臺灣台南地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五○號
原 告 路盛實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張仁興律師複 代理人 乙○○ 住台北市○○區○○街二段九十一號五樓之二被 告 國鼎營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭淑慧律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）六千九百萬元（縮減前為七千萬元），及自支付命令繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：⑴查本件原告承攬被告「東西向快速道路觀音大溪線E101之1標工程之AC工程」
，被告並積欠原告新台幣六千九百餘萬元工程款尚未給付，此為兩造所不爭執之事實，被告爭執者，係其主張因兩造間已於民國 (下同)九十年十二月十七日達成協議，並稱已完全履行協議云云為其辯解。
⑵本件雖有協議之達成，然被告並未依協議履行之：
①經查，兩造確於九十年十二月十七日就本事件達成協議，並已達成工程款債權總額為六千九百萬元之合意。查其協議內容要旨為：
Ⅰ簽立本協議書後，甲方 (即被告)向業主公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數，應於入帳後立即以銀行電匯方式給付乙方 (即原告)。
Ⅱ被告應提供台南縣○○鎮○○○段○○○○○○號，面積2493平方公尺全部及同段
221 號6212平方公尺全部共兩筆土地登記給乙方。甲方原向銀行貸款壹仟玖佰萬元整，由乙方承受，雙方合意變更債務人名義。上開貸款利息自民國九十年十二月十五日起改由乙方支付。
Ⅲ被告提供台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段15地號，面積3752平方公尺全部
，登記予原告，被告應就上開土地原向訴外人王億秋貸款而設定之抵押權，被告應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記。
Ⅳ被告所開出兩張支票九十年十二月十日肆佰捌拾貳萬陸仟參佰零陸元 (按，協
議書誤載為肆佰捌拾玖萬參仟玖佰捌拾玖元)及九十一年一月十日貳佰參拾肆萬捌仟壹佰陸拾壹元，依約日期如期兌現，及工程款領訖後乙方應歸還甲方新台幣壹仟零貳拾萬元。
②然查，被告並未依協議履行之：
Ⅰ被告未將自業主公路局東西向快速道路北區工程處 (以下簡稱北工處)所領取工程款之半數，於入帳後立即以銀行電匯給付原告。
查，被告於九十二年三月十一日民事陳報狀自認於九十年十二月間，確實自北工處受領一仟七佰二十七萬三仟九佰九十八元，依協議第三點第一項：被告應於入帳 (即九十一年一月三日)後，隨即將該款項之半數，即八佰六十三萬六仟九佰九十九元，自行匯入原告之帳戶。然，被告竟未依協議履行。
Ⅱ被告辯稱：依協議第九點後段，原告應歸還被告一仟零二十萬元，及應扣款伍
佰五十餘萬元及二佰六十餘萬餘云云，惟查：協議第九點後段，此係因被告將「乾淨」之不動產過戶予原告，又將自北工處所受領之工程款之半數又全給付原告完成後，經被告評估，上開三筆應「乾淨」移轉土地之價值應有賸餘，故要求原告於工程款受領完竣後，補償一仟零二十萬元予被告。然查，協議第九點後段係謂：「：：工程款領訖後乙方應歸還甲方新台幣壹仟零貳拾萬元正。」惟，本件北工處對於被告尚有債務存在 (被證四參照)，亦即：工程款根本尚未領訖，協議第九點後段之條件尚未成就，被告主張扣抵云云，完全係為強辯之詞，不足採之； 另再由協議書第二點及第九點後段比較之，設若可單純、直接扣抵一仟零二十萬元，為何不由第二點之總價中扣減即可，為何須另訂第九點之後段？？由此可證，第九點後段係為對於被告「完全履約」 (故須於工程款領訖後，原告始應歸還)之獎勵及補償(故稱：歸還)。
Ⅲ被告另稱瑕疵應扣款云云，然查：本件協議之時 (九十年十二月十七日)，係
就兩造之工程款為結算，並無有稱應為瑕疵扣款之情事而為全部之結算，此為其一；又被告應於九十一年一月三日受領上開一仟七佰餘萬元工程款後，應立即電匯一半 (即八佰六十三萬六仟九佰九十九元)予原告，惟其主張因被證四北工處之函證明應扣款，惟，被證四係於九十一年九月九日發函，被告如何以此為依據主張扣款？此更可證明被告所為主張顯屬矛盾，且其於九十一年一月三日拒不付款並無理由且已違約，此為其二；再細查被證四內容觀之，所謂五百五十餘萬元其係被告之逾期罰款，此與原告有何關係？所謂二百六十餘萬扣款云云，更不知何據？此為其三；再縱令有所謂瑕疵云云 (此為假設，原告否認)，茲據兩造合約第十七條之規定：「乙方 (即原告)須依照甲方 (即被告)之指示，即行修正」，然查，本件被告根本未對於原告有何瑕疵之通知，則原告如何補正？被告逕行主張瑕疵扣款云云，實無所據，此與真實亦不相符。
Ⅳ被告未依協議就台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段15地號，面積3752平方公
尺全部，塗銷一仟三百萬元抵押權登記而移轉予原告，且未將三筆不動產權狀交付原告。被告未依債務本旨給付，且附隨義務未為履行，此亦為其債務不履行之情事。查被告雖將協議書所載三筆土地移轉予原告，惟其竟未將土地所有權狀交付予原告，其給付實不完全，此僅為一隅。更有甚者，被告違反協議第三點第三項之約定，未於移轉坐落台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段15地號土地（九十一年三月八日）前，塗銷一仟三百萬元抵押權之設定，未以「乾淨」之土地移轉予原告，致令上開土地上附有一仟三百萬元抵押權之負擔，被告已違反協議之約定此亦幟然。
