同年三月二十二日、同年四月十六日分別進行複驗，被告嗣後又針對九十年四月十六日複驗所列缺失進行改善完成，並於九十年四月十九日發函通知原告，原告遂於九十年四月二十三日覆函通知被告，定九十年四月二十五日進行驗收，原告於九十年四月二十五日偕同監造單位即漢牧建築師事務所至現場檢視，確認九十年四月十六日複驗所列缺失全部業已改善完竣，此揆諸漢牧建築師事務所於九十年六月十四日致函被告，載稱略以：「壹、一、．．．（三）說明：本工程按施工進度辦理各階段之估驗及請款作業，目前已臻初驗缺失項目改善完成」即明。
⒍衡前所述，系爭工程業於九十年四月二十五日完成驗收，
依系爭契約第十九條「工程驗交」第五項：「本工程驗收合格後，乙方應依照甲方指定的接管單位辦理點交，因非歸責乙方的責任，該接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，甲方應負責處理，並應在驗收後三十日內處理完畢，否則應由甲方自行接管。如甲方逾期不處理或不自行接管者，乙方視同已完成點交程序，對本工程的保管不再負責」之規定，系爭工程於驗收後三十日內由原告自行接管，原告應自負保管責任，要與被告無涉。
⒎又，原告所提証據二之台灣省電機技師公會（下稱電機技
師公會）於九十二年二月二十五日出具之鑑定報告書記載：「一、鑑定案由：１、委託單位：台南縣衛生局；２、委託日期：九十一年十一月五日．．．三、鑑定經過：１、會勘情形：（ａ）日期：第一次九十一年十二月十三日、第二次九十二年一月十五日。（ｂ）人員：台南縣衛生局人員、電機技師公會三位技師．．．電氣設備工程共四十五項缺失、發電機設備工程共七項缺失、給排水弱電排風工程共三十項缺失、消防設備工程共七項缺失」云云，洵無足採，蓋：１、系爭工程早已於九十年四月二十五日驗收完成，且點交原告保管，電機技師公會人員於時隔年餘後所片面指摘之缺失，自與被告無涉；２、原告僅偕同其委任之電機技師公會人員前往會勘，並未通知被告及監造單位，顯有失偏頗；３、系爭工程於九十年間歷經原告偕同監造單位進行多次複驗，從未出現電機技師公會出具鑑定報告書中臚列之缺失；４、倘系爭工程果有電機技師公會指摘之「電氣設備工程共四十五項缺失，發電機設備工程共七項缺失，給排水弱電排風工程共三十項缺失，消防設備工程共七項缺失」，原告及監造單位豈有未發覺並命被告改善，反而核發百分之九十工程款之理，由此益証鑑定報告書內容不實。衡前所述，電機技師公會出具之鑑定報告書內容不實，原告以前揭鑑定報告書為基礎，進而臚列其所謂缺失項目之原契約金額、已支付金額及罰款金額之計算表，自屬無據。
⒏再按，系爭契約附件之工程驗收補充說明書（水電工程）
中第一條第二項明訂：「驗收程序：初、複驗結果，若發現與規定不符者，應限期改善並列入記錄。乙方（即被告）應依照甲方（即原告）指示及期限內修正」云云，是系爭工程進行初、複驗後，如有不符規定者，依約自應由原告列入記錄，俾以改善缺失，灼灼甚明。經查，被告完成系爭工程後，原告於九十年二月二十三日就系爭工程之全部內容進行初驗，此揆諸是日之會議記錄記載略以：「．．．六、討論事項：建築師：一、地下室可分為：（１）電氣．．．（２）給排水．．．（３）消防．．．二、一樓可分為：（１）電氣．．．（２）給排水．．．（３）消防．．．三、二樓可分為．．．（３）消防．．．四、三樓可分為：（３）消防．．．五、四樓可分為：（３）消防．．．：六、五樓可分為．．．（３）消防」即明，同年三月二十二日則針對二月二十三日所列缺失進行複驗，同年四月十六日再針對三月二十二日所列缺失進行複驗，此對照二月二十三日、三月二十二日、四月十六日之記錄至明。被告嗣後又針對九十年四月十六日複驗所列缺失改善完成，並於九十年四月十九日發函通知原告，原告遂覆函通知被告，定九十年四月二十五日進行驗收，原告於九十年四月二十五日偕同監造單位即漢牧建築師事務所至現場檢視，確認九十年四月十六日複驗所列缺失全部業已改善完成，故未再依前揭規定針對缺失作成記錄，要求被告改善。據此以觀，倘被告於九十年四月二十五日未將缺失全部改善完成，原告何有未依約且循往例將缺失作成記錄，俾供被告改善之理！⒐姑不論原告於九十二年十二月二十六日準備書狀所提之台
南縣衛生局公文簽辦單，屬其內部文書，被告否認其真正，且亦不生拘束被告之效力。依系爭契約第十九條第四項、第二十一條第一項分別明訂：「本工程在驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定期限內作下列處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款」「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失」，顯見係以系爭工程全部完工、驗收之時，據以核算有無逾期，故對照該公文簽辦單載稱略以：「．．．說明二、九十年二月二十三日本局正式辦理水電部分驗收，所列缺失改善期限自九十年二月二十六日至九十年三月十七日，於九十年四月十九日改善完成，經複驗所列缺失改善完成，逾期工期三十二天」云云，可見系爭工程業已全部缺失改善完成，否則何有計算逾期工期可言。
⒑再者，台南縣衛生局公文簽辦單載稱略以：「說明．．
