臺灣臺南地方法院民事判決 92年度重訴字第404號原 告 丙○○原 告 戊○○○原 告 庚○○原 告 乙○○原 告 己○○
九弄五原 告 丁○○
號前六人共同訴訟代理人 曾仁勇律師被 告 韓商斗山重企業股份有限公司台北分公司法定代理人 李智熙訴訟代理人 甲○○複 代理人 侯永福律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將如附表所示之土地地面，以Ｂ三等級土方數量一五五二三立方公尺整平至鄰近地面線相等高度後，交還與原告丙○○等六人，並應自民國（下同）92年2月24日起至整平交還土地之日止，給付原告丙○○等六人按每月新台幣（下同）壹拾萬元計算之損害金。
二、陳述：
（一）被告韓商斗山重公司台北分公司（原名為韓商韓重企業股份有限公司，嗣更名為韓商斗山重企業股份有限公司，然統一編號均為00000000號）曾於90年2月24日向原告丙○○等六人承租如附表所示台南縣○○鄉○○段○○○○○○○號等十五筆土地（以下簡稱系爭土地），面積合計36161平方公尺，租賃期間自90年2月24日起至92年2月23日止計二年，租金每年新台幣一百二十萬元（即每月十萬元），每年一付，並約定於租賃關係消滅時，應將地面整平至鄰近地面線相等高度後，將土地交還與原告等六人，復約定本契約期滿，被告應即交租賃物與原告等六人，如有遲延，被告仍應給付原告等六人相當於租金之損害金，此有兩造90年2月24日所簽訂土地租賃契約書、90年10月26日土地租賃契約特別承諾書可証。而原告等六人之出租代表人（即原告）丙○○曾於租期屆滿前，以92年2月19日高雄地方法院郵局第970號存証信函通知被告到期不再續約，請被告依契約第七條之約定進行整地並通知原告驗收，且應於92年2月23日前完成等語，並獲被告以92年2月25日新營郵局第51號存証信函回覆表示願配合提供回填整地工作及不願繼續承租系爭土地等語，詎被告屆期並未依約進行回填整地工作，雖於92年5月27日以柳營郵局第28號存証信函宣稱有誠意依照所簽訂的合約進行回填工作，惟卻藉故推託以台南縣政府表示沒有申請回填許可而進行回填工作是屬於違法行為，希望原告能夠提出回填許可，以便履行合約進行回填等語，原告等人遂向台南縣政府提出系爭土地農地改良等回填許可申請，案經台南縣政府92年7月9日府農務字第0920107084號函復，應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，再檢附相關文件送府憑辦。按依據兩造原訂契約第七條規定，被告既應履行整平系爭土地之責任，則被告自當覓妥相當於測量報告書所載土方數量並提供取得來源之土方許可文件及土壤質地等資料，供原告等人向台南縣政府申請土地改良回填許可，故原告等人之代表人丙○○旋依台南縣政府函示，於92年7月11日再以新興郵局第7059號存証信函，請求被告於函到五日內提供回填土方之取得許可文件及土壤質地資料等証明文件，俾辦理土地改良回填許可等手續，並催請被告勿再藉故推託，應即進行土地回填整地等相關工作，詎被告雖經原告屢次函催，均未置理。而本件依據鈞院委託漢唐測量公司針對系爭土地回填整平所需Ｂ三等級土方之數量，經測量結果約為15523立方公尺（鬆方），爰依據兩造租賃契約之約定，訴請被告應將如附表所示之土地地面，以Ｂ三等級土方數量15523立方公尺整平至鄰近地面線相等高度後，交還與原告楊宗義等六人，並應自民國92年2月24日起至整平交還土地之日止，給付原告丙○○等六人按每月新台幣壹拾萬元計算之損害金。
（二）被告主張兩造之約定內容係違反法律禁止規定而無效，並無理由：
①有關雙方所約定「將地面整平至與鄰近地面線相等
高度後，將土地交還與甲方」之約定，究應為如何之法律解釋？依平均地權條例施行細則第11條、土地徵收條例施行細則第32條之定義，此種整平土地之行為，係屬於土地改良之行為，而土地改良又分為農地改良、建地改良及其他用地改良。故農地改良，依平均地權條例三六條第二項規定，其用意為土地漲價歸公應課徵增值稅，若有人為之土地改良，可以由土地漲價總數額扣除為改良土地所支付費用。換言之，兩造契約約定即係屬農地改良之行為，且於改良後，仍交由原告繼續做為農業使用，並無違反法律禁止規定之情事。
②按土地所有權人對所有土地於法令限制範圍內，本