Ⅴ按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」民法第二百三十
五條定有明文。而物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。（最高法院三十一年度上字第二四八一號判例參照），依該協議書第三點「甲方提供台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段15地號，面積3752平方公尺全部登記給乙方，甲方承若就上開土地原向王憶秋先生貸款一千三百萬元，而提供設定抵押權登記，應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記。」，惟查，被告雖將上開土地移轉登記予原告，然並未塗銷一千三百萬元抵押權登記，被告所為之給付即不符上開協議書第三點「…應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記。」，因而被告未依債之本旨實行提出給付，不生給付之效力。被告迄未塗銷上開土地抵押權登記，已負給付遲延責任。又被告未塗銷抵押權，已造成上開土地價格一千三百萬元之減損，其所為之給付非無瑕疵，亦構成民法第二百二十七條不完全給付，原告自得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。
原告亦於九十一年四月一日以存證信函函知被告解除該協議書。
③被告之附隨義務不履行，亦有給付遲延之情事：
Ⅰ按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達目的而擔保
債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院九十一年台上字第二三八○號裁判參照）Ⅱ另依土地登記規則第一百五十四條規定土地所有權狀或他項權利證明書損壞或
滅失，應由登記名義人申請換給或補給。故土地所有權人須有權狀損壞或滅失之情形，方得申請補發土地所有權狀，否則逕為請求補發，尚有構成偽造文書之刑事犯罪之可能。土地所有權狀為土地所有權人之證明文件，無土地所有權狀，土地所有權人即無法為土地之使用、收益、處分等。
Ⅲ依土地登記規則第三十四條「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文
件：…三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。…」故為土地移轉或設定抵押權、地上權登記時，皆須向地政機關提出土地所有權狀。綜上，為土地所有權移轉登記時，交付土地所有權狀乃其附隨義務，擔保土地所有權人為土地之完全使用、收益、處分等。
Ⅳ惟查：被告雖委託李忠芳代書事務所移轉上開台北縣淡水鎮及台南縣麻豆鎮寮
子部共三筆土地予原告，然其? 僅郵記交付土地所有權狀影本，迄未將該三筆土地之所有權狀正本交付原告，致原告無法為土地之完全使用、收益、處分等。且該三筆土地之所有權狀因無損壞或滅失，原告亦無法逕向地政機關辦理補發，被告已違反附隨義務，參前述最高法院九十一年台上字第二三八○號裁判意旨，被告非不得解除該協議書。
⑶被告未依協議履行給付遲延，原告經催告被告仍不履行，原告自得主張解除之，且上開協議亦已解除。
①經查，本件兩造自九十年十二月十七日簽訂協議後，被告隨即於半個月後之九
十一年一月三日，對於北工處所給付工程款之一半，即拒絕依協議電匯給付予原告，嗣後並屢為不履行協議如前所述。原告為求和諧，遂於九十一年三月二十二日催告限期履行之，被告逾期未為履行，原告再於九十一年四月一日函知被告依民法第二百五十四條之規定解除之。協議既經解除，被告自應給付原告工程款六仟九百萬元。
②查本件協議應屬「新債清償」之關係 (詳後述)，兩造僅對於給付標的及方式
同意變更，原告並未有因簽訂契約而有拋棄何種權利之表示或合意，此先敘明。
③退萬步言，兩造所簽定之「協議書」縱令其性質上屬於所謂「和解契約」，按
「和解契約一方履行遲延者，如該契約未以此為解除條件，他方僅得依民法第二百五十四條之規定解除契約，並非於一方履行遲延時，當然失其效力。」最高法院二十年上字第一八○七號判例參照。
④又按「和解亦屬契約之一種，此觀民法第七百三十六條之規定至明，故和解契
約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告履行，如於期限內不履行時，依民法第二百五十四條之規定，自得解除該和解契約」最高法院七十四年台上字第六三二號判決復揭櫫其義。是故，和解契約雖無意定之解除條款，惟依法定解除之要件，應非不得解除之。
⑤再按「和解契約成立後，當事人雙方固應受和解契約之拘束，不得就和解前之
法律關係，再行主張，惟和解契約亦為契約之一種，如一方履行遲延者，他方非不得依民法第二百五十四條之規定，解除該和解契約。又上訴人就是否行使契約解除權，或仍請求被上訴人履行和解契約，有選擇之權，不能因訂有和解契約，即謂須依和解契約所訂條件行使權利，而不得依上述規定解除和解契約」最高法院七十五年台上字第三七七號判決復就行使解除權亦或請求履行和解契約，得為選擇明白揭示。
⑥經查，本件被告未依協議履行給付遲延，原告經催告限期履行被告仍不履行，是故，原告業據民法第二百五十四條之規定，解除上開和解協議書。
⑦解除效力：契約解除後應回復至原來未有協議書之狀態，原告依工程合約請求
