臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度重訴字第三八八號
原 告 甲○○
乙○○訴訟代理人 莊美貴律師被 告 丙○○訴訟代理人 蘇新竹律師右當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國九十三年四月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號Ｅ２部分面積０．二三九四二八公頃鋼骨造地上建物拆除，並將臺南市○區○○段○○○○○號土地交還原告及共有人林士傑。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落臺南市○區○○段○○○○○號、地目養、面積０．二五一三三二公頃土地（以下簡稱系爭土地）原為訴外人林裕盛及吳月容所共有，應有部分各為十分之九、十分之一，民國八十九年五月二十二日訴外人林裕盛將系爭土地應有部分十分之九，以贈與為原因辦理所有權移轉登記予其子即原告甲○○、乙○○所有，應有部分各為百分之四十五，八十九年五月二十三日訴外人吳月容將系爭土地應有部分十分之一，以贈與為原因辦理所有權移轉登記予其子即訴外人林士傑所有，系爭土地現為原告與訴外人林士傑所共有。
（二）系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容出租予被告，供被告在系爭土地上興建如附圖所示編號Ｅ２部分面積０．二三九四二八公頃鋼骨造地上建物，作為攤販集中市場之用，並約定租金為每月新臺幣（下同）五萬元，租期五年，惟因僅有口頭約定，故之後訴外人林裕盛曾多次催請被告就租約內容訂立書面，惟被告再三藉詞推拖，且未付分文之租金，屢經催討，均置之不理。嗣系爭土地移轉登記為原告與訴外人林士傑共有後，原告曾於九十年三月二十三日委請律師發函催告被告給付積欠之租金，逾期將終止租約，然被告仍不置理。原告乃於九十年四月十九日發函向被告表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還原告，嗣於九十年七月二十七日再度發函請被告交還土地，惟被告始終置若罔聞。
（三）查系爭土地移轉為原告與訴外人林士傑共有後，被告與訴外人林裕盛、吳月容間之租賃契約，依民法第四百二十五條第一項規定，對原告及共有人林士傑仍屬有效存在，原告自得基於出租人之地位向被告請求支付租金。惟被告自八十六年九月間承租土地後，迄未繳付任何之租金，經定期催告，均不置理，依民法第四百四十條第一項、第四百五十五條規定，原告自得終止租賃契約，並請求被告交還系爭土地。再者，被告與訴外人林裕盛、吳月容約定租賃期限為五年，租期亦已屆滿，兩造間之租賃關係應歸於消滅，被告已無占用使用系爭土地之正當合法權源，則其繼續占用系爭土地，並在土地上經營攤販集中市場，顯屬無權占有，並妨害原告及另一共有人林士傑之所有權，爰依民法第七百六十七條、八百二十一條規定，訴請被告將地上建物拆除，並將土地交還原告及共有人林士傑。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）系爭土地係因被告一再要求，原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容始將系爭土地出租予被告，系爭土地是因租賃關係才交付被告使用，此由訴外人林裕盛與被告之電話通聯譯文內容即可證明，絕非被告所稱與訴外人林裕盛為「合夥關係」。
（二）被告一再主張使用系爭土地是基於與訴外人林裕盛間之隱名合夥關係，惟此非但為訴外人林裕盛堅決否認，且被告亦未提出任何有利之證據以明其說，故被告所辯實不足採信。又鈞院九十一年度易字第八三四號、臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決，均未認定被告是因合夥關係而使用系爭土地，且訴外人林裕盛於上開刑事案件審理中係供稱：被告於八十六年九月間向渠承租系爭土地，興建地上建物，經營普賢臨時攤販集中場，嗣因攤位承租率不高，經營困難，乃於八十七年七月二十二日前數日，與渠議定合夥，各出資一百五十萬元，由被告負責繼續經營，土地租金照舊，盈虧均分，渠依約付一百五十萬元予被告，至八十七年九月十九日前數日，被告又聲稱因攤販要求退租，需退還押金，原各出資一百五十萬元不足支應，而商議各增資五十萬元，渠如數交付被告。所稱合夥之出資係指二百萬元資金部分，並非系爭土地。被告援引上開判決指稱訴外人林裕盛提供系爭土地與被告合夥經營黃昏市場云云，實無可採信。