．三、消防設施於九十年五月七日經消防局檢查未通過，火警系統第二迴路、第三迴路線路不明及廣播主機毀損」云云，亦與事實不符，蓋：⑴消防局從未於九十年五月七日至現場檢查消防設施；⑵被告向原告所承包系爭工程中之防災設備工程（按即原告指稱之消防工程），係屬第一期工程，至第二期防災設備工程則由原告於九十年間另行招標，此有投標單可佐，嗣由碩亮工程有限公司得標。則碩亮公司於九十年五月七日尚未完成第二期防災設備工程，消防局如何於九十年五月七日至現場檢查消防設施；⑶揆諸前揭所述，兩造自九十年二月起即針對系爭工程包括消防工程進行驗收，並作成記錄，而台南縣衛生局公文簽辦單所指「火警系統第二迴路、第三迴路線路不明及廣播主機毀損」從未在前揭記錄範圍內，足証台南縣衛生局公文簽辦單所指缺失，洵非屬實。
⒒系爭工程總價為二千三百一十六萬九千零八十七元，早已
施作完竣，且驗收完成而由原告使用中。原告竟訴請被告給付已付款項四百三十萬六千八百六十四元整及三倍罰款即一千四百三十五萬六千二百二十一元，亦即罰款之數額遠超過工程總價之二分之一，明顯過高而有失公允，且藉罰款之名而行圖利自己之實，法院依民法第二百五十二條：「約定之違約金額過者，法院得減至相當之數額」之規定，應予酌減。
⒓原告所提之電機技師公會出具之鑑定報告書，內容不實，無足憑採：
⑴原告所提之電機技師公會出具之鑑定報告書，核屬私文書，被告否認其實質上之真正。
①按，私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉証人証
明其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的証據力，此形式的証據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的証據力可言，此有最高法院四十一年台上字第九七一號判例、九十二年台上字第一五三三號判決、八十六年台上字第一二五九號判決、八十五年台上字第八四八號判決可佐。
②參以最高法院八十九年台上字第一一０五號判決亦明文揭
櫫：「私文書應由舉証人証其真正，民事訴訟法第三百五十七條前段定有明文。被上訴人提出之修理費用單據，係私文書。上訴人對其上之費用額有爭執，為原審所認定之事實，原審未令被上訴人舉証証明該文書內容之真正，即以証人張褔東不確定之証詞，認定被上訴人支付之修理費用與之相當，而採為判決之基礎，難謂無背於証據法則」云云，最高法院九十一年台上字第一四四三號判決、九十年台上字第一一四九號判決亦採同一見解。準此，當事人應就其提出私文書之實質証據力舉証証明，彰彰甚明。
⑵再者，電機技師公會於九十二年二月二十五日出具之鑑定
報告書記載：「一、鑑定案由：１、委託單位：台南縣衛生局；２、委託日期：九十一年十一月五日．．．三、鑑定經過：１、會勘情形：（ａ）日期：第一次九十一年十二月十三日、第二次九十二年一月十五日。（ｂ）人員：台南縣衛生局人員、電機技師公會三位技師．．．電氣設備工程共四十五項缺失、發電機設備工程共七項缺失、給排水弱電排風工程共三十項缺失、消防設備工程共七項缺失」云云，洵無足採，蓋：
①系爭工程早已於九十年四月二十五日驗收完成，且點交原
告保管，電機技師公會人員於時隔年餘後片面指摘之缺失，自與被告無涉；②原告僅偕同其委任之電機技師公會人員前往會勘，並未通
知被告及監造單位，顯有失偏頗；③系爭工程於九十年間歷經原告偕同監造單位進行多次複驗
，觀諸複驗結果，從未出現電機技師公會所為鑑定報告書中臚列之缺失，且電機技師公會臚列之缺失復與原告所提出之「台南縣衛生局第一期水電工程待檢修項目」所指摘之缺失不符；④倘系爭工程果有電機技師公會指摘之「電氣設備工程共四
十五項缺失，發電機設備工程共七項缺失，給排水弱電排風工程共三十項缺失，消防設備工程共七項缺失」，原告及監造單位豈有俱未發覺，而責命被告改善，反而核發百分之九十工程款之理，由此益証鑑定報告書之內容不實。⑶衡前所述，電機技師公會出具之鑑定報告書內容不實，則
原告以前揭鑑定報告書為基礎，進而臚列其所謂缺失項目之原契約金額、已支付金額及罰款金額之計算表，自屬無據。
（二）反訴部分：⒈緣反訴原告於八十七年十二月間向反訴被告承攬系爭工程
，工程總價一千九百二十八萬元，兩造並於工程契約第十一條第二項第二款約定：「估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格後，於七日內一次無息結付尾款」；工程施工補充說明書第四條第二項約定：「全部工程完成並經竣工驗收合格領取使用執照後付清尾款」云云，此有工程契約可稽，嗣後反訴被告變更設計，兩造復合意追加工程款，故系爭工程總價為二千三百一十六萬九千零八十七元，復有第一次變更設計之工程契約可佐。反訴原告於簽約後即進場施作，並依約請領百分之九十之工程估驗款，反訴被告業已給付二千零九十萬四千九百六十六元，尚餘尾款二百二十六萬四千一百二十一元未給付。
⒉次按，系爭契約附件之工程驗收補充說明書第一條「驗收