給付工程款實有理由。按，「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迴異。」最高法院二十三年上字第三九六八號判例明定解除之效力；又按「契約之解除，有溯及的消滅債之關係之效力，即與全部契約自始不存在無異，上訴人提起異議之訴，係以原調解程序筆錄之執行名義成立後，雙方訂立和解契約，足以消滅被上訴人請求之事由為其論據。茲該和解契約，既已依約解除，即無消滅或妨礙被上訴人請求事由之存在，從而上訴人之訴，即與強制執行法第十四條之規定不合。」最高法院五十二年台上字第二六三四號判決參照；另按「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（本院二十三年上字第三九六八號判例參照）。系爭土地於兩造訂立買賣契約之前，既由被上訴人本於租賃關係而占有，則被上訴人就系爭土地，固自買賣契約成立之日起，即已接受上訴人之交付（參照本院四十六年台上字第六四號判例）。然兩造買賣契約經解除後，原審亦認定原三七五租約自始繼續有效存在，則被上訴人本於買受人地位占有系爭土地之權源，即溯自買賣契約訂立日起歸於消滅。並與上訴人間繼續原有租賃關係。被上訴人自有依原訂租約給付租金之義務，如有積欠租金達兩年之總額情事，能否謂上訴人不得行使出租人之權利，請求交付租金，並因限期催告，逾期未付而終止租約，非無研求餘地。」最高法院八十年台上字第三九三號判決就消滅後之狀態，應回復至原來、無被消滅契約存在之時之狀態，復有明文之揭示。經查，本件兩造所簽定之「協議書」其性質原係屬新債清償，原有工程款之六千九百萬元並不因「協議書」之簽定而消滅。退萬步言，「協議書」既經解除，兩造自應回復至無協議書簽立時之狀態，被告應給付原告工程款債務即應屬有理由。
⑷兩造於九十年十二月十七日所簽定之「協議書」，其性質並非「代物清償」，而係「新債清償」。
①按「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」民法第三百十
九條對於代物清償之定義須有「受領」行為定有明文。又按「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付：：」最高法院六十五年台上字第一三○○號判例對於「代物清償」具有「要物性」之要件明示足參。本件被告依協議書之內容，應給付者為協議書第三點第一項至第三項及第九點全部，被告嗣後根本未全為履行，更何況其於簽訂協議之時，被告更無「給付」他種給付予原告，原告亦「未受領」他種給付，債之關係自然「不消滅」。本件協議根本不是代物清償。
②另按「民法第三百十九條『代物清償』係一種消滅債之方法，債權人與債務人
間授受他種給付時，須有以他種給付代原給付之合意，代物清償始能認為成立。本件被上訴人雖出具收據、簽收係爭支票，惟否認係基於代物清償之意思受領支票，而上訴人復未能舉證證明被上訴人係基於代物清償之目的而受領係爭支票，則上訴人辯稱本件因代物清償關係，致舊債務消滅，被上訴人基於不存在之原債務關係為本件之請求，為無理由云云，為不足採。又民法第三百二十條所謂『新債清償』關係，係指在當事人間無特別約定情況下，新、舊債務併存，債權人 (被上訴人)即得擇一行使，俟其中一債權獲得清償，另一債權即行消滅而言，對債務人 (即上訴人)並無不公平之情事，亦與誠信原則不悖。
上訴人既未舉證證明兩造有先行使新債權 (即票據債權) 之約定，則被上訴人之本件票據債權不論係因被上訴人或上訴人之原因致未提示而不能行使，被上訴人選擇依原契約約定請求上訴人清償債務新台幣 (下同)二千三百五十萬元本息，即屬正當，應予准許。」最高法院八十八年台上字第二三八四號判決，就「代物清償」及「新債清償」之區別之重點係在：當事人間有無特別 (他種給付替代原給付)之約定作為區別。經查，本件協議書並無約定原債務 (即工程款六千九百萬元)消滅，本件之協議書實係為「新債清償」。
⑸兩造於九十年十二月十七日所簽定之「協議書」，其性質並非「和解契約」，而係「新債清償」。
①就定義上而言：按和解契約者，係為當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約，此民法第七百三十六條就和解之定義，定有明文。和解之作用在乎終止爭執或防止爭執發生，「因而若無爭執或無發生爭執之虞，則無所謂和解。所謂「爭執」乃當事人對於某種法律關係之存在、內容、效力等為相反之主張之謂」 (鄭玉波著，民法債編各論下冊，第八○三頁，原證三)、「協議應屬於一種法律行為 (最高法院四○年上字第一五六三號判例參照)，具有契約之性質，但不一定為和解：若非因爭執之協議，則不得謂之和解。」(鄭玉波著，民法債編各論下冊，第八○九頁，原證四)。經查，本件協議，雙方並無有何爭執，亦無有何讓步，此由下開本件「協議書」 (附件參照)之明文約定，即可證明：
Ⅰ協議書第二點：「經雙方會算結果甲方迄簽立本協議書之日止，尚積欠乙方總
計陸仟玖佰萬元整。」由此可證：此協議為雙方就工程款之會算，並非有何爭執，亦非有任何之讓步。
Ⅱ協議書第三點：「前條工程款給付方式約定為：：」由此可證：被告所應給付
原告者，仍為本件工程之工程款，原告之債權仍為本件工程之工程款債權，並非和解契約之債權。
②就和解契約之形式上而言：查，一般和解契約上均會列明：a.經雙方協議達成
和解；b.除本和解契約外，雙方拋棄其他主張及請求，以示明和解讓步之效力，就拋棄之權利，亦不得再為主張或請求。此民法第七百三十七條亦定有明文。然查，本件協議書，完全未曾表明本件係為和解之字句外，亦完全未訂有雙方拋棄任何權利之約定，此在形式上、效力上、及當事人之真意上，亦非常明顯與和解契約完全不同。
③就新債清償 (亦稱間接給付)之定義而言：「因清償債務而對於債權人負擔新
債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」民法第三百二十條定有明文。新債清償契約成立時，舊債務並不消滅，須新債務履行時，舊債務始歸於消滅。查兩造約定以該協議書第三條之付款方式 (新債)支付六千九百萬元之工程款 (舊債)，協議書中並無使該工程款債務歸於消滅之約定，是以仍須被告履行該協議書之新債後，該工程款債務始歸於消滅(按，解釋上，亦非不得依比例消滅，蓋此給付係為可分)。