（三）至於訴外人林裕盛向臺灣臺南地方法院檢察署，提出告訴指被告以詐術與渠訂立系爭土地租賃契約，利用系爭土地興建地上建物，經營普賢臨時攤販集中場，又於八十九年一月一日起將上開攤販集中場出租予訴外人黃永安經營，卻未支付任何土地租金，涉有詐欺罪嫌一案，雖經檢察官不起訴處分確定，惟訴外人林裕盛不服該不起訴處分，已向鈞院刑事庭聲請交付審判，目前鈞院尚未裁定。
四、證據：提出土地登記謄本一件、土地異動索引一件、電話紀錄二件、九十年三月二十三日臺南北小北郵局第一九０號存證信函一件、九十年四月十九日臺南北小北郵局第二五九號存證信函一件、九十年七月二十七日臺南地方法院郵局第二二三號存證信函一件、地籍圖謄本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）否認系爭土地係由被告向原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容承租，且租金每月五萬元及租期五年之事實。查原告之父即訴外人林裕盛與被告為多年好友，八十六年初訴外人林裕盛主動向被告提及渠有一塊土地被編為市場用地，但因該土地部份為大池塘，部份為附近居民丟置垃圾雜物，殊為可惜，乃向被告表示願與被告合夥，由訴外人林裕盛提供當時坐落臺南市○區○○段一一六六地號、面積０．一五０一一七公頃土地，及同段一一七一地號、面積０．一０一二一五公頃土地（嗣於八十九年四月七日上開二筆土地合併為現今之系爭一一六六地號土地，面積０．二五一三三二公頃），被告提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」，業務由被告出名經營管理，盈餘分配被告取得三分之二，訴外人林裕盛取得三分之一，日後若訴外人林裕盛要處分系爭土地，地上物應估價購回。訴外人林裕盛、吳月容因此於八十六年間出具土地使用權同意書予被告，被告乃向臺南市政府工務局申請建造執照，興建鋼骨造地上建物，惟因核准興建面積太小，不適合營業，被告因而增加建築面積，並擴建至同段一一六八等地號土地，其位置、面積即如附圖所示編號Ｅ１、Ｅ２、Ｅ３、Ｅ４部分（至於編號Ｃ１、Ｃ２、Ｄ部分為訴外人即承租人黃永安所興建），其中占有系爭一一六六地號土地之位置面積為如附圖所示編號Ｅ２部分，面積０．二三九四二八公頃。嗣被告於八十八年十二月二日與訴外人黃永安訂立房屋租賃契約，自八十九年一月一日起至九十三年十二月三十一日止將上開建物出租予訴外人黃永安經營，每月租金十二萬元。訴外人林裕盛、吳月容既有同意被告使用系爭土地興建地上物，被告自非無權占有。添
（二）原告、訴外人林裕盛、林士傑曾於九十年八月二十九日向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴被告及訴外人黃永安涉有侵占等罪嫌，經檢察官以九十年度偵字第八九六九號將被告提起公訴（訴外人黃永安則為不起訴處分確定），業經鈞院九十一年度易字第八三四號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決被告無罪確定，依上揭判決內容，可知訴外人林裕盛確有提供系爭土地與被告隱名合夥，經營黃昏市場。合夥關係既未終止，亦未清算，原告訴請拆屋還地，應無理由。至於原告主張被告向其承租云云，被告堅決否認，何況依常理，若有租約，每月五萬元租金，訴外人林裕盛焉有長期不請求之理。
（三）至於原告所提出之電話通聯譯文，其內所稱「每月租金五萬元」，「租期五年」等字句，均為訴外人林裕盛自己之陳述，顯然無法證明有租賃之事實。再者，若有出租亦應有書面合約始合情理，且從訴外人林裕盛曾告訴被告侵占案之下列證據，明確可知訴外人林裕盛與被告有合夥之事實：
⒈林裕盛之告訴代理人於偵查中稱：「丙○○原是租地，蓋好後才邀告訴人合夥」（參見九十年偵字第九八六九號卷第六四頁背面第四行）。
⒉訴外人林裕盛在偵查中供述：「．．．到八十八年六月要結束營業他才拿結算
表給我」等語（見同上卷八二頁背面第二行至第三行）。足見二人有合夥，否則不必結算表給訴外人林裕盛。
⒊原告曾告訴訴外人黃永安竊佔，嗣經檢察官為不起訴處分，在該不起訴處分書中，原告亦坦承被告與林裕盛有合夥。
⒋訴外人林裕盛告訴被告侵占案，經 鈞院刑事庭以九十一年度易字第八三四號
刑事判決被告無罪，訴外人林裕盛具狀請求檢察官提起上訴，依其聲請上訴狀亦表示，被告已向他表示終止合夥關係，竟不歸還其出資及應分得之盈餘。足見訴外人林裕盛和被告確有合夥。