得自由處分及使用收益，且法律上並無未提出土地改良申請，人民就不得對土地進行改良之限制。再者，綜觀土地改良各項相關法令，土地改良申請程序主要是為獎勵人民進行土地改良，且可享有減稅之相關政策（參釋字第286號解釋、平均地權條例第36條第四項、平均地權條例施行細則第12、54條）。換言之，土地改良之申請程序，並非用以限制人民對土地使用、改良之自由，未進行申請土地改良驗證程序，並非法所不許。此參以附卷之台南縣政府94年3月25日府工水字第0940058992號函復鈞院說明二所載系爭土地之使用分區編定為「特定農業區」，其申請農地改良包括耕地整理、土壤改良及修築農路，「均可」依平均地權條例施行細則第11條第２款及第12條之規定申請等語，益足証明。
③另內政部曾於92年6月24日會同農業發展委員會、
地政司，就土地改良申請程序做出解釋，在其所發佈內授中辦地字第0920083044號解釋函令，其中「說明四」指明：「按農地改良係土地所有權行使範疇內之行為，在不違反土地使用管制前提下得自由為之，未依上開施行細則之程序辦理，僅生未來出售農地時無法從土地增值稅漲價總數額中減除土地改良費之效果而已，因現行農業用地移轉得申請不課徵土地增值稅，故大部分農地所有權人實施農地改良多不申請驗證」等語。由此可知被告之抗辯與法律規定完全不符，並漫指兩造之約定違反法律禁止規定，尤屬誤解。
④依台南縣政府94年3月25日府工水字第0940058992
號函說明二所載：「系爭土地中，其數筆土地之使用分區編定為『特定農業區』，其申請農地改良包括耕地整理、土壤改良及修築農路均可依平均地權條例施行細則第11條第二款『農地改良：包括耕地整理‧‧‧』及第12條『土地所有權人為前條改良應依左列規定申請驗證登記』之規定，必需由土地所有權人向本府工務機關申請‧‧‧」等語可知，土地改良申請程序主要是為獎勵人民進行土地改良，並非用以限制人民對土地使用、改良之自由，若未進行申請土地改良驗證程序，並非法所不許，僅生未來出售農地時無法從土地增值稅漲價總數額中減除土地改良費之效果而已；若土地所有權人欲進行土地改良驗證程序，只要向縣市政府管理機關申請即可，可知兩造系爭契約第七條之約定並無違反法律禁止之規定。
（三）被告雖另主張因台南縣政府禁止回填之命令，致被告無法進行回填作業，此屬不可歸責於被告之事由云云。惟查，被告所依據之台南縣政府92年6月16日府工水字第0920097939號函及92年5月26日府工水字第0920085977號函，雖認被告進行回填將屬違法云云，但該函示內容經原告丙○○提出訴願，前經上級主管機關經濟部於92年10月21日以經訴字第09206254040號訴願決定書，認定台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函，僅係籠統泛稱訴願人（即原告丙○○）之行為違反水利法（未言明違反水利法何條項款），請訴願人於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將依法究辦等語，其性質僅具勸導之作用，實則尚未對訴願人作成具法律效果之罰鍰行政處分，須俟文到兩個月後，如訴願人仍未改善並回復原狀，該府始將依法究辦，屆時如有作成違反水利法之處分，訴願人當可依法提起行政救濟等語。另台南縣政府92年6月16日府工水字第0920097939號函係將會勘紀錄影本乙份檢送予訴願人，亦僅係將會勘結果告知訴願人而已，亦非作成行政處分云云，並為訴願不受理之決定。嗣經原告丙○○提起行政訴訟，業經高雄高等行政法院分別以92年度訴字第1157號裁定及同案號判決，上開裁定就台南縣政府上開92年6月16日府工水字第0920097939號函，亦認並未對原告直接發生任何法律效果，該函之性質並非行政處分等語；惟上開判決則就台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函，改認該函係屬行政處分，並認該處分內容並未指明原告違反水利法之具體理由及違反水利法何條具體法令等語，認有瑕疵，判決將訴願決定及原處分撤銷。足認被告遽援前揭兩函為據，拒絕履行合約義務，殊不可採。更何況被告於先前數度開庭時，皆向審判長表示願意與原告和解，且對提供整地之土壤質地，應以適合耕作之Ｂ三等級之土壤達成合意。詎料被告卻旨在拖延訴訟之進度，甚至於二度已達成和解之口頭合意後，又無故反悔，尤屬不該。
（四）針就被告答辯理由主張系爭契約第七條之約定內容「將地面整平至鄰近地面線相等高度」等語，係「無償贈與行為」乙節，駁斥如下：
①按被告前於90年2月24日向原告丙○○等人承租系