程序」第二項明訂：「驗收程序：初、複驗結果，若發現與規定不符者，應限期改善並列入記錄。乙方（即反訴原告）應依照甲方（即反訴被告）指示及期限內修正」、第二條「驗收方法與標準」第二項明訂：「（一）．．．１、水電工程．．．２、消防工程．．．（二）工程完工驗收時，應依照下列各項丈量及測試：１、火警消防泵浦控制盤、開關閘等測試。２、管線之長度、寬度、口徑。３、電器、衛生設備等材料須符合設計圖指定之廠牌、規格、型式顏色。４、照明設備通電應全部點亮。５、給排水應暢通，並不漏水。６、同等品係指建材品質、性能均不低於原合約指定廠牌水準之同等商品」云云，是系爭水電、消防工程進行初、複驗後，如有不符規定者，依約自應由反訴被告列入記錄，俾以改善缺失，灼灼甚明。
⒊經查，系爭工程完工後，反訴原告於九十年二月二十三日
會同業主即反訴被告、監造單位即漢牧建築師事務所進行系爭水電、消防之逐項驗收，反訴原告對於是日所列缺失，配合進行逐項改善，並於同年三月二十二日、同年四月十六日進行複驗，反訴原告嗣後又針對九十年四月十六日複驗所列缺失進行改善完成，並於九十年四月十九日發函通知反訴被告，反訴被告遂於九十年四月二十三日函覆通知反訴原告，定九十年四月二十五日進行驗收，反訴原告於九十年四月二十五日偕同業主即反訴被告、監造單位即漢牧建築師事務所至現場檢視，確認九十年四月十六日複驗所列缺失全部業已改善完竣，此揆諸漢牧建築師事務所於九十年六月十四日致函反訴原告，載稱略以：「壹、一、．．．（三）說明：本工程按施工進度辦理各階段之估驗及請款作業，目前已臻初驗缺失項目改善完成（功能測試及消防未完成）」即明，至前函指稱功能測試及消防未完成，自與事實不符。
⒋據此以觀，倘反訴原告於九十年四月二十五日未將缺失全
部改善完畢而完成驗收，反訴被告何以未於是時一併主張？何有未依約且循往例將缺失作成記錄？何以嗣後未見反訴被告通知反訴原告指出有何具體瑕疵？何以未定期請求反訴原告修補瑕疵？此觀諸反訴被告遲至九十年五月十八日所發新營郵局第二一七號存証信函載稱略以：「貴公司承攬本局水電工程，消防缺失迄今未改善完成」云云，仍無法臚列所謂缺失究何所指，益証反訴被告所言不實，而反訴原告嗣後亦以新營郵局第二二六號存証信函函覆反訴被告略以：「貴局新營郵局存証信函第二一七號通知到局說明所謂未與會原委及改善進度等，本公司認為所承攬工程缺失早經改善完成」云云。
⒌又，姑不論反訴被告於九十二年十二月二十六日準備書狀
所之台南縣衛生局公文簽辦單，屬其內部文書，反訴原告否認其真正，且亦不生拘束反訴原告之效力。依系爭契約第十九條第四項明訂：「本工程在驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定期限內作下列處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款」，顯見係以系爭工程完工、驗收之時，據以核算逾期罰款，故對照該公文簽辦單載稱略以：「．．．說明二、九十年二月二十三日本局正式辦理水電部分驗收，所列缺失改善期限自九十年二月二十六日至九十年三月十七日，於九十年四月十九日改善完成，經複驗所列缺失改善完成，逾期工期三十二天」云云，可見系爭工程確於九十年四月二十五日完成驗收，故反訴被告自行計算自缺失改善期限九十年三月十七日後至反訴原告改善完成，通知複驗之九十年四月十九日止，逾期天數共計三十二天。至反訴被告所提台灣省電機技師公會鑑定報告書、九十年五月七日及同年五月十六日之協調會議記錄、台南縣衛生局（發文字號：九十衛行字第九六四四號、九十衛行字第一二一五七號、九十衛行字第一三０七五號、九十衛行字第一三八０九號、九十衛行字第一九三六七號）函、台南縣衛生局九十年七月十三日函俱私文書，反訴原告否認其真正，併此敘明。
⒍又按，依建築法第七十條：「建築工程完竣後，應由起造
人會同承造人及監造人申請使用執照」、第十三條：「本法所稱建築物設計人及監造人，以依法登記開業之建築師為限」、第十四條：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」、第十二條：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人．．．起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任」、第七十二條：「供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照」之規定，消防檢查之會勘對象為申請使用執照之供公眾使用建築物。系爭工程之起造人為台南縣政府，監造人為漢牧建築師事務所，承造人為勤耕營造有限公司，依前揭規定，起造人、監造人、承造人始共同負有申請使用執照，並通過消防檢查之義務，而與反訴原告無涉。抑且，反訴原告承包第一期系爭水電、消防工程，施作完竣時，第二期營造工程、水電、消防工程尚未完成，依法非但不得申請使用執照，亦無法通過消防檢查。乃反訴被告於九十二年十二月二十六日準備書狀所提証十八之台南縣衛生局公文簽辦單載稱：「．．．三、消防設施於九十年五月七日經消防局檢查未通過」云云，自無足採。
⒎再按，系爭契約第十九條第五項明訂：「本工程驗收合格