（四）臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決記載，被告是否假藉租地，欺罔訴外人林裕盛，詐得無償使用系爭土地之利益，另行涉有欺詐罪嫌部分，未據檢察官起訴等語，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後業經以九十二年度偵字第一二六九九號不起訴處分，訴外人林裕盛聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議字第二一八號處分書駁回確定在案。上開處分書內已認定被告與訴外人林裕盛間為隱名合夥關係。又訴外人林裕盛與被告合夥，由訴外人林裕盛、吳月容提供系爭土地予被告林裕盛興建地上建物後，訴外人林裕盛、吳月容再將系爭土地贈與其子即原告、訴外人林士傑，再由原告訴請被告拆屋交地，有違誠信原則，自無理由。
三、證據：提出鈞院九十一年度易字第八三四號刑事判決一件、臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決一件、房屋租賃契約書一件、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第九八六九號不起訴處分書一件、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二六九九號不起訴處分書一件、臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議字第二一八號處分書一件；聲請向臺南市政府工務局調取（八六）南工造字第（師）一０九三號及（八六）南工建一字第一三一六八號建造執照申請案卷為證；及調閱本院九十一年度易字第八三四號被告侵占案件歷審卷。
丙、本院依職權履勘現場並囑託臺南市臺南地政事務所就被告占用系爭土地部分繪製複丈成果圖。
理 由
一、本件原告起訴主張：系爭坐落臺南市○區○○段○○○○號土地原為訴外人林裕盛、吳月容共有，八十九年五月間由訴外人林裕盛、吳月容贈與原告甲○○、乙○○及訴外人林士傑共有，應有部分各為百分之四十五、百分之四十五、十分之一。系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容出租予被告，供被告在系爭土地上興建如附圖所示編號Ｅ２部分面積０．二三九四二八公頃鋼骨造地上建物，作為攤販集中市場之用，並約定租金為每月五萬元，租期五年。惟被告未付分文之租金，原告與訴外人林士傑取得系爭土地所有權後，原告基於出租人之地位，自得向被告請求支付租金，原告於九十年三月二十三日發函催告被告給付積欠之租金，被告置之不理，原告乃於九十年四月十九日發函向被告表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還原告，嗣於九十年七月二十七日再度發函請被告交還土地，惟被告均置若罔聞。再者，被告與訴外人林裕盛、吳月容約定租賃期限為五年，租期亦已屆滿，兩造間之租賃關係應歸於消滅，被告已無繼續占用使用系爭土地之正當合法權源，爰依民法第七百六十七條、八百二十一條規定，訴請被告應將地上建物拆除，並將土地交還原告及另一土地共有人林士傑等情。
二、被告則以：原告之父即訴外人林裕盛與被告為多年好友，八十六年初訴外人林裕盛主動邀被告合夥，由訴外人林裕盛提供當時坐落臺南市○區○○段一一六六地號、及同段一一七一地號土地（嗣於八十九年四月七日上開二筆土地合併為現今之系爭一一六六地號土地，面積０．二五一三三二公頃），被告提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」，業務由被告出名經營管理，盈餘分配被告取得三分之二，訴外人林裕盛取得三分之一，日後若訴外人林裕盛要處分系爭土地，地上物應估價購回。訴外人林裕盛、吳月容因此於八十六年間出具土地使用權同意書予被告，被告乃向臺南市政府工務局申請建造執照，興建鋼骨造地上建物，經營黃昏市場。嗣於八十九年一月一日起被告將上開建物出租予訴外人黃永安經營，每月租金十二萬元。訴外人林裕盛既提供系爭土地與被告隱名合夥，經營黃昏市場，合夥關係既未終止，亦未清算，原告訴請拆屋還地，應無理由。又訴外人林裕盛與被告合夥，由訴外人林裕盛、吳月容提供系爭土地予被告林裕盛興建地上建物後，訴外人林裕盛、吳月容再將系爭土地贈與其子即原告、訴外人林士傑，再由原告訴請被告拆屋交地，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原坐落臺南市○區○○段○○○○○號、面積０．一五０一一七公頃土地，及同段一一七一地號、面積０．一０一二一五公頃土地，原均為訴外人林裕盛、吳月容共有，應有部分均各為十分之九、十分之一，嗣於八十九年四月七日上開二筆土地合併為現今之系爭臺南市○區○○段○○○○○號，面積０．二五一三三二公頃土地，仍為訴外人林裕盛、吳月容共有，應有部分各為十分九、十分之一。八十九年五月二十二日訴外人林裕盛將系爭土地應有部分十分之九，以贈與為原因辦理所有權移轉登記予其子即原告二人，應有部分各為百分之四十五，八十九年五月二十三日訴外人吳月容將系爭土地應有部分十分之一，以贈與為原因辦理所有權移轉登記予其子即訴外人林士傑，系爭土地現為原告與訴外人林士傑所共有。