爭坐落台南縣○○鄉○○段八○二之十四等地號土地，並訂有土地租賃契約及土地租賃契約特別承諾書，此為兩造所不爭。揆諸土地租賃契約第七條業已明白約定：乙方（即被告）如因使用便利臨時搭設之籬笆及其他工作物，如鋪設砂石級配等，應限於租賃用途有關，且不污染之材質，並於租賃關係消滅時，將地面整平至鄰近地面線相等高度後，將土地交還與甲方（即原告）等語，足見本件原告請求被告將地面整平至鄰近地面線相等高度後將土地交還係基於兩造土地租賃契約之關係，核與被告所主張之無償贈與行為無涉。
②兩造與訴外人李記企業行於90年10月26日所簽訂土
地租賃契約特別承諾書第三條約定：「若依法令規定在使用前應取得許可，甲方在依乙方告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以甲方名義申請許可，甲方仍應配合之，惟土地實際使用人仍為乙方及乙方委託人丙方，甲方無權過問與干涉使用情形，惟乙、丙方保証絕對在法令許可範圍及契約約定範圍內使用承租之土地，若有不法情事，應由乙、丙方負全部責任」等語，係針就承租人（即被告）及訴外人李記企業行於使用系爭土地前所應取得之許可，於需由土地所有權人（即原告等）辦理申請或以土地所有權人名義申請時，原告等應配合辦理及實際使用人俱為承租人（即被告）及訴外人李記企業行，且應為適法之利用，若有不法情事，應由承租人及訴外人負責之意旨中所提到出租人（即原告等）應配合承租人辦理申請許可手續之約定內容，核與本件原告依約請求被告應於租賃關係消滅時，履行將地面整平與鄰近地面線相等之義務無涉。況依該條約定，原告係於受被告告知申請許可手續時，配合被告辦理申請許可之手續，換言之提出申請許可之義務者，應認由被告為之，豈有被告遲不作為，卻推稱原告未取得回填許可之理？③況原告等人所有系爭土地俱屬農業用地，欲回復耕
作使用，而依法向台南縣政府提出以土地改良名義（即整平系爭土地）申請許可，台南縣政府所要求補附之「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」，依兩造前揭約定，被告既應履行整平系爭土地至鄰近地面線相等高度之義務，則為整平系爭土地作業所需土方之取得許可文件及土壤質地資料等，依理自應由被告負責提供，故被告辯稱「原告未取得回填許可」及「台南縣政府禁止回填之命令」，致被告無法進行回填作業，完全屬不可歸責於被告等語，俱屬卸責之詞，不值採憑。
（五）系爭土地之使用分區既編定為「特定農業區」之農業用地，並非蓮花埤之一部分，亦非嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，則將土方回填並無影響地區整理排水之情：
①查蓮花埤並非嘉南農田水利會管理，早期該水利會
曾向民間租用該埤池作為灌溉補助水源之用，惟自曾文水庫完成後即未再租用，此有台灣省嘉南農田水利會94年5月5日嘉南管字第940004713號函可參，顯見將土方回填改良系爭土地並無影響農田水利會灌溉及排水等情。
②復參以原告丙○○委託社團法人高雄市水利技師公
會評估鑑定系爭土地改良是否違反水利法等情，於93年6月間案經該技師公會高市水技鑑字第930503號鑑定結果，依據該會所委派兩位水利技師，經現場實際勘察鑑定，原告所有之自有農地（即系爭土地）內，並無任何水道及其行水區，並比對78年版及91年版航照圖，亦無自然水道或其行水區存在於原告所擁有之自有農地內，足以認定系爭自有農地填土改良，並無妨阻天然河川水系之水道或其行水區之水流，並無構成違反水利法第66條與92條以及水利法施行細則第118條之行為等情，此有該公會鑑定報告書一份可証。再者，本案系爭土地經鈞院會同地政機關現場勘察，亦無所謂「由高地自然流至之水」或高、低地之分或有自然水道等情；而系爭土地為特農農業區之農業用地，地目為「田」或「養」，並非「埤」或「池」，故台南縣政府94年3月25日府工水字第0940058992號函說明三所稱，依據水利法第66條「由高地自然流至之水，低地所有權人不得妨礙」及台灣省灌溉事業管理規則第39條「現有埤池未經主管機關核准不得變更使用」等語，引據法條顯然有誤，從而，援引水利法第92條所謂「私塞水道」之規定，即非有據。
（六）綜上所陳，兩造所訂系爭契約第七條約定，並未違反法律禁止規定，土地所有權人對於土地改良若未進行申請驗証程序，亦無不可，況原告曾向台南縣政府提出申請，經諭知應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，更曾以存証信函請求被告提供相關文件，以盡其履行契約之責任，而系爭土地亦無自然水道或其行水區存在，並無影響妨害鄰地排水之情事；茲被告卻遲未依約履行，故原告本件請求被告履行契約，自屬合法有據。