後，乙方應依照甲方指定的接管單位辦理點交，因非歸責乙方的責任，該接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，甲方應負責處理。如甲方逾期不處理或不自行接管者，乙方視同已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，甲方不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由」，即系爭工程應由反訴被告驗收合格後，方得受領使用完成之工作物。系爭工程已完工，且通過消防檢查及送水、送電並領得使用執照，為反訴被告所不爭執，參以反訴被告於九十一年間即開始使用台南縣衛生局辦公大樓，而反訴原告所承包之系爭水電、消防工程均係該辦公大樓使用上所不可或缺，若系爭工程尚未達使用標準，何能安全使用迄今。反訴被告一方面使用該辦公大樓，另一方面又以其使用期間所生問題或耗損，指摘有瑕疵，並否認驗收合格，非惟有違誠信原則，且悖於事理之平。
⒏況且，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法
第四百九十條「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」及第四百九十四條「承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」之規定相互參照觀之，不難索解，此有最高法院八十一年台上字第二七三六號判決、同院七十三年台上字第二八一四號判決可稽。是承攬人之瑕疵擔保責任與承攬人工作之完成有間，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，故不能以系爭工程完工後反訴被告請求修補缺失，即否認已驗收合格。
⒐再者，苟反訴原告所承包之第一期系爭水電、消防工程未
驗收交付，反訴被告何有使用系爭工程所在之辦公大樓之理，反訴被告嗣後發包之第二期水電、消防工程承包商碩亮公司，又何有進場施作之理，此觀諸反訴被告於八十九年十二月四日之施工協調會中，主席即副局長陳耀堂陳稱：「水電工程失竊部份也即將完成，希望添富電機及早作準備，不要延誤至第二期工程」，顏文穗主任亦稱：「．．．二、第二期工程將於十二月十二日、十九日辦理發包，希望第一期與第二期能銜接，也請監造單位督促承包商儘速完成驗收，能如期退出，俾使第二期順利進場施作」；反訴被告九十年二月二十三日之驗收會議結論載稱：「．．．三、第二期工程皆已發包，為按期完工希望儘速辦妥驗收程序，以便第二期工程進場施作」即明。是兩造雖無驗收之記錄証明，但後續第二期工程進場施作，及反訴被告使用該辦公大樓之行為，實質上與驗收合格之效果無異，反訴原告主張系爭工程已完工並經反訴被告驗收完成，洵堪採信。
⒑衡前所述，系爭契約第十一條第二項第二款載明：「估驗
以已施工完成者為限，該項估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格後，於七日內一次無息結付尾款」，工程施工補充說明書第四條第二項亦明訂：「全部工程完成並經竣工，驗收合格領取使用執照後付清尾款」云云。又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項分別定有明文。準此以觀，系爭工程業已施作完竣而驗收完成，且通過消防檢查及送水、送電，並領得使用執照，反訴原告迭次催告反訴被告給付工程尾款二百二十六萬四千一百二十一元整，反訴被告迄仍拒絕給付，已然該當債務不履行之給付遲延要件，反訴原告自得訴請反訴被告給付尾款。
⒒又按，因條件或就而受不利益之當事人，如以不正當行為
，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。又，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至，此有最高法院九十一年台上字第八八一號判決、同院八十八年台上字第一四五一號判決可稽。退萬步言，縱認系爭工程未為驗收，惟系爭工程於九十年二月二十三日初驗、三月二十二日、四月十六日、四月二十五日複驗後，迄今已達三年之久，反訴被告遲不依約辦理驗收，致前揭給付期限無從屆至，依前揭判例意旨，即應視為清償期已屆至，即反訴被告不為驗收係以不正當行為阻止該事實之發生，自應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為已驗收，反訴原告訴請反訴被告給付尾款，亦屬有據。
⒓綜前所述，爰依系爭契約之約定、民法第二百二十九條第
二項、第二百三十三條第一項、民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條之規定，提起反訴。
三、證據：提出（1）台南縣衛生局工程採購估驗明細表例稿節本乙份（2）九十年二月二十三日台南縣衛生局辦公大樓新建工程驗收暨後續工程施工協調會會議記錄乙份（3）台南縣衛生局九十年三月二十二日函（4）九十年四月十六日台南縣衛生局辦公大樓水電工程缺失改善協調會會議記錄（5）添富公司九十年四月十九日函（6）台南縣衛生局九十年四月二十三日函（7）漢牧建築師事務所九十年六月十四日函（8）工程施工補充說明書乙份（9）第一次變更設計之工程契約節本（10）系爭契約附件之工程驗收補充說明書乙份