（二）訴外人林裕盛、吳月容曾於八十六年間出具土地使用權同意書給被告，同意被告使用當時之小北段一一六六及一一七一地號土地（即現今之系爭土地）建築鋼骨造地上物作為攤販集中市場。被告即向臺南市政府工務局申請八十六年南工造字第（師）一九０三號建造執照，在系爭土地上興建鋼鐵造臨時攤販集中場，惟因核准興建面積太小，不適合營業，被告因而增加建築面積，並擴建至同段一一六八等地號土地，其位置、面積即如附圖所示編號Ｅ１、Ｅ２、Ｅ３、Ｅ４部分（至於編號Ｃ１、Ｃ２、Ｄ部分為訴外人即承租人黃永安所興建），其中占有系爭一一六六地號土地之位置面積為如附圖所示編號Ｅ２部分，面積０．二三九四二八公頃。
（三）被告在八十八年十二月二日與訴外人黃永安訂立「房屋租賃契約書」，將上開被告所興建鋼骨造地上物出租給訴外人黃永安，租期自八十九年一月一日起至九十三年十二月三十一日，每月租金十二萬元。
（四）原告、訴外人林裕盛、林士傑曾於九十年八月二十九日向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴被告及訴外人黃永安涉有侵佔等罪嫌，經檢察官以九十年度偵字第八九六九號將被告提起公訴（訴外人黃永安則為不起訴處分確定），業經本院九十一年度易字第八三四號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決被告無罪確定。
（五）臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決記載，被告是否假藉租地，欺罔訴外人林裕盛，詐得無償使用系爭土地之利益，另行涉有欺詐罪嫌部分，未據檢察官起訴等語，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後業經以九十二年度偵字第一二六九九號不起訴處分，訴外人林裕盛聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議字第二一八號處分書駁回確定在案。
（六）被告未曾給付訴外人林裕盛、吳月容任何租金或使用土地的代價。
（七）被告未曾將任何經營攤販集中市場之收入或出租給訴外人黃永安之租金收入，分配給訴外人林裕盛。
四、得心證之理由：原告主張系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容出租予被告，供被告在系爭土地上興建鋼骨造地上建物，作為攤販集中市場之用，並約定租金為每月五萬元，租期五年，原告與訴外人林士傑取得系爭土地所有權後，依民法第四百二十五條第一項規定，該租賃契約對原告有效存在，原告為系爭土地出租人，惟因被告均未付租金，原告業經合法終止上開租賃契約，且租期亦已屆滿，被告現已無占有使用系爭土地之正當權源云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。於茲應審究者為：（一）訴外人林裕盛、吳月容是否於八十六年九月間將系爭土地定期出租予被告？（二）訴外人林裕盛是否與被告約定由渠提供系爭土地，被告提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」，業務由被告出名經營管理，盈餘分配被告取得三分之二，訴外人林裕盛取得三分之一？（三）被告有無占有使用系爭土地之正當權源？（四）系爭土地之現所有權人即原告與共有人林士傑，可否依所有物返還請求權之法律關係，訴請被告拆除地上物及交還土地？經查：