三、證據：提出土地租賃契約書一份、土地租賃契約特別承諾書一份、92年2月19日高雄地方法院郵局第97號存証信函一份、92年2月25日新營郵局第51號存証信函一份、92年5月27日柳營郵局第28號存証信函一份、測量報告書一件、台南縣政府92年7月9日府農務字第0920107084號函一份、92年7月11日新興郵局第759號存証信函一份、內政部內授中辦地字第0920083044號解釋函一份、高雄高等行政法院92年度訴字第1157號裁定一份、高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決一份、台灣省嘉南農田水利會94年5月5日嘉南管字第940004713號函一份、財團法人高雄市水利技師公會評估鑑定報告一份為證，並聲請本院指定鑑定人就系爭土地回填整平所需Ｂ三等級土方之數量為測量鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）本件被告允諾整平地面，乃屬無償之贈與行為：①被告向原告等人承租系爭土地，每年租金為120萬
元，是被告就系爭土地之使用，已付出相對對價。②所謂租賃要件，係指一方同意以物租與他方使用收
益，他方同意支付租金而言，因系爭土地原屬天然之低窪地（漁池），易言之，租賃標的物本屬低窪地，並非整平後之土地，在此情況下，被告另行承諾原告於租賃關係消滅時，無償以土方將其地面整平至鄰近地面線相等高度後，再將土地交還予原告，這是在原租賃標的物外，所為之增益行為，是被告此承諾自屬無償之贈與行為，完全與租賃無關，故原告聲稱此行為係基於兩造土地租賃契約之關係云云，顯有誤會。
③事實上，要整平系爭土地所使用之土方，市價每立
方公尺約在百元左右，姑且不論本件原告請求有無理由，暫依本件原告所請求之面積計算，所須費用至少也要將近200萬元，且完全係由被告負擔，是被告此舉當屬無償之贈與行為，若原告不承認此為無償之贈與行為，原告自應就其有對價之事實負舉證責任。
（二）土方回填許可，應由原告負責取得：①被告承租系爭土地係要作為高鐵工程土方堆置用，
並同時履行承諾，就系爭土地進行填平整地工作，然因私人土地土方回填必須取得許可，故被告承諾將系爭土地整平至鄰近地面線相等高度後，兩造另於90年10月26日與棄土承攬商李記企業行共同簽訂土地租賃契約特別承諾書，此特別承諾書所約定之內容，當然對上述回填工作亦有約束力，原告陳稱該特別承諾書與被告履行將土地整平至鄰近地面線相等高度之義務無涉，顯過荒謬。
②至於該特別承諾書關於使用前申請許可係屬何人義
務乙節，該承諾書第3條已明定，系爭土地依法令在使用前應取得許可，原告在被告告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以原告名義申請許可，原告仍應配合之。細繹上開文意，很顯然只要系爭土地依法令在使用前應取得許可，原告在被告告知後，即應配合辦理申請許可之手續，申言之，申請許可之義務人乃原告，否則被告當可直接申請，何須再多此一舉告知原告辦理申請許可？是原告指稱申請許可之義務者為被告云云，實屬無據。
（三）於兩造租約期限屆滿之際，被告曾於92年2月25日以存證信函向原告表示被告已不再續租，至於地面整平事宜，被告依據前揭土地租約及特別承諾書之規定仍願於「合法範圍」內履行之，並多次函請原告儘速提供回填許可證明，但原告卻遲遲無法取得該證明，致回填作業延宕。其後，又因農民之陳情，台南縣政府先後派員於91年10月8日及92年5月20日於官田鄉公所針對此事召開會議，台南縣政府表示未經主管機關許可而為魚池回填實屬違法行為，故被告只能靜待主管機關處理結果，而無法採取地面整平行動。92年5 月26日台南縣政府甚至來函要求就已回填部分應回復原狀，甚至，台南縣政府迄今仍不認為回填行為係屬合法。如前所述，依兩造簽訂之租賃契約第十七條約定，兩造所為之行為，均應依中華民國台灣省之相關法律辦理，是既然台南縣政府表示上開回填行為違法，故原告要求被告進行回填作業依約實屬窒礙難行，亦不可歸責被告。