（11）台南新營郵局第二二六號存証信函（12）投標單影本乙份（13）最高法院八十一年台上字第二七三六號、七十三年台上字第二八一四號判決、九十一年台上字第八八一號判決、八十八年台上字第一四五一號判決、四十一年台上字第九七一號判例、九十二年台上字第一五三三號判決、八十六年台上字第一二五九號判決、八十五年台上字第八四八號判決、九十一年台上字第一四四三號判決、八十九年台上字第一一０五號判決（14）台南縣衛生局八十九年十二月四日會議記錄（15）台南縣衛生局九十年二月二十三日新建工程驗收暨後續工程施工協調會會議記錄（16）巨特企業股份有限公司之保固書影本乙份（１７）竣工展延申請書（１８）竣工報告書（１９）使用執照申請書（２０）台南縣政府工務局函（２１）台南縣消防局九十三年十一月十日所發南縣消預字第０９３００１２３１９號函（２２）台南縣消防局檢附之變更設計表為證。
丙、被告國勢公司部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲明均駁回。被告如受不利之判決，願供擔保准免假執行。
二、陳述：
（一）民法第四百九十條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分支付時，給付該部分之報酬，足見承攬人完成工作，定作人始給付報酬。再所謂連帶保證，其本質仍屬保證，除無補充性，即不得為檢索之抗辯外，其從屬性與獨立性依然存在。而保證之意義，民法第七百三十九條已有明文規定，凡為債務人保證者，於債務人不履行債務時，始由保證人代負履行之責任。
（二）查承攬人添富公司既收取原告將系爭台南縣衛生局辦公大樓工程款除扣留百分之十係為送水、送電完成之用外，餘百分之九十工程款全數及原告退還該履約工程保證金全部六百三十二萬元，且原告亦已全部搬進使用，難謂系爭工程尚未完成。蓋依作為工程合約附件之台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條規定，剩餘百分之二十五履約保證金，應俟「驗收」合格後，始能退還，茲既全部退還，即表示系爭工程非惟全部完成且驗收合格，是系爭工程既已全部完成，則被告之保證責任即行終了。因細閱全卷被告國勢公司僅係該承攬工程契約之連帶保證人，並無原告所稱又有簽訂連帶保證契約所得誤會。
（三）保證債務不過為擔保主債務之從債務，故主債務消滅時，保證債務亦隨同消減，此有最高法院四一年台上字第八一五號判決可為參考，按此，系爭工程既已完工交付使用，並為全部報酬之給付與添富公司，且又退還該履約保證金六百三十二萬元，則被告應已無任何保證責任。此按工程契約第十九條第四項第二款，施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀膽，經原告檢討其拆換確有困難者，「得」以扣款方式處理，既為原告所可接受，認為不需要，而不行使該權利。有事實可為參憑，即已付百分之九十全部工程款尚扣留有百分之十送水、送電等不啻表明，縱有瑕疵，就整個系爭工程而言，尚屬微不足道，此百分之十除送水、送電完成使用之餘，尚可供作修繕之用，綽綽有餘。此有被告修繕該工程瑕疵，取得使用執照，送水、送電僅花費1,500,000元可證，故被告有履行該承攬保證責任，且為原告所不否認，此有原告於九十三年五月五日當庭所自認，並非無的放矢。至謂材料款之簽放，非由監造單位即建築師、主辦人員、及主計等人員估驗，該材料商所提出之證明文件確與貨物相符，且又認為合格，始得收取該證明文件再發放材料款，非常嚴格。如今已發放全部估驗工程款百分之九十，原告既謂有瑕疵，當時即不應發放，對此無給付義務竟為給付而預防措施又未徵詢被告之意見就予以發放。對此不表同意其發放之被告不應負保證責任。再者，被告悉在不知添富公司已收取該退還之全部履約保證金及百分之九十工程款，仍替添富公司去完成瑕疵之缺失工作，以取得使用執照，送水、送電，而使原告得搬進使用，應已事實通過驗收，且為原告所接受，不得茲因調查局偵訊該案是否涉嫌包庇，藉此而謂添富公司仍未通過驗收。
（四）縱謂被告仍應給付罰款，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當金額，民法第二百五十二條定有明文，是此項核減，法院得依職權為之，有最高法院七十九年台上字第一六一二號判例，可資參憑。又約定之違約金是否過高，應就債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，已領得使用執照，完成送水、送電，搬進使用二年，似無理由再請求給付罰款。況查履約保證金最後剩餘之百分二十五，要在驗收合格退還，又已退還，而估驗工程款百分之十係送水、送電除外又均全部發放完畢。似此，衡量百分之十工程款一九二萬八千元，又已足夠修繕一切缺失，此有被告僅花一五○萬元就全部做好，取得使用執照、送水、送電，按此，一九二萬八千元減去一五○萬元，原告尚得利四二萬八千元。縱設要罰，此四二萬八千元，已可包容，是其訴訟標的、請求給付罰款等，竟又高達一千八百六十六萬三千零八十五元，幾近全部工程款之金額應係權利之濫用，而悖公序良俗，可謂全無理由。