（一）按對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第九百四十條、第九百四十一條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第七百六十七條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（參照最高法院八十二年度台上字第一一七八號判決要旨）。查被告在系爭土地上所興建如附圖所示編號Ｅ２部分之鋼骨造地上建物，現由被告出租予訴外人黃永安占有使用中，並經本院會同臺南市臺南地政事務所派員勘測屬實，有本院勘驗筆錄及臺南市臺南地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，且有被告所提出之房屋租賃契約書在卷可憑，並為兩造所不爭執，參諸前開說明，被告即為系爭土地之間接占有人。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（參照最高法院四十八年台上字第八八七號判旨例意旨）。原告主張訴外人林裕盛、吳月容將系爭土地定期出租被告之事實，既為被告所否認，按諸上開說明，自應由原告就所主張上開定期租賃契約關係存在之事實善盡舉證責任。查原告主張系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容出租予被告，供被告在系爭土地上興建鋼骨造地上建物，作為攤販集中市場之用，並約定租金為每月五萬元，租期五年云云，僅提出訴外人林裕盛與被告間二份電話記錄為證，被告雖自承該二份電話紀錄為真正，惟觀之該二份電話紀錄中有關被告談話部分，均無有關被告自承於八十六年九月間向訴外人林裕盛、吳月容承租系爭土地，租金每月五萬元，租期五年之話語，僅有訴外人林裕盛在談話中曾主動提及「：：從開始到現在，收的錢你全拿去，地價稅我自己繳，現在又用你自己的名字轉租出去，我們之間只講五年（租期）已經過了兩年多，你又轉租五年，也不合邏輯。」，「：：我們兩個人說的租期也只有五年而已，況且已過了兩年多。我們從86年底開始給你處理，到87年初拿到執照迄今也過了兩年足了，實在說都沒處理：：」，「你如果沒有轉租出去，我們之間五年期滿就算到期：：」，「你說一個月五萬要貼地租，到現在兩年多，沒拿到半毛錢：：」，「當初，你對我說，有問題把他剷平，五年就以空地還你：：」等話語，雖有「86年底」、「轉租」、「一個月五萬」、「租期五年」之字句，惟觀其前後對話內容，均屬片斷、不明確、不完整之字句，而非針對原告主張系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容出租予被告，並約定租金為每月五萬元，租期五年之事實為明白確定之陳述，而被告之對話部分亦無有關自承其事之明確回答，再者，訴外人林裕盛在談話中均無提及訴外人吳月容亦與渠共同將系爭土地出租予被告云云，因之自無從僅憑該二份電話紀錄內訴外人林裕盛上開片斷、不明確字句，據以證明原告所主張之事實，另參以，被告從未給付訴外人林裕盛、吳月容任何系爭土地之租金，此為兩造所不爭執，如被告確向訴外人林裕盛、吳月容承租系爭土地，則訴外人林裕盛、吳月容長期未向被告催討租金或終止租約，亦屬有違常情，此外，原告亦無提出契約書或其他任何證據資以證明所主張上開事實為真正，顯未盡其舉證責任。則原告主張系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容定期出租予被告，租金為每月五萬元云云，即不足採信。
（二）次查，原告另主張訴外人林裕盛、吳月容將系爭土地贈與原告與訴外人林士傑共有後，依民法第四百二十五條第一項規定，該租賃契約對原告有效存在，原告為系爭土地出租人云云，及因被告未付租金，原告於九十年三月二十三日委請律師發函催告被告給付積欠之租金，逾期將終止租約，然被告仍不置理。原告乃於九十年四月十九日發函向被告表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還原告，嗣於九十年七月二十七日再度發函請被告交還土地云云，雖據原告提出九十年三月二十三日臺南北小北郵局第一九０號存證信函、九十年四月十九日臺南北小北郵局第二五九號存證信函、九十年七月二十七日臺南地方法院郵局第二二三號存證信函為證，惟原告既無法舉證證明訴外人林裕盛、吳月容曾於八十六年九月間將系爭土地定期出租予被告，租金每月五萬元之事，則原告與訴外人林士傑自無承受訴外人林裕盛、吳月容與被告間之定期租賃契約可言，自非出租人，因之原告與訴外人林士傑以出租人地位，發存證信函催告被告給付積欠租金、及以被告逾期未給付積欠租金為由而終止定期租賃契約云云，自均不發生任何催告及終止租賃契約之效力，再者，原告既無法證明有定期租賃契約存在，則原告主張因五年租期屆滿，兩造間之定期租賃契約已因期限屆滿而消滅云云，亦屬無據，從而，原告主張兩造間因租賃契約關係消滅，被告已無占用使用系爭土地之正當合法權源，顯屬無權占有云云，即無可採。