④按民法上清償非不得以他種方式替代，惟，民法係以「新債清償」為原則：即
當事人意思不明時，應認係當事人之約定係新債清償，此觀：（一）法律規定(民法第三百二十條)「：：除當事人另有意思表示外：：」，均為新債清償自明；２．學說見解亦為相同之肯認：「首應依當事人之意思表示決定之，意思不明時法律上則以之為間接給付，蓋必如是，始能合乎一般交易之實情也」（鄭玉波著，民法債編總論第五二七頁，原證五）；３．實務判例亦有最高法院四十二年台上字第二九○號判例：「：：當時雙方並未另有意思表示，其負擔給付黃金五台兩之新債務：：依上開法條，上訴人原有給付烏銑十二公噸之舊債務，既不因之消滅，被上訴人自非不得請求履行此項舊債務。」 以上法律規定、學說見解、及實務見解，均足證明對於清償有所變動時，新債清償 (間接給付)係為原則 (按，除當事人另有約定為例外)。
⑤由以上之和解契約之定義、和解契約之形式、新債清償 (間接給付)之定義、
新債清償契約 (間接給付)與其他契約區別之判斷等，及本件協議書之條款綜合觀之：本件兩造根本並無和解之主觀意思，在協議書客觀之條款亦無顯現和解之表現。新債清償契約與和解契約之重要區別點，在於條款中，當事人有無使舊債務消滅之意思表示 (亦同於：讓步、拋棄其他之請求)，由此可證：本件協議書並非和解契約，而係新債清償契約。
⑹被告訴訟上主張抵銷，其無屆期債權可供抵銷，所主張亦不合法。復查，被告
徒言主張抵銷云云，惟，其於九十一年一月三日應依協議書第三點第一項履行之當時，並無任何屆期之債權得供抵銷外 (詳如原告九十二年三月二十六日準備書狀第三頁至第六頁所述)，另按：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。」民法第三百三十五條第一向前段定有明文。被告於當時並未向原告主張有何抵銷之表示 (按，其亦無可供抵銷之債權)，被告徒於本件訴訟上方為主張抵銷云云，即不足採 (蓋，契約業經原告主張解除)。
⑺兩造於九十年十二月十七日簽定「協議書」係為新債清償契約，並非和解契約
。縱令本件協議為和解契約，亦因原告行使解除權，該契約業經全部解除，原告歷次書狀均已敘明，被告復呈答辯狀略以 (1)協議書第九點、後段系約定工程款領訖後原告應歸還被告新台幣（下同）壹仟零貳拾萬元。非約定被告向就此工程，全數領訖後，原告始歸還被告款項。(2)原告違反協議書精神，於九十一年元月聲請假扣押被告向公路局東西向快速道路工程處（下簡稱公路局）應領之公程款，假扣押後之催告系無意義。(3）原告承覽此工程，未通過檢驗，致被告遭扣款五百五十餘萬，此應由原告負責，且原告於起訴前亦未爭執。
(4)原告未履行就取得之台○○○鎮○○○段220-2 、221地號承受銀行貸款，辦理債務人名義變更義務。惟查：
①依該協議書第九點、後段系「…工程款領訖後乙方應歸還甲方新台幣壹仟零貳
拾萬元正。」，「訖」依教育部國語辭典系指「完畢」、「終了」、「皆」、「都」之意。故工程款顯系被告向公路局全數領受後，原告始應歸還被告壹仟零貳拾萬元，至為灼然，被告就此尚有誤會。且就兩造訂定該協議書第九點之用意系為擔保及補償被告完全履約。此就比較該協議書第二點及第九點後段即可知，否則兩造無庸大費周章再訂定協議書第九點，由第二點之總價中扣減壹仟零貳拾萬元即可。
②依協議書第三點：甲方 (即被告)向業主公路局請領工程款之半數，應於入帳
後立即以銀行電匯方式給付乙方 (即原告)。然被告於九十二年三月十一日民事陳報狀自認於九十年十二月間，確實自公路局受領一仟七佰二十七萬三仟九佰九十八元，卻未將前開工程款之半數即八佰六十三萬六仟九佰九十九元，立即匯入原告帳戶，就此被告已違反協議書，至為顯然。原告為保全債權，迫不得已始於九十一年元月二十一日向法院聲請假扣押，故被告於九十年十二月間，即違約在先，原告為保全債權，始向法院聲請假扣押。且原告為求和諧，於九十一年三月二十二日以存證信函催告被告將前開工程款之半數限期匯入原告帳戶，就此催告當生法律上效力，即被告未立即匯款予原告，被告已負遲延給付責任，原告依法催告被告限期履行該協議書，故此催告當非無意義。
③依協議書第二點：「經雙方會算結果甲方迄簽立本協議書之日止，尚積欠乙方
工程款總計新台幣陸仟玖佰萬元整。」故被告積欠原告工程款陸仟玖佰萬元系經兩造就原告承攬工程為全部結算之結果，被告於結算時並未提及工程有何瑕疵或逾期，? 於原告起訴後突然主張逾期扣款，且就原告主張逾期扣款之依據系九十一年九月九日交通部公路總局東西向快速公路北區工程處函，該函說明
二、五百五十餘萬係被告逾越工期遭公路局罰款，被告? 舉其與公路局之合約對原告主張逾期罰款，上開合約與非合約當事人原告毫無關係，被告如此主張，顯屬無據。且工程有無逾期，被告當系於兩造工程結算工程款時提出，為何延宕至原告起訴時始主張原告逾期？復縱令有所謂逾越工期 (此為假設，原告否認)，被告於原告起訴前未有何逾越工期之通知，則原告如何得知？如何爭執？被告竟空言原告於起訴前，對此並無爭執云云，顯係誤解，且與事實不符。
④被告未依協議書就台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段15地號，塗銷一仟三百
萬元抵押權登記而移轉予原告，被告已違反協議書。被告於答辯書狀第二頁亦言，原告對此有爭執，然其於分述如後第三點，答辯書狀第四頁卻舉台南麻豆鎮寮子部二筆土地，稱原告未辦理債務人名義變更，前後尚非一致。且被告迄未將交付上開三筆土地權狀正本交付原告，亦未通知原告協同辦理變更登記，原告如何辦理債務人名義變更。
⑻綜上，被告已負遲延給付、不完全給付之債務不履行責任，原告自得全部解除
