臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度再易字第四號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○右當事人間請求返還所有物事件，再審原告對於中華民國九十二年十二月三十一日本院九十年度再易字第五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院九十年度再易字第五號、八十九年度簡上字第二一四號、及鈞院新市簡易庭八十八年度新簡字第五五三號確定判決廢棄。
（二）再審被告應給付再審原告新台幣（下同）三十九萬一千七百三十九元，及自民國八十八年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：本件再審理由為依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定。按商業登記法施行細則第十八條規定：「主管機關撤銷商業全部或部分登記者，應公告之。」商業登記法第十九條規定：「商業設立登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗善意第三人。」最高法院四十九年度台上字第一七一二號判例：「已登記之商號，其廢止、變更或轉讓，非經登記，不得對抗善意第三人。」可證原確定判決認為營業之盤讓與商業之轉讓相同是錯誤。換言之，商業之轉讓絕對不是諾成契約。依商業登記法施行細則第十條第一項規定：「商業轉讓者，應由受讓人檢具轉讓契約副本，申請轉讓登記。」因此商業之轉讓不是諾成契約。原確定判決及再審判決均有違背法令之再審理由。由原確定判決以「從系爭家具店租約之改訂、房租之交付、生意之經營、聲請人搬走店內貨品遭相對人提起強盜告訴等間接事實。依一般社會經驗法則，亦足以推斷兩造間確有合意盤讓系爭家具」云云，其違背民事訴訟法第二百二十二條規定自由心證原則之違背法令，因此符合再審理由。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院新市簡易庭八十八年度新簡字第五五三號、本院八十九年度簡上字第二一四號、九十年度再易字第五號民事卷宗。
理 由
壹、程序方面：按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。但以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民事訴訟法第五百條定有明文。查本件再審原告係以本院九十年度再易字第五號民事確定判決，具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，向本院提起再審之訴，上開本院確定判決係於送達前確定，依前揭規定，再審原告提起再審之訴之不變期間應自判決送達再審原告時起算，查再審原告係於九十三年一月六日收受本院九十年度再易字第五號確定判決，於九十三年二月五日具狀提起再審之訴，並未逾三十日之不變期間，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件再審原告提起再審之訴略以：按商業登記法施行細則第十八條規定：「主管機關撤銷商業全部或部分登記者，應公告之。」商業登記法第十九條規定：「商業設立登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗善意第三人。」最高法院四十九年度台上字第一七一二號判例：「已登記之商號，其廢止、變更或轉讓。非經登記，不得對抗善意第三人。」再依商業登記法施行細則第十條第一項規定：「商業轉讓者，應由受讓人檢具轉讓契約副本，申請轉讓登記。」可證原確定判決認定營業之盤讓與商業之轉讓相同是錯誤，商業之轉讓不是諾成契約。原確定判決及再審判決均有違背法令之再審理由。又原確定判決以「從系爭家具店租約之改訂、房租之交付、生意之經營、聲請人搬走店內貨品遭相對人提起強盜告訴等間接事實，依一般社會經驗法則，亦足以推斷兩造間確有合意盤讓系爭家具」云云，違背民事訴訟法第二百二十二條規定自由心證原則之違背法令，本件確定判決適用法規顯有錯誤等語。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。又按再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得再以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十八條之一復有明文規定。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。至於單純認定事實錯誤，則與適用法規顯有錯誤之情形有間，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤之情形在內。事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。（最高法院八十年度台再字第六四號判決、八十一年度台上字第一八七一號判決、八十五年度台聲字第二五五號判決、八十六年度台再字第一０二號判決可資參照）查：㈠再審原告係主張原確定判決即本院八十九年度簡上字第二一四號判決認定：「營業之盤讓乃屬諾成契約，尚非消費借貸契約需以消費物或金錢之交付為成立要件」一節之認定係屬適用法規顯有錯誤，而提起再審之訴，並主張：「民生路一一九號隆昌家具行並未依民法第四百零七條：以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。查一、二審未依民法第四百零七條規定認定本件贈與不生效，其判決不適用法規，違背法令。」經本院九十年度再易字第五號判決認定：「商業之負責人姓名固然為應登記事項之一，有變更時，應於十五日內申請為變更登記，商業登記規則第八條第一項第六款、第十四條規定甚明，惟商業設立登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人，同法第十九條第一項規定甚明，即採登記對抗主義，故商業負責人之變更雖應申請變更登記，但不為變更者，僅不得以其事項對抗善意第三人。兩造為商業轉讓之當事人，法律既無要式之明文規定，於互相表示意思意一致，契約即為成立，為諾成契約，原審判決之認定並無違誤。再審原告因此主張原審判決違反商業登記法施行細則第十條規定，有民事訴訟法第四百六十九條第一項適用法規顯然有錯誤，亦不足採」，據以駁回再審原告之主張，本件再審原告仍以同一事由提起再審之訴，揆諸民事訴訟法第四百九十八條之一規定，自有未合。㈡退步而言，姑且不論本件再審原告業已就同一事由提起再審之訴，經原再審法院以無理由判決駁回，觀諸本件再審原告之主張，係依商業登記法第十九條、同法施行細則第十條第一項規定，及最高法院四十九年度台上字第一七一二號判例意旨，主張商業之轉讓應經登記始生效力。惟查：最高法院四十九年度台上字第一七一二號判例所揭櫫之商業登記法第十九條第一項規定：「已登記之商號，其廢止、變更或轉讓，非經登記，不得對抗善意第三人。」然依現行商業登記法第十九條第一項規定：「商業設立登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人。」參酌同法施行細則第十條第一項規定：「商業轉讓者，應由受讓人檢具轉讓契約副本，申請轉讓登記。」是無論依修正前、後之規定。商業轉讓，固均須辦理轉讓登記。惟經核修正前、後之規定，既均以登記為對抗善意第三人之要件，則登記與否即非生效要件，受讓人縱未為轉讓之登記，僅不得對抗善意第三人而已，仍得為受讓之主張。再審原告猶執前述規定，主張商業轉讓非諾成契約，自屬無據。㈢再審原告另以：「原確定判決以從系爭家具店租約之改訂、房租之交付、生意之經營、聲請人搬走店內貨品而遭相對人提起強盜告訴等間接事實，依一般社會經驗法則，亦足以推斷兩造間確有合意盤讓系爭家具店」一節，已違背民事訴訟法第二百二十二條規定自由心證原則之違背法令等語。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤之情形在內，此已如前述。原確定判決以系爭家具店租約之改訂、房租之交付、生意之經營、再審原告搬走店內貨品遭再審被告提起強盜告訴等間接事實，推斷兩造間有合意盤讓系爭家具店，核屬原確定判決認定事實之職權行使。其認定縱有未洽，亦屬原確定判決確定事實當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。再審原告對原確定判決認定事實職權行使，任意指摘，指為合於「適用法規顯有錯誤」之再審原因，亦無可取。
三、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由，實不足採，從而，其執此提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法 官 吳森豐~B 法 官 童來好~B 法 官 林富郎右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日~B法院書記官 卓春成