臺灣臺南地方法院民事裁定 九十二年度重訴字第三四三號
聲明異議人即 被 告 福邦證券股份有限公司法定代理人 陳東濱訴訟代理人 黃英哲律師相 對 人即 原 告 丁○○
丙○○右 二 人訴訟代理人 賴建宏相 對 人即 原 告 戊○○
乙○○右 四 人訴訟代理人 蔡清河律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，聲請人就相對人撤回第一審之訴（本院九十二年度重訴字第三四三號），聲明異議，本院裁定如左：
主 文異議駁回。
異議程序費用由聲明異議人負擔。
理 由
一、聲明異議意旨略以：相對人依侵權行為之法律關係，對案外人甲○○及聲明異議人提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，業經鈞院以九十二年度重訴字第三四三號受理在案，嗣相對人於民國九十四年二月十八日具狀撤回起訴，雖本件仍於準備程序階段，然兩造已對訴訟標的侵權行為損害賠償請求權之構成要件為辯論，損害金額之計算亦已經過實質攻擊防禦，此參照最高法院八十年度台抗字第二四六號裁定意旨：「按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。因準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述者，應與民事訴訟法第二百六十二條第一項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，從而原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅」，本件實質上兩造已進行言詞辯論，故依民事訴訟法第二百六十二條第一項但書規定，聲明異議人不同意相對人撤回起訴，爰請求繼續審判等語。
二、按法院所為之表示，不具裁定性質者，自不在得聲明不服之列（最高法院八十八年度台簡聲字第二二號裁定意旨參照）。查相對人於九十四年二月十八日具狀向本院撤回對案外人甲○○及聲明異議人請求侵權行為損害賠償之刑事附帶民事訴訟，有撤回訴訟狀一件在卷可稽（見本院卷第三九七頁），本院為轉知將相對人撤回訴訟之意思表示予案外人甲○○及聲明異議人知悉，乃依職權將聲明異議人撤回訴訟狀繕本送達予案外人甲○○及聲明異議人，經案外人甲○○及聲明異議人均於九十四年三月三日收受上開撤回訴訟狀繕本，有送達證書三件可參（見本院卷第四００至四０二頁），嗣聲明異議人福邦證券股份有限公司（下稱：福邦公司）、台證綜合證卷股份有限公司（下稱：台證公司）、案外人甲○○先後於九十四年三月八日、同年月九日、同年月九日具狀表示不同意相對人撤回起訴，本院即於九十四年三月十一日以南院慶民耕九二重訴字第三四三號函覆：「按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之「言詞辯論」者，應得其同意，為民事訴訟法第二百六十二條第一項所明定。查本院九十二年度重訴字第三四三號侵權行為損害賠償事件採行合議審判，而原告（即相對人）係於本件準備程序進行期間之民國九十四年二月十八日具狀對於被告（即案外人甲○○及聲明異議人）撤回起訴，揆前開說明，本件原告撤回起訴，毋需被告同意即生效力，是被告請求本院續行業經撤回起訴之訴訟程序，於法未合，歉難照准，請查照！」等語（見本院卷第四一六至四一七頁），核本院此一函文內容僅係通知案外人甲○○及聲明異議人上開所請，恐有誤解本件仍係進行準備程序階段及民事訴訟法第二百十六條第一項之意義，亦即該函文僅屬意思通知，並非本院所為之意思表示，本不具裁定之性質，詎聲明異議人福邦公司、台證公司竟誤認上開函文即為本院裁定，而先後於九十四年三月二十一日、同年月二十五日具狀聲明不服提出抗告，不無誤會，惟本院審酌聲明異議人上開聲明不服之意旨，應屬對於本院上開函文意思通知之程序聲明異議，爰就聲明異議人所為之聲明異議有無理由而為裁判，合先敘明。