三、證據：提出（1）90年10月15日台南縣衛生局新建辦公大樓第一期水電施工缺失協調會記錄乙份（2）90年8月17日完工報告單乙份（3）90年8月9日及90年9月24日施工協調會議記錄影本各一件為證。
丁、本院依職權調閱台南縣衛生局辦公大樓會勘資料及台南縣政府工務局核發（90）南工使字第1479號使用執照申請資料。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告主張：其於87年12月14日與被告添富公司簽訂系爭工程契約，被告國勢公司為連帶保證廠商。被告添富公司承作之工程，原告發現有甚多瑕疵，經委託台灣省電機技師公會鑑定結果，關於電氣設備工程方面共有45項缺失，關於發電機設備工程方面共有7項缺失，關於給排水弱電排風工程方面共有30項缺失，關於消防設備工程方面共有7項缺失，曾要求其改善，惟被告添富公司雖曾進行改善，但經複驗仍未合格，最後被告添富公司終於拒不出面，原告轉而要求保證廠商即被告國勢公司改善，國勢公司曾著手改善，然因瑕疵項目太多，國勢公司難以逐一改善，在改善一部分瑕疵後遂不願再繼續改善。剩餘尚未改善部分即為前述鑑定報告書所列有缺失項目，該有缺失項目因廠牌不符或與設計不符、施工不良、品質不符等因素，為安全上之考量，有必要拆除重做，因此各有缺失之單項全部均不能計價，依系爭工程契約第
19 條「工程驗交」第四項２⑵之規定：「如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款」，除追回已付款項外，應再處罰單項金額三倍之罰款，而依前述鑑定報告書所列缺失項目之契約金額合計為4,785,407元，已付款項為4,306,864元，則處三倍罰款之金額為14,356,221元，故原告請求被告連帶給付4,306,864元（即瑕疵部分已付款項）及14,356,221元（即瑕疵部分按契約金額計算三倍之罰款），共計請求如訴之聲明所示之金額。
二、（一）被告添富公司抗辯：伊提供之材料設備送至現場，經監造單位審查同意後進場，監造單位嗣依被告所提估驗明細表核符簽認後，送交原告，再由原告核發百分之九十之工程款，是被告自簽約後迄今業已領取百分之九十之工程款（二千零九十萬四千九百六十六元），被告提供之材料既經監造單位核符認可，原告復無異議而據以核發工程款，其日後自不得再提異議，茲原告主張系爭工程有廠牌不符、設計不符、品質不符，顯無理由。又系爭工程早已於九十年四月二十五日驗收完成，且點交原告保管，電機技師公會人員於時隔年餘後片面指摘之缺失，自與被告無涉；系爭工程總價為二千三百一十六萬九千零八十七元，早已施作完竣，且驗收完成而由原告使用中，原告竟訴請被告給付已付款項4,306,864元及三倍罰款即14,356,221元，亦即罰款之數額遠超過工程總價之二分之一，明顯過高而有失公允，請求依民法第二百五十二條規定，予以酌減等語。（二）被告國勢公司則以：系爭工程款除原告扣留百分之十係為送水、送電完成之用外，餘百分之九十工程款原告均已交付被告添富公司，並退還該履約工程保證金6,300,000元，且原告亦已全部搬進使用，難謂系爭工程尚未完成。系爭工程非惟全部完成且驗收合格，是系爭工程既已全部完成，則被告之保證責任即行終了。至於材料款之簽放，非由監造單位即建築師、主辦人員、及主計等人員估驗，該材料商所提出之證明文件確與貨物相符，且又認為合格，始得收取該證明文件再發放材料款，非常嚴格。如今已發放全部估驗工程款百分之九十，原告既謂有瑕疵，當時即不應發放，對此無給付義務竟為給付而預防措施又未徵詢被告之意見就予以發放。對此不表同意其發放之被告不應負保證責任。縱謂被告仍應給付罰款，亦屬過高，應予核減等詞置辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於87年12月14日簽訂系爭工程契約及連帶保證契約。
（二）系爭工程被告添富公司於87年12月27日開工，水電工程配合營建工程應於89年10月17日竣工。嗣被告添富公司至89年11月20日報竣工，經監造單位確認竣工。
（三）原告已依約給付被告總工程款中百分之九十部分（含變更設計追加工程款），共計20,904,966元，尚餘尾款2,264,121元未給付。原告並因被告添富公司呈報竣工而准予退還百分之七十五之履約保證金。
（四）台灣省電機技師公會鑑定報告書所列缺失項目，其契約所定金額合計為4,785,407元，原告已付款項共計為4,306,864元（見92年度補字第171號卷119頁至131頁）。
四、本訴爭執之重點在於：（一）系爭工程是否完工、驗收？（二）系爭工程是否存在施工、品質不良之瑕疵？如有，原告依約得求償之金額若干？（三）原告請求之違約罰款是否過高而應予核減？（四）被告國勢公司應否連帶清償？
五、本院判斷：