該協議書。該協議書既經原告依法全部解除，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照）原告自得請求被告給付六千九百萬元工程款。復依民法第二百五十九條規定契約解除時，當事人雙方負回復原狀義務。同法第三百三十五條第一項前段「抵銷，應以意思表示，向他方為之。」被告所開立九十一年一月十日二百三十四萬八千一百六十一元支票，被告稱已給付現金。經原告查證，被告系將現金交付第三人，此筆金額雖未入原告公司之帳戶，惟原告就此不再為爭執。故被告已給付之九十年十二月十日面額四百八十九萬三千九百八十九元支票及被告稱已現金換回之九十一年一月十日二百三十四萬八千一百六十一元支票，合計七百二十四萬二千一百五十元，原告就此部分主張與被告所負六千九百萬元工程款債務抵銷。抵銷後，被告亦應給付原告新台幣六千一百七十五萬七千八百五十元。
（三）證據：提出九十一年三月二十二日中壢龍岡郵局第五二號存證信函一份、九十一年四月一日中壢郵局二一支局第一○○號存證信函一份、鄭玉波著，民法債編各論下冊第八○三頁、第八○九頁、民法債編總論第五二七頁、教育部國語辭典影本乙份、假扣押聲請狀影本乙份、台北縣政府地政資訊服務網申請登記應具要件影本乙份」被告委託李忠芳代書事務所郵寄予原告之信封影本乙份等為憑。
二、被告抗辯：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保，請准免為假假執行。
（二）陳述：⑴查被告前積欠原告工程款金額為六千二百七十九萬七千七百六十三元，兩造九
十年十二月十七日協議時，因協議內容為被告以土地過戶方式代償暨原告應歸還款項等，方將金額定為六千九百萬元。原告稱兩造就被告積欠原告工程款六千九百萬元事實不爭執云云，要非屬實，合先敘明。
⑵次查被告已履行九十年十二月十七日協議，分述如後：
①協議書第三項第一款約定簽立本協議書後，被告向業主公路局工程處請領工程款之半數，應以銀行電匯方式給付原告。
履行情形：被告未實際支付款項。
原因：被告於簽立協議書後之九十年十二月間向公路局工程處請款一七、二七
三、九九八元，並於九十一年元月三日入帳，有卷附統一發票、中國農民銀行存摺影本各乙份為憑。然因協議書第九項後段約定工程款領訖後原告應歸還被告一千零二十萬元。暨因原告再承覽此工程中改善逾期七日致被告遭公路局工程處扣款達五百五十餘萬元〈參上揭書狀證四公路局工程處函〉。另原告施工密度不足須扣款二百六十餘萬元等。被告行使抵銷權，兩相扣減後，原告尚積欠被告款項，被告無須再為支付。
②協議書第三項第二款約定被告應提供台南縣○○鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地登記給原告。被告已履行完畢。
③協議書第三項第三款約定被告應提供台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段一五
號土地登記給原告，上開土地抵押權登記，應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記。被告已將土地所有權移轉登記完畢。抵押權登記尚未塗銷。未塗銷之原因：依協議書第三項第二款約定就台南縣○○鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地之銀行貸款部分，由原告承受，雙方合意變更債務人名義。惟原告拒絕辦理變更。原告更違反協議書精神逕行假扣押，違約在先，致被告礙難塗銷抵押權登記。就此，被告於九十一年三月二十七日以台南三支郵局第八十七號存證信函詳為說明，並請原告出面協商，有具體結論，被告自依約塗銷登記，惟未獲善意回應，足證被告並無可歸責因素。
④協議書九、約定被告所開出二張支票九十年十二月十日（應係九十年十二月二
十五日之筆誤）四百八十九萬三千九百八十九元，及九十一年一月十日二百三十四萬八千一百六十一元依約日期如期兌現。履行情形：均已履行完畢。被告確有兌現九十年十二月二十五日期、面額四百八十九萬三千九百八十九元之支票，請參卷附存摺影本乙份。至於九十一年一月十日期、面額二百三十四萬八千一百六十一元支票，被告則以現金換回。此二張票款之兌現，原告於九十二年五月十三日準備書四狀已不爭執。
⑶雖原告爭執：被告對公路局工程款尚未領訖，原告應歸還款項條件尚未成就。
被告不得以公路局九十一年九月九日函主張九十一年元月三日受領款項後，應給付一半而扣款。被告就台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地上之抵押權登記，並未塗銷。被告並未交付權狀云云，茲分述如後：
①觀兩造協議書第九項後段係約定【工程款領訖後原告應歸還被告一千零二十萬
元】，非約定被告就此工程，向路局全數領訖工程款後，原告始須歸還被告款項，原告顯有誤解。況兩造九十年十二月十七日達成協議後，原告璇於九十一年元月聲請假扣押被告於公路局應領之工程款一千四百餘萬元，致被告無法領取款項。即退步言，縱參原告所言，被告對公路局工程款領訖為原告應歸還款項之條件云云，然此條件乃因原告違反協議書精神逕行假扣押，致無法成就，現原告竟執此歸責被告，甚且於假扣押完畢後，再為無意義之催告云云，顯然無理。
②原告次承攬此工程，自應負責工程品質，詎原告未通過檢驗，經多次通知改善
，原告卻於逾改善期七日後方改進，致被告於九十年十二月間遭扣款達五百五十餘萬元，此當由原告負責，原告起訴前，對此並無爭執。上述公路局九十一年九月九日函係就扣款金額為說明，非表示於此時日方扣款，如同此函中雖亦提及假扣押乙事，然並非表示於此時日方假扣押，乃早於收受執行命令即已執行，併此敘明。被告早於原告催告前即已行使抵銷權，原告稱被告當時無抵銷之表示云云，要非屬實。
③兩造九十年十二月十七日所定協議，除原告以支票、土地過戶等方式代償外，