三、按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。查相對人前於本院刑事庭審理案外人甲○○涉犯背信案件中，依侵權行為之法律關係，對案外人甲○○及聲明異議人福邦公司提起刑事附帶民事訴訟（按相對人嗣於九十二年十二月一日另追加聲明異議人台證公司為被告，見本院卷第一六三頁），經本院刑事庭以九十二年度附民字第一八二號裁定移送前來，本院民事庭於九十二年九月二十五日以九十二年度重訴字第三四三號受理在案並採行合意審判，有卷附裁定一紙可按（見本院卷第二九頁），茲因相對人於本院自九十二年九月二十五日受理該案時起，即主張渠等所受之損害金額與本院刑事判決認定案外人甲○○背信之金額有相當之落差，屢次陳明將另行製作完整之損害明細表，然迄至相對人於九十四年二月十八日撤回本件訴訟時止，相對人仍未完成其所稱之損害明細表（見本院卷第三六、一四九、三二九、三五五、三四六、三六六、三八一頁），可知本件受命法官於行準備程序期間，仍係就訴訟標的之金額進行調查；又本件有無原告主張之侵權行為法則之適用，實有調閱案外人甲○○涉犯背信案卷查明之必要，此亦有聲明異議人福邦公司訴訟代理人到庭陳稱：「我們的防禦方法還是得等刑事判決確定後，才有辦法確認」等語在卷（見本院卷第三四五頁），然因案外人甲○○不服本院九十二年度易字第六六０號第一審刑事判決，而提起刑事二審上訴，致本院迄至九十四年一月五日始調得該刑事案卷，有台灣高等法院台南分院九十四年一月三日九十三南分院敬刑壁字第０００一０號函一紙可憑（見本院卷第三九三頁），然於九十四年一月十九日之準備程序期日，亦僅聲明異議人台證公司訴訟代理人到場，且僅陳述「答辯陳述同前」等語（見本院卷第三七八頁），經受命法官另定九十四年二月二日之準備程序期日，因相對人復以損害明細表尚未製作完成為由聲請改定期日，受命法官乃另定九十四年二月二十三日為準備程序期日，故兩造迄至相對人於九十四年二月十八日撤回本件訴訟，不僅相對人尚未明確主張其所受之損害金額，且兩造亦未就刑事案卷之證據資料表示意見，可知，本件仍於受命法官行準備程序之調查證據階段，事實上亦無進行言詞辯論之可能，是聲明異議人主張渠等已就相對人主張之訴訟標的法律關係為辯論云云，即無可採。
四、又按民事訴訟法第二百七十條規定：行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命推事，使行準備程序。準備程序，以闡明訴訟關係為止，但另經法院命於準備程序調查證據者不在此限。足見受命法官之職責僅在闡明訴訟關係，充其量經合議庭裁定得為證據調查而已，根本不得為本案之言詞辯論，故縱令當事人受命法官行準備程序時，為本案言詞辯論之陳述，因非於合法組織之法院前為辯論，亦不生辯論之效果，僅供法院參考而已，於法院為言詞辯論時，仍須再為辯論，始生辯論之效力，否則準備程序與言詞辯論程序，即屬毫無區別，當非民事訴訟法設立準備程序制度之本意，換言之，無另設準備程序制度之必要矣（台灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會民事類提案第三十五號參照）。查相對人對案外人甲○○及聲明異議人提起之本件刑事附帶民事訴訟，並無進行本案言詞辯論，已如前述，縱認兩造於準備程序中已為本案言詞辯論之陳述，揆諸前開說明，亦不生辯論之效力。
五、綜上所述，本件相對人於言詞辯論終結前撤回起訴，依法無須經聲明異議人同意，相對人撤回起訴仍生撤回之效力，而訴既經撤回，訴訟繫屬即為消滅，聲明異議人請求繼續審判，自有未合，本件聲明異議人之異議為無理由，應予駁回。
六、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 一 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官 何清池~B法 官 王國忠~B法 官 張銘晃右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中 華 民 國 九十四 年 四 月 一 日~B法院書記官 謝文心