（一）系爭工程應已完工，但尚未完成驗收合格。系爭水電工程應於89年10月17日報竣工，被告添富公司於89年11月7日報竣工而未竣工，同年月20日再報竣工，經監造單位確認竣工，嗣於90年2月23日進行初驗不合格，改善期間自90年2月26日至90年3月17日止，驗收紀錄並載明缺失改善完成後，並須經台電、自來水公司、消防局、電信局等相關單位送水、送電、驗管、驗線及消防驗收後，一併測試待功能測試通過後，始完成驗收方能進行結算程序。嗣90年3月19日再進行複驗不合格，90年4月19日添富公司函報改善完成，同年月25日進行複驗，雖經監造單位認定初驗缺失項目改善完成，然水電消防缺失遲未完成改善，90年5月18日原告以新營郵局第217號存證信函通知被告添富公司針對消防檢查未通過提出說明，惟被告添富公司一直未出面善後，原告乃於90年7月13日通知保證廠商即被告國勢公司進行改善，被告國勢公司獲原告通知接辦後，著手進行改善，後被告國勢公司於90年8月17日函報改善完成，原告排定90年10月16日辦理驗收，惟發現監造單位所列缺失前後不一，遂正式委託專業電機技師進行系爭工程現場設備與合約圖面之核對工作等情，此有90年
5 月7日、90年10月15日、90年9月24日協調會會議紀錄（見92補字第171號卷111至114頁、115至118頁、本院㈠卷36至40頁，本院㈡卷41至44頁）、90年2月23日驗收紀錄（本院㈠卷72至76頁）為證，可知系爭水電工程雖有完工，最後並通過消防安全檢查、取得使用執照，且於91年間起開始進駐辦公使用（見本院卷㈡卷321至330頁），惟並未完成最後結算驗收合格之手續，否則豈會於90年4月25日辦理驗收後，再通知被告添富公司進行瑕疵改善，因被告添富公司未出面，再改由保證廠商接手處理！被告辯稱已於90年4月25日驗收合格一節，尚難採信。
（二）系爭工程確實存有「瑕疵」，原告得依系爭工程契約第19條「工程驗交」第四項２⑵之規定求償。
原告主張系爭工程完成時存有未按圖施工、工料與廠牌、設計不符等之瑕疵，關於電氣設備工程方面有45項，發電機設備工程方面有7項，給排水弱電排風工程方面有30項缺失，消防設備工程方面有7項缺失，而有關瑕疵之細目、合約設計規範、現場裝備情形、瑕疵原因等，業經台灣省電機技師公會派員分別於91年12月、92年1月間多次至系爭工程現場勘查鑑定完畢等情，有原告提出之該公會鑑定報告書一份在卷可稽（前開補字卷81至110頁）。本院參酌電機技師公會為立案之同業公會，所為之鑑定業務具有一定之公信力，參與鑑定者有三位電機技師，均有專業證照背景，渠等所為之鑑定應屬可信。又被告添富公司對原告所主張前揭鑑定報告中臚列之瑕疵項目，其原契約金額、已支付被告添富公司之金額等節均不爭執，則原告依系爭工程契約第19條「工程驗交」第四項２⑵之規定，認系爭工程缺失項目因廠牌不符或與設計不符、施工不良、品質不符等因素，為安全上之考量，有必要拆除重做，因此各有缺失之單項全部均不能計價，且如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款」，除追回已付款項外，應再處罰單項金額三倍之罰款，而依前述鑑定報告書所列缺失項目之契約金額合計為四百七十八萬五千四百零七元，已付款項為四百三十萬六千八百六十四元，則處三倍罰款之金額為一千四百三十五萬六千二百二十一元，故若依前開條款約定，原告固得請求被告添富公司連帶給付四百三十萬六千八百六十四元（即瑕疵部分已付款項）及一千四百三十五萬六千二百二十一元（即瑕疵部分按契約金額計算三倍之罰款）。
（三）惟按，違約金係於債務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第二百五十條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第1754號判決參照）。次按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。（最高法院83年台上字第2879號判決參照）。次按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。民法第二百五十二條定有明文。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用（最高法院50年台抗字第55號判例參照）。又約定之違約金是否過高，應就務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例參照），至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。查系爭工程契約第19條「工程驗交」第四項２⑵之規定「施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全觀瞻，經甲方（原告）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，而單價全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款」，核其契約之約定意旨，乃係約定被告未依按規定施工時，不問原告有無損害，除扣除原契約所定工程款金額外，尚須再付三倍罰款金，其目的乃為督促並確保工程品質，強制債務之履行，故其性質屬懲罰性違約金。