另付予原告就取得土地〈台南縣○○鎮○○○段二二○之二、二二一號〉承受銀行貸款、辦理債務人名義變更義務。然原告並未遵行，現土地業經鈞院查封〈九十二年三月十一日陳報狀證一土地登記簿謄本土地所有權部上載〉，原告雖美其言稱其解約後願回復原狀、返還土地云云，惟其根本無履行可能，如何主張解除協議？核原告就雙務契約中，己應盡義務置之不理，僅一味要求被告，實無足採。
④被告既已移轉所有權，即有履約誠意，且被告已多次表示本協議若圓滿履行行
協議內容，其中未履行部分，係因原告違約在在先、暨違反協議精神率爾假扣押所致，被告既無可歸責因素，原告根本無解除權，其主張催告、解約云云，於法無據。遑論被告印象所及，並未收受原告解約通知，應請原告提出回執聯。
⑷此協議書之性質：
①兩造上揭協議書所定，係由原告受領被告他種即土地所有權、支票等給付，以
代原定之給付；且據協議書八、約定，本約第三條第（1）項約定工程款如遭第三人向法院申請扣押，致無法領取時，被告仍應依本協議書約定條件，將前開土地移轉登記與原告，不得異議。即縱使協議書有部份無法履行情事，兩造仍應按協議書其他約定履行，原有債權債務關係並未因此回復，足證兩造定此協議書用意，係使原工程款債之關係消滅，此協議書為代物清償契約。茲原告既已受領給付完畢有如前述，依民法第三一九條規定，原定工程款債之關係已消滅，其再起訴請求工程款，要無理由。
②另從和解角度觀察，此協議亦係和解，即被告就協議金額、移轉產權退讓，被告則應返還款項，自應受相關和解原則規範。謹陳左列實務見解供參酌：
Ⅰ和解依民法第七三七條規定，有創設之效力，除有同法第七三八條得撤銷之事
由外，自不容任何一方片面解除，上訴人與…公司間所定之協議書，係彼等就共營事業財產無法清算，几經折衝而成立，名為協議，其實質應為和解〈最高法院七十一年台上字第一九七三號判決參照〉。
Ⅱ和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新
法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付〈最高法院八十三年台上字第六二○號判決參照〉。
Ⅲ和解，當事人如以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法
律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已〈最高法院八十八年台上字第一四三號判決參照〉。
③茲本件協議內容係被告以支票、土地過戶等方式替代原本工程款之給付，即以
他種法律關係，替代原有法律關係，原告應依協議創設之法律關係請求履行，自不待言。詎原告竟於無解除權之情形下，主張解除協議，依原定工程款關係請求云云，確無理由。
（三）證據：提出土地登記簿謄本三份、第一商業銀行支票存款對帳單影本一份、統一發票影本一紙、中國農民銀行存摺影本一份、公路局工程處函影本一份、存證信函暨回執影本各一份等為憑。
三、兩造不爭之事實及爭執內容：
（一）原告主張其向被告承攬「東西向快速公路觀音大溪線Ｅ一０一－一標工程之ＡＣ工程」，業於九十一年一月一日完成通車，兩造於九十年十二月十七日簽署協議書，確認被告尚積欠原告工程款六千九百萬元，並於協議書第三項約定工程款給付方式之事實，為被告所不爭執，且有兩造均提出之協議書影本在卷足憑，此部分事實堪值認定。
（二）就協議書第三項所定工程款給付方式，被告已履行：①協議書第九項所定被告開出之二張支票九十年十二月十日四百八十九萬三千九百八十九元，及九十一年一月十日二百三十四萬八千一百六十一元，除兌現九十年十二月二十五日期、面額四百八十九萬三千九百八十九元之支票外，九十一年一月十日期、面額二百三十四萬八千一百六十一元支票，被告則以現金換回；②協議書第三項第二款所定被告應提供台南縣○○鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地登記給原告，被告已依約於九十一年二月七日將該二筆土地移轉登記予原告指定之徐步清所有而履行完畢；③協議書第三項第三款所定被告應提供台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給原告，被告已於九十一年三月八日移轉所有權登記予原告指定之徐步清所有而履行完畢。此為原告所不爭執，並有被告所提前揭三筆土地之登記謄本在卷足憑，堪予認定。
（三）協議書第三項所定工程款給付方式，被告未履行者計：①協議書第二項第一款約定簽立本協議書後，被告向業主公路局工程處請領工程款之半數，應以銀行電匯方式給付原告，被告雖於九十一年一月三日間向公路局工程處領得一千七百二十七萬三千九百九十八元，惟並未依此規定將其中半數即八百六十三萬六千九百九十九元以銀行電匯方式給付原告；②協議書第三項第三款約定台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給原告，上開土地原向王億秋先生貸款一千三百萬元而設定抵押權登記，被告應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記，此部分被告並未在產權移轉登記前將該抵押權塗銷，此為被告所不爭執。
（四）協議書所定原告應負義務而未履行者：協議書第三項第二款約定座落台南縣○○鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地移轉登記予原告後，被告原向銀行貸款一千九百萬元，由原告承受，雙方合意變債務人名義，貸款利息自九十年十二月十五日起改由乙方支付，惟上開二筆土地所設定之抵押權，原告並未將債務人名義辦理變更為原告或其他人，該二筆土地所設定之本金最高限額抵押權之債務人名義仍屬原所登記之張蕙蘭。
（五）被告公司對交通部公路總局東西向快公路北區工程處尚有得請領工程保留款一千四百四十七萬六千零七元，惟該款項經原告聲請台灣桃園地方法院以九十一年度執全字第四六八號執行命令為假扣押在案，致被告尚未得向交通部公路總局東西向快公路北區工程處領取工程保留款。