（三）另按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就原屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有係有正當權源之事實證明之（參照最高法院九十一年度台上字第二五七八號判決要旨）。查原告雖無法舉證證明兩造間就系爭土地有租賃契約關係存在，惟本件原告既以被告無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告對原告現為系爭土地所有權人之事實不爭執，則參諸上開說明，仍應由被告就其占有有正當權源之事實證明之。查被告辯稱：八十六年初訴外人林裕盛主動邀被告合夥，由訴外人林裕盛提供系爭土地，被告提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」，業務由被告出名經營管理，盈餘分配被告取得三分之二，訴外人林裕盛取得三分之一，被告與訴外人林裕盛間就系爭土地有隱名合夥關係云云，提出本院九十一年度易字第八三四號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第九八六九號不起訴處分書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二六九九號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議字第二一八號處分書為證。惟查：
１、原告、訴外人林裕盛、林士傑曾於九十年八月二十九日向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴被告及訴外人黃永安涉有侵占等罪嫌，經檢察官以九十年度偵字第八九六九號將被告提起公訴（訴外人黃永安則為不起訴處分確定即臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第九八六九號不起訴處分書）），業經本院九十一年度易字第八三四號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決被告無罪確定，有被告所提出上開刑事判決及不起訴處分書在卷可稽，且為兩造所不爭執。查，經本院調閱上開刑事案卷審閱結果，訴外人林裕盛於該刑事案件中係主張：被告於八十六年九月間，向訴外人林裕盛承租系爭土地，經營攤販集中市場，每月租金五萬元，被告即向臺南市政府申請建築執照，興建鐵厝，於八十七年三月二十四日領得使用執照，取名為「普賢臨時攤販集中場」，登記資本額為九千元，係獨資經營，以被告為負責人，於八十七年四月二十一日經核准設立登記，開始營業，因攤位承租率不高，經營困難，被告乃於八十七年七月二十二日前數日到訴外人林裕盛住處，聲稱攤位經營欲與訴外人林裕盛合夥，條件是合資三百萬元，由訴外人林裕盛與被告各出資一百五十萬元，每月土地租金五萬元由被告如數給付，如有盈餘平均分配，由被告負責繼續經營，訴外人林裕盛依約給付一百五十萬元予被告，至八十七年九月十九日前數日，被告又聲稱因攤販要求退租，需退還押金，原各出資一百五十萬元不足支應等語，而商議各增資五十萬元，合計各出資二百萬元，訴外人林裕盛亦如數支付予被告，惟被告向訴外人林裕盛取得二百萬元後，未告知如何使用、攤位出租情形、營收狀況，亦未付土地租金，八十八年底又將普賢臨時攤販集中場全部出租予訴外人黃永安，因認被告涉有業務侵占、詐欺、竊佔犯嫌等語，有刑事告訴狀附於上開偵查案卷及刑事告訴理由補充狀附於第二審刑事案卷可稽，訴外人林裕盛及其代理人於該刑事案件中開庭時亦陳述：「當初約定租期五年，丙○○說期限到，會負責處理攤位，我投資二百萬元，但他未入帳，要轉租與黃永安我也不知道。」、「丙○○原是租地，蓋好後才邀告訴人合夥，二百萬元去向不明，向攤販及黃永安所收租金亦用途不明」等語（見偵查卷三十一頁反面、六十四頁反面），足認訴外人林裕盛於該刑事案件中仍主張被告向渠承租系爭土地，興建鐵厝，經營攤販集中場，係因事後經營困難，被告始於八十七年七月二十二日前數日邀渠合夥經營攤位，渠共出資二百萬元與被告合夥，盈虧均分等情。因之，訴外人林裕盛於該刑事案件中並未自承係渠主動邀被告合夥，由渠提供系爭土地，被告提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」，業務由被告出名經營管理，盈餘分配被告取得三分之二，訴外人林裕盛取得三分之一，被告與訴外人林裕盛間就系爭土地有隱名合夥關係，被告辯稱訴外人林裕盛於該刑事案件中已自承與伊就系爭土地有隱名合夥關係，足證伊所辯屬實云云，自無可採。