（四）又原告雖不服台南縣政府之行政處分，乃於92年6月24日向經濟部提出訴願，另原告復以92年7月11日新興郵局第7059號存證信函表示被告於租賃關係消滅交還土地時，負有對租賃範圍土地進行「土地改良」之義務，且其已向台南縣政府提出「土地改良」申請程序，並獲得該機關之回函，希望被告提出回填土方來源證明，同時進行土地改良整地工作云云。惟查，台南縣政府前開禁止回填及限期回復原狀之命令尚屬存在；加以原告並未取得回填許可證明交付予被告，在法律程序尚未合法之前，被告實難將合法之土方來源證明用於違法作業用途上。況且，依雙方合約條文，被告並無前述所謂進行「土地改良」之義務。故被告乃委請律師以92年9月5日台北公館郵局第754號存證信函，限原告於十日內提出回填許可證明，因原告逾期未提出被告乃依民法第241條之規定，拋棄對系爭土地之占有。
（五）實則，被告早已做好地面整平工作之準備，且自始至終皆有極大的誠意解決此一懸宕未決之爭議，但一切地面整平行為均須建立在不違反中華民國法律之前提下，故原告漠視台南縣政府所為之前開命令，未依法取得回填許可，一味執意要求被告違法進行土地整平之工作，被告礙難遵從。又本件被告允諾原告進行此等天然低窪地之整平工作，性質上乃屬租賃契約關係以外對原告所為之無償行為，被告爰以本件答辯狀之送達，依民法第408條第一項之規定為撤銷其贈與之意思表示。
（六）姑不論「取得回填許可」之義務究應由何人負責，唯一尚可確定的是被告自始至終均有地面整平工作之誠意及準備，且依據前揭土地租約及特別承諾書之規定，兩造同意僅限於『合法範圍』內履行。如今，係因台南縣政府表示未經主管機關許可而為魚池回填實屬違法行為，92年5月26日台南縣政府甚至來函要求就已回填部分應回復原狀，迄今仍認為回填行為並非合法，是縱使被告未能續行地面整平工作，原告尚不可將之歸責於被告或指摘被告違約。
（七）原告雖主張：系爭土地係屬農業用地，欲回復耕作使用，而依法向台南縣政府提出「土地改良」申請許可，台南縣政府所要求補附之「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」，理應由被告負責提供云云。惟查，依兩造合約條文，被告並無前述所謂進行「土地改良」之義務，況且台南縣政府前開禁止回填及限期回復原狀之態度尚屬存在，加以原告並未取得回填許可證明交付予被告，在法律程序尚未合法之前，被告實難將合法之土方來源證明用於違法作業用途上。足見本件回填之約定，已陷於給付不能，是被告拒絕履行回填工作自屬有據。
（八）依台南縣政府94年3月25日府工水字第0940058992號函（詳卷第184、185頁）可知，申請農地改良必需由土地所有權人向台南縣政府工務機關申請，惟原告並未依照上述規定申請核可即同意被告回填，實已嚴重影響地區整體排水，而該回填行為是不合法，台南縣政府遂以92年5月26日府工水字第0920085977號函暨92年6月16日府工水字第0920097939號函，命令原告應就已回填部分回復原狀，是本件無法進行回填作業，屬不可歸責於被告。
（九）另關於原告丙○○等人有無向台南縣政府提出聲請欲在系爭土地回填土方？台南縣政府有無准許？及台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函行政處分經高雄高等行政法院判決撤銷後，台南縣政府有無另為其他新的行政處分等情，依台南縣政府第94年10月14日府工水字第0940145998號函（詳卷第216、217頁）可知，原告丙○○等人所為之申請與規定不符，故被台南縣政府駁回在案，至於台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函行政處分雖遭高雄高等行政法院判決撤銷，台南縣政府迄今之態度仍舊不認為回填行為係合法的，且正在蒐集相關佐證資料，故原告要求被告進行回填作業，依約實屬窒礙難行，此亦不可歸責被告，是本件回填之約定，已因法令禁止而陷於給付不能。
三、證據：提出公司基本資料查詢乙份、營利事業登記證乙份、土地租賃契約乙份、土地租賃契約特別承諾書乙份、被告92 年2月25日新營郵局51號存證信函乙份、被告92年5月27日柳營郵局28號存證信函乙份、台南縣政府函三份（含會勘記錄二份）、台南縣政府92年5月26日函乙份、原告92年7月11日新興郵局7059號存證信函乙份、被告92年9月5日台北公館郵局第754號存證信函及回執各乙份為證。
丙、本院依職權向台南縣政府函詢，究有無准許原告所提在系爭土地上回填土方之聲請。
理 由