（六）原告主張兩造之協議書與原得向被告請求之工程款間，係屬新債清償關係，被告既有違反協議書之行為，未能將前所領取工程款一千七百二十七萬三千九百九十八元之半數即八百六十三萬六千九百九十九元以銀行電匯方式給付原告，原告自得撤銷兩造所成立之協議，並基於新債未能獲得清償，舊債仍未消滅，原告仍得向被告請求給付工程款六千九百萬元，扣除被告已支付之七百二十四萬二千一百五十元，被告亦應給付原告新台幣六千一百七十五萬七千八百五十元等語，而為如前所述之主張。被告則抗辯兩造成立之協議書性質係屬債務更新，於成立協議書後，兩造間之六千九百萬元工程款業已消滅，變更如協議書所載之內容，而被告對所負八百六十三萬六千九百九十九元以銀行電匯方式給付原告之義務，因原告尚須依協議書第九條之規定，返還一千零二十萬元予被告，原告以此一千零二十萬元與所負八百六十三萬六千九百九十九元互為抵銷，被告已不必將此八百六十三萬六千九百九十九元給付原告，其餘被告雖違反協議書第三項第三款所定於台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給原告前，將原登記之最高限額抵押權一千三百萬元而設定抵押權登記塗銷，惟係因原告前未遵第三項第二款所定，將座落台南縣○○鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地移轉登記予原告後，被告原向銀行貸款一千九百萬元，由原告承受，辦理變債務人名義所致。至於其後得向交通部公路總局東西向快公路北區工程處請領之工程保留款一千四百四十七萬六千零七元，亦因原告聲請台灣桃園地方法院以九十一年度執全字第四六八號執行命令為假扣押在案，被告尚未得向交通部公路總局東西向快公路北區工程處領取工程保留款，致未能依約將中半數給付原告，被告並未違反協議書之約定，原告撤銷該協議亦不合法，總計原告已給付之項目，扣除原告應歸還被告之一千零二十萬元後，原告尚積欠被告款項，原告已不得主張有何工程款等語，而以前詞為辯。
（七）總合兩造所為前揭之主張及抗辯，兩造之爭點在於：①兩造於九十年十二月十七日所成立之協議書，其性質究為新債清償，抑為債務更新？②原告主張撤銷前揭協議書，是否有理由？③被告履行部分對舊有之工程款債務間有何關連？④原告得請求之數額等四項。
四、得心證之理由：
（一）關於兩造於九十年十二月十七日所成立之協議書，其性質究為新債清償，抑為債務更新：
⑴查兩造間因工程承攬問題，於前揭協議書第二項載明：「經雙方會算結果，甲
方（即被告）迄簽立本協議書之日止，尚積欠乙方（即原告）工程款總計六千九百萬元整。」此項載明經造會算所得被告積欠原告之工程款數額，已有統合原有之工程款而予確認，兩造間之原有工程款數額，在成立協議書之日即九十一年十二月十七日止，其工程款數額即確定為六千九百萬元，是原告支付命令及原起訴請求之金額主張原有工程款為七千萬元，自有未合，原告嗣後改依協議書而主張為工程款為六千九百萬元，應為可取。
⑵協議書第三項開宗明議就該六千九百萬元工程款約定其給付方式，共計分成三
款，被告如依三款所定內容履行完畢，則該六千九百萬元之工程款即履行完畢，亦即該三款合計總值等同於六千九百萬元，而該三款給付內容中，第二款及第三款係以土地作價移轉方式而為，惟並未載明該二款所定三筆土地各自折合多少數額，第一款則係以向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數為計，此則為可得確定之金額，是苟被告已履行第二款、第三款所定三筆土地所有權之移轉義務，則兩造間就六千九百萬元工程款即剩餘可得確定之數額即第一款所定之「甲方（即被告）向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數」，是就協議書第三項所約定之給付方式而言，該三款給付方式應分別認定其性質，即第二款、第三款之給付為屬民法第三百二十條所定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，舊債務仍不消滅。」此部分屬原告所主張之新債清償性質，惟如被告已履行此負擔之新債務後，其舊債務在此已履行之範圍內即應消滅，則被告對原告所負之債務，即僅剩該項第一款所定之「甲方（即被告）向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數」，因該工程款之半數係屬可得確定其數額，則第一款之性質應認兩造間有就工程款餘額再予確認或協議之性質，亦即以第三項第二款、第三款履行之前提下，兩造間再次確認其工程款餘額為「甲方（即被告）向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數」，非屬民法第三百二十條所定之新債清償，亦非屬同法第三百十九條所定之債務更新（代物清償）。
（二）原告得否撤銷前揭協議書：⑴兩造所成立之協議書性質，如前項所述，其中第三項第二款及第三款係屬新債
清償性質，而第三項第一款則係屬以第三項第二款及第三款所定三筆土地所有權移轉予原告或其指定之人為前提條件下，兩造對工程餘額之再確認，原告主張撤銷系爭協議書，應在被告未履行其負擔之新債務即第三項第二款及第三款所定三筆土地所有權移轉予原告或其指定之人時，始有撤銷權，苟被告已履行第三項第二款及第三款所定三筆土地所有權移轉予原告或其指定之人之義務，依民法第三百二十條規定之反面解釋，在等同於該三筆土地之價值數額內，舊有債務已消滅，工程款之餘額即因而確認為「甲方（即被告）向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數」，原告僅得請求被告給付該工程款之半數，已無可再為主張撤銷協議之權利。
⑵協議書第三項第二款所定二筆土地即台南縣○○鎮○○○段二二○之二號、二