２、次查，上開刑事案件之第一審及第二審刑事判決內均記載：「：：告訴人提供前開基地由被告出資建造市場出租營業，其間之法律關係為何，被告主張係隱名合夥關係，告訴人則主張起先係租賃關係，其後改為隱名合夥關係，惟其二人對於所主張之法律關係均未能提出契約或其他證據，以實其說，自難僅以其等片面說詞而遽下論斷。其次，其等間自該市場於八十七年三月二十四日開始營業起，迄九十年八月二十九日告訴人訴請公訴人偵辦被告侵占罪嫌止，三年又五個月期間，亦無結算分配盈餘或給付租金之事實，則其等所稱之租賃或合夥法律關係是否實在，非無疑問。：：」，「：：被告固承認曾收取告訴人所交付之二百萬元乙情，然被告否認上開款項係告訴人合夥經營普賢市場之出資，而告訴人亦未能提出積極證據證明所陳上開款項係為與被告合夥經營普賢市場之出資之事實，自不能遽予推論該即款項即係合夥之出資。：：然苟如被告所陳其與告訴人係合夥關係乙情屬實，則告訴人提供土地，被告出資興建鐵厝，市場之收入扣除費用後之結餘，自應分配予合夥人，豈有盈餘先用之清償被告興建鐵厝所負債務之理。：：」（見上開第一審刑事判決第四頁第七行至第十一行、第五頁第六行至第九行、第十二行至第十四行；第二審刑事判決第五頁第十行至第十三行、第十六行至第十八行），上開刑事判決顯均認被告辯稱訴外人林裕盛提供系爭土地與伊合夥、訴外人林裕盛主張被告向渠承租系爭土地、及渠曾出資二百萬元與被告合夥經營臨時攤販集中場云云，均乏確切證據相佐，即並未認定訴外人林裕盛提供系爭土地與被告合夥之事實，有被告所提出刑事判決可考。至於訴外人林裕盛於請求檢察官上訴書狀內所載：被告於八十八年五月三十一日已向渠表示結束營業，終止合夥關係：：等語，係指出資二百萬元合夥經營攤位部分，非指就系爭土地有合夥關係存在，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十一年度請上字第二六０號上訴書附於上開二審刑事卷可稽。被告辯稱該刑事判決已認定訴外人林裕盛提供系爭土地與伊合夥云云，自無可取。
３、另查，被告辯稱臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二九九號刑事判決記載，被告是否假藉租地，欺罔訴外人林裕盛，詐得無償使用系爭土地之利益，另行涉有欺詐罪嫌部分，未據檢察官起訴等語，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，業經以九十二年度偵字第一二六九九號為不起訴處分，訴外人林裕盛聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議字第二一八號處分書駁回確定在案，上開二份處分書內已認定：「：：是綜合雙方所述，被告供稱：本件係由告訴人提供坐落臺南市○○段○○○○○號土地，由被告出資、興建並經營普賢市場，雙方係隱名合夥關係，若有盈餘被告分三分之二，告訴人分三分之一等情，較為可採。」，有該二份處分書在卷可考。惟按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時不受其拘束（參照最高法院五十年台上字第八七二號判例要旨）。查上開檢察官於處分書之認定，僅以訴外人林裕盛及被告在該刑事案件中之供述相互參酌，並未命被告提出任何證據為證，本院自難遽採亦不受拘束。查被告就所抗辯訴外人林裕盛提供系爭土地與伊合夥之事，並未提出任何契約書或證據資料為證，訴外人林裕盛亦否認其事，且觀之該市場之建造執照，起造人係被告，且其營利事業登記證記載該市場係由負責人即被告所獨資經營，業經本院向臺南市政府工務局調取（八六）南工造字第（師）一０九三號及（八六）南工建一字第一三一六八號建造執照申請案卷在卷可稽，並有臺南市政府商聯字第○○○六八七三四號營利事業登記證附於臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九八六九號偵查卷可證，另參以普賢市場之承租人即訴外人黃永安於臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九八六九號偵查案件中亦供稱：「我主動向他建議租給我的，他說菜市場是他的，沒說他與人合夥」等語（見該偵查卷六十三頁反面），足見普賢市場係由被告所獨資經營。次查，被告辯稱：由訴外人林裕盛提供系爭土地，被告提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」云云，則有關填土及興建該鋼骨造地上建物之所有資金，應屬被告個人應出資部分，自應由被告自行負擔籌措，與合夥事業之盈餘或租金收入無關。