一、原告起訴主張：被告曾於90年2月24日向原告丙○○等六人承租如附表所示系爭台南縣○○鄉○○段○○○○○○○號等十五筆土地，租賃期間自90年2月24日起至92年2月23日止計二年，租金每年一百二十萬元，每年一付，並約定於租賃關係消滅時，應將地面整平至鄰近地面線相等高度後，將土地交還與原告等六人，復約定本契約期滿，被告應即交租賃物與原告等六人，如有遲延，被告仍應給付原告等六人相當於租金之損害金，而原告等六人之出租代表人（即原告）丙○○曾於租期屆滿前，以92年2月19日高雄地方法院郵局第970號存証信函通知被告到期不再續約，請被告依契約第七條之約定進行整地並通知原告驗收，且應於92年2月23日前完成等語，並獲被告以92年2月25日新營郵局第51號存証信函回覆表示願配合提供回填整地工作及不願繼續承租系爭土地等語，詎被告屆期並未依約進行回填整地工作，雖於92年5月27日以柳營郵局第28號存証信函宣稱有誠意依照所簽訂的合約進行回填工作，惟卻藉故推託以台南縣政府表示沒有申請回填許可而進行回填工作是屬於違法行為，希望原告能夠提出回填許可，以便履行合約進行回填等語，原告等人遂向台南縣政府提出系爭土地農地改良等回填許可申請，案經台南縣政府92年7月9日府農務字第0920107084號函復，應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，再檢附相關文件送府憑辦。按依據兩造所訂契約第七條規定，被告既應履行整平系爭土地之責任，則被告自當覓妥相當於測量報告書所載土方數量並提供取得來源之土方許可文件及土壤質地等資料，供原告等人向台南縣政府申請土地改良回填許可，故原告等人之代表人丙○○旋依台南縣政府函示，於92年7月11日再以新興郵局第7059號存証信函，請求被告於函到五日內提供回填土方之取得許可文件及土壤質地資料等証明文件，俾辦理土地改良回填許可等手續，並催請被告勿再藉故推託，應即進行土地回填整地等相關工作，詎被告雖經原告屢次函催，均未置理。而本件依據鈞院委託漢唐測量公司針對系爭土地回填整平所需Ｂ三等級土方之數量，經測量結果約為15523立方公尺（鬆方），爰依據兩造租賃契約之約定，訴請被告應將如附表所示之土地地面，以Ｂ三等級土方數量15523立方公尺整平至鄰近地面線相等高度後，交還與原告丙○○等六人，並應自92年2月24日起至整平交還土地之日止，給付原告丙○○等六人按每月壹拾萬元計算之損害金等語。
二、被告固不否認確曾於90年2月24日向原告承租如附表所示系爭土地，租賃期間自90年2月24日起至92年2月23日止，租金每年一百二十萬元，每年一付，並約定於租賃關係消滅時，應將地面整平至鄰近地面線相等高度後，將土地交還原告，復約定本契約期滿，被告應即交還租賃物與原告，如有遲延，被告仍應給付原告相當於租金之損害金，嗣該租約於92年2月23日期滿後，雙方並未續約；且被告現雖未占有系爭土地，然迄未將系爭土地地面整平至鄰近地面線相等高度；又本件被告倘有回填土方之義務時，其回填土方所需之數量，應按Ｂ三等級土方15523立方公尺（鬆方）予以計算始足等情無訛。惟另又辯稱：①被告對原告允諾願將系爭地面整平，乃屬無償之贈與行為，且被告業以本件答辯狀之送達，對上述無償回填土方之贈與行為，依法為撤銷贈與之意思表示，自無回填土方之義務。②台南縣政府業已表示本件回填土方之行為乃屬違法行為，故本件有關應由被告進行回填土方行為之約定，實屬違反法令而無效之約定，被告自無回填土方之義務。③系爭土地之土方回填許可，應由原告負責取得，然原告始終未能取得回填許可，台南縣政府甚且表示本件回填土方之行為乃屬違法行為，足見本件回填土方之約定，已因法令禁止而陷於給付不能，自不可歸責於被告，況被告已依法拋棄對系爭土地之占有，被告自無回填土方之義務等語。
三、查本件有關原告主張：被告曾於90年2月24日向原告承租如附表所示系爭土地，租賃期間自90年2月24日起至92年2月23日止，租金每年一百二十萬元，每年一付，並約定於租賃關係消滅時，應將地面整平至鄰近地面線相等高度後，將土地交還原告，復約定本契約期滿，被告應即交還租賃物與原告，如有遲延，被告仍應給付原告相當於租金之損害金，嗣該租約於92年2月23日期滿後，雙方並未續約；且被告現雖未占有系爭土地，然迄未將系爭土地地面整平至鄰近地面線相等高度；又本件被告倘有回填土方之義務時，其回填土方所需之數量，應按Ｂ三等級土方15523立方公尺（鬆方）予以計算始足等情，為被告所不爭，且有原告所提土地租賃契約書一份、土地租賃契約特別承諾書一份、92年2月19日高雄地方法院郵局第97號存証信函一份、92年2月25日新營郵局第51號存証信函一份在卷可稽，固堪信為真實。