二一號，被告已依約於九十一年二月七日將該二筆土地移轉登記予原告指定之徐步清所有而履行完畢；協議書第三項第三款所定一筆土地即台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段一五號，被告亦已於九十一年三月八日移轉所有權登記予原告指定之徐步清所有而履行完畢，雖其間被告尚未完成就台北縣○○鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地於移轉登記前應將其上所設定最高限額抵押權一千三百萬元予以塗銷之行為，原告亦未完成就台南縣○○鎮○○○段二二○之二號、二二一號土地向第三人第一商業銀行股份有限公司所貸一千九百萬元而設定之最高限額二千三百萬元抵押權之債務人變更為原告之行為，惟此係二項義務之約定，相較於該三筆土地所有權移轉之義務，則三筆土地所有權之移轉登記為該協議書之主義務，而抵押權之塗銷及債務人名義之變更則屬該主債務之從屬債務，此從屬債務之未履行，並不影響於主債務已履行完畢之認定，是被告就協議書所定債務履行方式中之第三項第二款、第三款內容，應認均已履行完畢，被告所負擔之新債即已履行完畢，則其舊債在此履行之範圍內即已消滅，至於前揭塗銷抵押權及債務人名義變更之從屬債務，兩造雖各自未履行，惟兩造間仍得依此協議書而各自請求對造履行，在對造仍不履行之情況下，以自有資金塗銷抵押權後，再向對造請求其所支出之金額，原告自不得再以被告未履行為由，主張撤銷兩造間此部分之協議。
⑶依上所述，原告主張撤銷協議書即不可採。
（三）被告既已履行協議書所定第三項第二款、第三款所定給付方式，則兩造間之工程款餘額僅剩餘「甲方（即被告）向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數」，茲查被告向公路局東西向快速道路工程處請領之工程款，已領取其中之一千七百二十七萬三千九百九十八元，依協議書第三項第一款所示，被告自應支付其半數即八百六十三萬六千九百九十九元予原告；另被告雖尚得領取工程保留款一千四百四十七萬六千零七元，惟因原告聲請台灣桃園地方法院以九十一年度執全字第四六八號執行命令為假扣押在案，且依交通部公路總局東西向快公路北區工程處九十二年六月十九日快北工字第九二００二二四一號函主旨所載，該工程保留款因該處提出聲明異議，現由台灣桃園地方法院以九十一年度重訴字第一五八號訴訟繫屬中，致被告得向交通部公路總局東西向快公路北區工程處請求之工程保留款尚未確定，是原告現得向被告被告請求給付之金額僅為八百六十三萬六千九百九十九元，至於另外之工程保留款，因其數額尚有爭議而在台灣桃園地方法院以九十一年度重訴字第一五八號訴訟繫屬中，且該保留款亦因原告另案聲請假扣押，致被告無從向公路局東西向快速道路工程處請領，則在該工程保留款尚未確定，被告尚未領取前，原告就此部分之金額尚不得對被告為請求。
（四）依前所述，本件原告現時得請求之金額為八百六十三萬六千九百九十九元，惟被告對此應給付之金額，已以原告應返還被告之一千零二十萬元為抵銷之抗辯，則本件原告請求是否有理由，自應視被告所為抵銷抗辯是否成立為斷。依兩造協議書第九項約定：「甲方所開出二張支票九十年十二月十日肆佰捌拾玖萬叁仟玖佰捌拾玖元及九十一年一月十日貳佰叁拾肆萬捌仟壹佰陸拾壹元．．如期兌現，工程款領迄後乙方（即原告）應歸還甲方新台幣壹仟零貳拾萬元。」則原告應給付被告一千零二十萬元之條件為：①被告開出之二張支票九十年十二月十日四百八十九萬三千九百八十九元，及九十一年一月十日二百三十四萬八千一百六十一元如期兌現；②工程款領迄，是原告應返還被告一千零二十萬元之債務，為屬以上揭二條件成就之附停止條件之法律行為。其中該二張支票，被告除兌現九十年十二月二十五日期、面額四百八十九萬三千九百八十九元之支票外，另九十一年一月十日期、面額二百三十四萬八千一百六十一元支票則以現金換回，均已兌現；另工程款中，被告已領取其中之一千七百二十七萬三千九百九十八元，另工程保留款一千四百四十七萬六千零七元則因遭到原告假扣押，致迄今仍無法領取，此部分工程保留款不能領取之原因既因原告聲請假扣押之緣故，則此條件之不能成就，係因原告對該工程保留款聲請假扣押之行為，依民法第一百零一條第一項之規定，視為該條件已成就，原告應返還予被告之一千零二十萬元義務，其停止條件既均已成就，被告自得向原告請求給付一千零二十萬元，原告就此一千零二十萬元之給付義務及被告應給付原告之八百六十三萬六千九百九十九元債務，其間雖不得主張同時履行抗辯，惟兩造各自負有給付對造之義務，而其給付種類均相同，且均屆清償期，而依其債務之性質並非不得為抵銷，兩造間亦無不得抵銷之約定，已符合民法第三百三十四條之規定，從而被告主張以此一千零二十萬元與原告得為請求之八百六十三萬六千九百九十九元主張抵銷，自無不合，被告為抵銷抗辯後，原告得請求之八百六十三萬六千九百九十九元暨自支付命令送達被告之翌日起之遲延利息，其合計之金額並未超過一千零二十萬元之數額，是原告得請求之數額已因被告為抵銷之抗辯而消滅，原告迄今已無可得對被告請求之工程款存在，是原告本件請求被告應給付原告六千九百萬元，及自支付命令繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。
（五）原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
（六）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院所形之心證無涉，爰毋庸為逐一審酌，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣台南地方法院民事第一庭~B法 官 王國忠右為正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日~B法院書記官 孫鈴堯