查被告在上開刑事案件中供稱：普賢市場從八十七年三月間開始營業，到八十八年五月份結束營業止，總收入是二百五十八萬五千九百二十六元，其後將該市場出租予案外人黃永安再收入二百零四萬元，但用於償付興建該市場之支出尚有虧損，所以未盈餘可分配云云（見該刑事案卷第一審卷第十九頁至第二十頁）。苟如被告所陳其與訴外人林裕盛係合夥關係，則市場之收入扣除費用後之結餘，自應分配予合夥人，豈有將盈餘先用之清償被告興建鐵厝所負債務，而未分配予合夥人之理？被告所辯顯屬互相矛盾。再者，訴外人林裕盛雖出具土地使用權同意書予被告，有土地使用權同意書附於上述建造執照申請案卷內可憑，惟此僅能證明訴外人林裕盛同意承諾被告使用系爭土地而已，無法據以證明訴外人林裕盛與被告間就系爭土地有合夥關係存在，況系爭土地於八十六年間並非訴外人林裕盛單獨所有，係訴外人林裕盛與吳月容共有，何以吳月容亦同意出具土地使用權同意書予被告，未據被告說明其事，亦有疑問，此外被告未再舉出證據證明與訴外人林裕盛就系爭土地確有合夥之約定，顯未盡其舉證責任，所辯自無可信。
（四）又按上訴人出具土地使用同意書，同意以被上訴人為起造人使用訟爭土地建築房屋，被上訴人即因上訴人之承諾同意而有使用訟爭土地之權利，在未經向被上訴人合法終止契約前，尚難謂被上訴人為無權占有（參照最高法院六十九年度台上字第一四八六號判決要旨）。查被告雖無法證明訴外人林裕盛提供系爭土地，被告提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」，被告與訴外人林裕盛間就系爭土地有隱名合夥關係之事，惟兩造就訴外人林裕盛、吳月容曾於八十六年間同意提供當時之小北段一一六六及一一七一地號土地（合併後即為現今之系爭小北段一一六六地號土地）予被告使用及在系爭土地上興建鋼骨造地上物作為攤販集中市場之事均不爭執，被告向臺南市政府工務局申請在系爭土地上興建地上建物之建造執照時，訴外人林裕盛、吳月容亦曾出具土地使用權同意書給被告，同意被告使用系爭土地，有土地使用權同意書附於臺南市政府工務局申請八十六年南工造字第（師）一九０三號建造執照案卷可考，此亦為兩造所不爭執。則參諸上開說明，被告既已取得當時系爭土地所有權人即訴外人林裕盛、吳月容之承諾同意而有使用系爭土地全部之權利，在未經向被告合法終止上開契約前，被告自有占有使用系爭土地之權利，自非無權占有。
（五）末按行使權利，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。查原審既認定上訴人於四十八年間向被上訴人之父蔡○購買系爭土地，並已給付價金，且上訴人於原審辯稱：被上訴人於七十八年受贈系爭土地時，已知悉其父蔡○將該土地出賣予伊等語，倘亦非虛，則被上訴人在明知系爭土地前已由其父蔡○出賣並交付上訴人占有使用，蔡○已不得對上訴人主張權利之情形下，自蔡○手中受贈取得該土地所有權，再本於所有權之權能請求上訴人拆屋還地，其權利之行使自難謂與上開法條所定之誠信原則無違（參照最高法院九十年度台簡上字第三五號判決、九十年度台簡抗字第四四號裁定）。查系爭土地之原所有權人即訴外人林裕盛、吳月容既出具土地使用權同意書予被告，承諾同意被告有使用系爭土地之權利，嗣於八十九年五月二十二日訴外人林裕盛將系爭土地應有部分十分之九，贈與其子即原告二人，應有部分各為百分之四十五，八十九年五月二十三日訴外人吳月容將系爭土地應有部分十分之一，贈與其子即訴外人林士傑，有土地異動索引及土地登記謄本在卷可稽，查原告及共有人林士傑分別為訴外人林裕盛、吳月容之子，就訴外人林裕盛、吳月容同意被告使用系爭土地及在系爭土地上興建地上物乙節當知之甚詳，原告亦自承原告及共有人林士傑知道訴外人林裕盛、吳月容有同意被告在系爭土地上興建地上物等語（見本院九十三年四月十五日言詞辯論筆錄）。則原告及共有人林士傑明知訴外人林裕盛、吳月容已不得對被告主張民法第七百六十七條所有物返還請求權之情形下，自訴外人林裕盛、吳月容手中受贈取得系爭土地所有權，再本於所有權之權能請求被告拆除地上物及交還系爭土地，參諸上開說明，其權利之行使顯屬有違誠信原則，自不能准許。
五、從而，原告本於民法第七百六十七條、八百二十一條規定，訴請被告應將系爭土地上建物拆除，並將土地交還原告及土地共有人林士傑，即無理由，不能准許。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣臺南地法院民事第四庭~B法 官 鄭彩鳳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日~B法院書記官 凌昇裕