四、惟本件有關原告主張：被告應將系爭土地以Ｂ三等級土方數量15523立方公尺整平至鄰近地面線相等高度後交還原告，並應自92年2月24日起至整平交還土地之日止，給付原告按月以壹拾萬元計算之損害金一節，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究：本件兩造間回填土方之約定，是否因違反法令而無效？是否因政府機關命令禁止回填土方而致被告給付不能？茲分述如下：
（一）原告雖主張：依據平均地權條例施行細則第11條、土地徵收條例施行細則第32條之規定，整平土地之行為乃屬「土地改良」之行為，而綜觀土地改良各項相關法令，土地改良申請程序主要是為獎勵人民進行土地改良，且可享有減稅之相關政策，並非用以限制人民對土地使用、改良之自由，所以，縱未進行申請土地改良驗證程序，亦非法所不許，僅生未來出售農地時無法從土地增值稅漲價總數額中減除土地改良費之效果而已，此觀內政部92年6月24日內授中辦地字第0920083044號解釋函謂：「按農地改良係土地所有權行使範疇內之行為，在不違反土地使用管制前提下得自由為之，未依上開施行細則之程序辦理，僅生未來出售農地時無法從土地增值稅漲價總數額中減除土地改良費之效果而已‧‧‧‧‧」等語自明云云。
（二）惟查：①系爭土地之回填行為，台南縣政府曾因現場附近農
民之陳情而先後於91年10月8日、92年5月20日派員前往現場會勘，並在官田鄉公所針對此事召開會議，嗣並經台南縣政府以92年5月26日府工水字第0920085977號函，認為系爭土地乃蓮花埤之一部分，原係嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，在系爭土地上回填廢土之行為，足以影響該區域整體排水洩洪功能，確有違反水利法之行為，因而限命被告於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將予依法究辦，復以92年6月16日府工水字第0920097939號函檢送會勘記錄予兩造，此有台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函、92年6月16日府工水字第0920097939號函各一份在卷可稽，並經台南縣政府以94年3月25日府工水字第0940058992號函覆本院明確在卷。
②上開函示內容，嗣經原告丙○○提出訴願後，有關
台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函部分，其上級主管機關經濟部已於92年10月21日以經訴字第09206254040號訴願決定書，認定台南縣政府該函僅係籠統泛稱訴願人（即原告丙○○）之行為違反水利法（未言明違反水利法何條項款），請訴願人於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將依法究辦等語，其性質僅具勸導之作用，實未對訴願人作成具法律效果之罰鍰行政處分，須俟文到兩個月後，如訴願人仍未改善並回復原狀，該府始將依法究辦，屆時如有作成違反水利法之處分，訴願人當可依法提起行政救濟等語；至於有關台南縣政府92年6月16日府工水字第0920097939號函部分，其上級主管機關經濟部亦以92年10月21日經訴字第09206254040號訴願決定書，認定該函係將會勘紀錄影本乙份檢送予訴願人，亦僅係將會勘結果告知訴願人而已，亦非作成行政處分，並為訴願不受理之決定。嗣經原告丙○○就上開經濟部訴願決定提起行政訴訟結果，經高雄高等行政法院92年度訴字第1157號裁定，以台南縣政府上開92年6月16日府工水字第0920097939號函，並未對原告丙○○直接發生任何法律效果，故該函之性質並非行政處分為由，裁定駁回原告丙○○所提行政訴訟；至於有關台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函部分，高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決則改認該函係屬行政處分，並認該處分內容並未指明原告丙○○違反水利法之具體理由及違反水利法何條具體法令等語，認有瑕疵，因而判決將訴願決定及原處分撤銷，此亦有高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決、裁定各一份在卷足憑。