惟系爭工程總價為二千三百一十六萬九千零八十七元，業已施工完成，雖未經最後驗收合格之程序，惟已取得使用執照，並於九十一年間交由原告使用迄今。原告請求被告給付已付款項四百三十萬六千八百六十四元及三倍罰款即一千四百三十五萬六千二百二十一元，共計上開金額遠超過工程總價之二分之一，實屬過高。本院參酌原告早已遷入系爭工程所在建物辦公迄今，足見系爭工程瑕疵影響非鉅，再者，系爭工程之施工及材料固有與合約規範不符之瑕疵，惟依系爭工程契約第十四條規定，原告亦應負監工之責任，其未善盡監工職責，亦難謂無疏失，又被告添富公司經原告屢次催促改善缺失均未置理，始由保證廠商進場接手施作，欠缺履約誠意等情，認原告主張瑕疵項目之契約原訂金額不予計價（即被告添富公司應返還已收款項四百三十萬六千八百六十四元）外，應可再請求原訂契約金額一倍之罰款（即四百七十八萬五千四百零七元），共計九百零九萬二千二百七十一元，核屬有理，超過上開範圍金額之請求，尚難謂為有據。
（四）至被告國勢公司辯稱：系爭工程完工，其保證責任終了云云，按連帶保證，本質上仍為保證，從而保證契約之從屬性及獨立性依然存在，而僅係保證人拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權之謂也。即保證人不得向債權人主張其先須向債務人請求無效果後，始得轉向保證人請求。本件系爭工程固可認已完工，如前所述，惟系爭工程存有上述瑕疵與工程完工係屬二事，系爭工程契約第十七條第二項既載明「本契約保證人對於乙方有關因本契約各項規定所發生之一切義務責任，均負連帶保證之責，並拋棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權」等語明確，被告國勢公司自應就被告添富公司所應負工程瑕疵擔保責任，負連帶保證之責，堪屬無疑。是原告請求被告國勢公司於九百零九萬二千二百七十一元之範圍內與被告添富公司負連帶清償責任，應屬可採。
六、綜上，原告依據兩造承攬及連帶保證契約契約，請求被告連帶給付9,092,271元，及被告添富公司均自92年10月22日起、被告國勢公司自92年10月17日起（均為起訴訴狀送達之翌日）至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此金額之請求，為無理由，均不應准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造於訂立系爭工程契約，工程總價一千九百二十八萬元，兩造並於工程契約第十一條第二項第二款約定：「估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格後，於七日內一次無息結付尾款」；工程施工補充說明書第四條第二項約定：「全部工程完成並經竣工驗收合格領取使用執照後付清尾款」，嗣後反訴被告變更設計，兩造復合意追加工程款，故系爭工程總價為二千三百一十六萬九千零八十七元，復有第一次變更設計之工程契約可佐。反訴原告於簽約後即進場施作，並依約請領百分之九十之工程估驗款，反訴被告業已給付二千零九十萬四千九百六十六元，尚餘尾款二百二十六萬四千一百二十一元未給付等情，為反訴被告所不爭執，並提出系爭工程契約及第一次變更設計契約書各一份（均節本）可證，固堪信為真實。惟反訴被告辯稱：系爭工程並未完成驗收合格，不符合請領尾款之要件云云。惟查，系爭工程業已完工，且經初驗、複驗，仍因未符消防安檢條件，而延宕驗收程序，之後並由保證廠商進場接手承作，完成送水送電，取得使用執照，並早已進駐辦公使用，期間反訴原告並同時就系爭工程是否按圖施工予以全盤檢驗，且委請專業單位鑑定，業經本院認定如前【請參本訴理由五、（一）】，反訴被告既已就系爭工程有工料不良、未按圖施工、廠牌不符等瑕疵為由，向反訴原告請求違約罰款，則兩造事實上已無再辦理驗收手續之必要，因之反訴被告以未完成驗收手續為由，拒絕給付尾款，有違誠信原則，反訴原告請求尾款，即為有據，反訴被告之抗辯無理由。
二、綜上，本件反訴原告依據承攬關係，請求反訴被告給付系爭工程尾款2,264,121元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即92年11月19日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
丙、本件本訴及反訴兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰就本訴原告及反訴原告勝訴部分各酌定相當之擔保金額予以准許。至本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
丁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
戊、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項前段、第389條第1項第5款、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
書記官 吳信助