③此外，上述台南縣政府92年5月26日府工水字第
0920085977號函之行政處分雖經高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決予以撤銷，然經本院依職權再向台南縣政府函詢，現究有無准許原告所提在系爭土地上回填土方之聲請，據台南縣政府函覆本院稱：「‧‧‧‧‧三、該筆土地地主丙○○等人於90年、91年間以十山工程顧問有限公司向本縣官田鄉公所提出『營建工程剩餘土方資源堆置場』及尚耕律師事務所以陳情方式提出『設置土方資源再利用農地改良回填』申請，經審核後，該申請土地『為非法開挖魚池後再申請設置營建廢棄土設置場，顯與規定不符』，以及申請基地有數筆土地之使用分區編定為『特定農業區』，該農地主要以供農業生產之用，不宜做土資場用途使用，故駁回所請在案。四、有關丙○○非法填置廢棄物乙案，本府正蒐集鄉關佐證資料，於近期內將召開會議，研商丙○○君及台灣高鐵公司承包商是否涉及違反相關法令」等語，此有台南縣政府94年10月14日府工水字第0940145998號函在卷可稽。
④是依上所述可知，原告身為土地所有權人竟未向台
南縣政府工務機關申請核可，即遽行要求被告在系爭土地上回填廢土，嗣因該填土行為業經台南縣政府審查結果，認為足以影響該地區整體排水洩洪功能，足認有違反水利法第66條、第92條及台灣省灌溉事業管理規則第39條之情事，而認該填土行為並不合法，且台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函之行政處分雖遭高雄高等行政法院判決予以撤銷，但台南縣政府迄今之態度依然不認為該填土行為係屬合法，且正在蒐集相關佐證資料中。故本件原告要求被告進行回填土地整平地面之行為，實屬違反政府機關命令之行為，兩造間回填土方之約定，實已因違反政府機關之命令而致被告陷於給付不能，是縱使被告未能填土整平地面，亦應認此乃不可歸責於被告，被告抗辯其應可免除本件給付義務，應屬可採。
（三）原告雖一再聲稱：系爭土地之使用分區，已編定為「特定農業區」之農業用地，並非蓮花埤之一部分，亦非嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，則在系爭土地上回填土方，並無影響該地區整理排水之情，台南縣政府之認定有誤云云。惟查，原告亦不否認伊目前確實無法提出在系爭土地上回填土方業經獲得台南縣政府許可之證明，則在系爭土地所有權人（即原告）迄未能獲得台南縣政府工務機關核可之前，原告遽行要求被告依約在系爭土地上進行回填土地整平地面之行為，顯係要求被告進行違反政府機關命令之行為，實屬強人所難，原告之主張自非可採。
（四）更何況被告於接獲台南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函，限命被告於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將予依法究辦之函文後，業已委請律師以92年9月5日台北公館郵局第754號存證信函，限原告於十日內提出回填許可證明，嗣因原告始終未能提出回填許可證明文件，被告乃依民法第241條之規定，拋棄對系爭土地之占有，此有被告所提台北公館郵局第754號存證信函一份附卷可考，而原告亦不否認被告現並未占有系爭土地無訛。是被告既未再繼續佔用系爭土地，則原告請求被告應自92年2月24日起至整平交還土地之日止，給付原告按每月以壹拾萬元計算之損害金，亦顯屬無據。
五、綜上所述，本件原告要求被告進行回填土地整平地面之行為，實屬違反政府機關命令之行為，兩造間回填土方之約定，實已因違反政府機關之命令而致被告陷於給付不能，且此乃不可歸責於被告之事由，被告應可免其給付義務，況被告業已依法拋棄對於系爭土地之占有。從而，本件原告訴請被告應將系爭土地以Ｂ三等級土方數量15523立方公尺整平至鄰近地面線相等高度後交還原告，並應自92年2月24日起至整平交還土地之日止，給付原告按月以壹拾萬元計算之損害金，自屬無理由，應予駁回其訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民事第一庭 法 官 王金龍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
書記官 高惠美