臺灣臺南地方法院民事判決 93年度勞簡上字第6號上 訴 人 頑皮世界股份有限公司
號法定代理人 甲○訴訟代理人 鄭世賢律師被上訴人 乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺灣臺南地方法院新營簡易庭92年營勞簡字第2號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，惟其準備程序中到庭所為之聲明陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查上訴人於八十六年九月聘任被上訴人為獸醫顧間，初並無設置簽到簿，被上訴人至野生動物園區巡提之時間均由被上訴人自行決定，惟後來鑒於動物受傷、疾病等情事發生均屬突然，故為園區內有否獸醫顧問能提供醫療之建議，始設置簽到簿，然並非以簽到簿來規範或拘束眾獸醫顧問，是被上訴人並未受上訴人之監督或拘束，且上訴人對於被上訴人亦悉依其建議醫治野生動物，而被上訴人亦自認係獸醫顧問而享有不接受懲戒或制裁之權，尤有甚者，其並能在外營業，是被上訴人與上訴人間之關係並無勞動契約之勞工中之人格從屬性至明。
（二）又被上訴人提供本件系爭勞務，其所需之藥物或營養品，絕大部分係購自其經營之「天富行」，故而就勞動契約中之「經濟從屬性」之特徵以觀，被上訴人除享有每月新台幣（下同）三萬五千元之顧問費外，另因提供醫療服務而享有為自己營業之利潤，故被上訴人所提供之勞務非獨利他性，亦具利己性，是無經濟從屬性。
（三）實則上訴人何以不為續聘上訴人為其獸醫顧問，此實肇因被上訴人於八十六年受聘任為上訴人之獸醫顧問，詎被上訴人並不具備合法獸醫師之資格，惟被上訴人竟向上訴人表示其確有合法獸醫師之資格，致上訴人受騙，而上訴人遲至九十二年六月始知悉上情，且認被上訴人既非合法獸醫師，故擬不續為聘任之，詎被上訴人違背兩造間其始之約定，竟轉而自稱係基於勞動基準法上之勞工，此敬請鈞長明鑑。
（四）又簽定契約，當事人於不違反強行規定下得以約定契約內容；又兩造間系爭法律關係其認定之標準，亦應參酌主、客觀事實，查上訴人所經營之一頑皮世界野生動物園園區內之野生動物有數千隻，且種類繁多，其於聘請具有合法獸醫師資格者擔任獸醫顧問時，遂一併提出獸醫顧問應來園巡視或參與醫療行為之要求，而被上訴人選擇每日到園巡視及參與醫療服務，此均屬顧問契約之一部分，故而應不能僅以被上訴人有每日到園巡視或隨傳隨到之情事，即認兩造勞務契約間確屬勞動基準法上所稱之勞動契約。
（五）按勞動基準法之立法目的雖為保護勞工而設，故一般關於勞動契約之認定，均從寬認之，唯查，本件應先審查之重點係在於系爭契約成立時，兩造間就對造意思表示之認識，故被上訴人所認識究竟係上訴人基於聘任被上訴人為獸醫顧問之意思表示所為之要約，抑或基於僱用人而僱用被上訴人，反之亦然，經查原審證人林江石及徐崇雄證稱被上訴人於園區均自稱係獸醫顧問，且被上訴人曾於園區內飲酒，亦曾未到園區巡視，然均因被上訴人主張其為顧問而未受任何之懲戒，故而應可認定兩造間係成立獸醫顧問聘任契約，其法律關係類於委任之性質而非屬勞動契約。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人上訴理由謂：「．．．被上訴人並未受上訴人之監督或拘束．．．被上訴人享有不接受懲戒或制裁之權，且能在外營業，是兩造間之關係並無勞動契約之勞工中之人格從屬性」云云，謹陳述如下：
⒈根據上訴人與被上訴人於九十一年七月所簽訂之聘用契約
書約定條款之內容，明白約定被上訴人應遵守上訴人單位各項法令規定，亦即被上訴人在上訴人公司內工作，必需服從上訴人意志所構成之各項規定、規則，被上訴人如有違背該等規定時，有接受上訴人所訂立作規則獎懲等義務，準此，被上訴人在上訴人公司之地位，自具有明顯之人格從屬性，上訴人上訴理由謂：被上訴人不受上訴人之監督或拘束，享有不接受懲處之權云云，殊與其與被上訴人所簽訂之聘用契約及其所頒訂之工作規則不合，不足採信。
⒉被上訴人家裡所經營之「天富行」，販售動物藥品，乃係
業餘之暇所為，與在上訴人公司工作並不生影響，如有影響，上訴人公司早就打發被上訴人走路了！況上訴人公司於聘用被上訴人時，即知被上訴人家有在經營動物藥品並持續向被上訴人購買所需動物藥品哉！
（二）上訴人上訴理由謂：「被上訴人除享有每月新台幣三萬五千元之顧問費外，另因提供醫療服務而享有為自己營業之利潤，故被上訴人所提供之勞務非獨利他性，亦具利己性，是無經濟從屬性，並請求台南縣獸醫師公會鑑定有關被上訴人對動物醫療藥品價額之利潤多寡」云云，謹陳述如下：
⒈被上訴人在上訴人公司從事聘用契約書所示工作內容，因
而獲致每月三萬五千元之報酬，當然係為上訴人之利益而為之，自具有經濟從屬性。
⒉上訴人向被上訴人另外購買所需藥品，乃係另一買賣契約
，且買賣交易，另外賺取商品利潤，乃眾所皆知，理所當然之事實，並不影響兩造間勞動契約之存在。
⒊若誠如上訴人所言，被上訴人工作之目的，乃為履行提供
藥品所附隨之動物醫療服務習慣，且已經將服務費用轉嫁於藥價上，則上訴人即無須每月再給付被上訴人上開三萬五千元薪資，是上訴人此部分之上訴理由，顯與常情不符，而不足採信。
⒋上訴人請求鑑定被上訴人對動物醫療藥品價額之利潤多寡
，核與本件所涉之爭點－被上訴人是否係上訴人所僱用之勞工乙節，並無相關聯性，敬請鈞院准予駁回此項請求。
（三）上訴人上訴理由謂：「被上訴人於八十六年受聘為上訴人之獸醫顧問，竟欺騙上訴人有合法獸醫師資格，被上訴人遲至九十二年六月始知悉上情，故擬不續為聘任之」云云，謹陳述如下：
⒈被上訴人並未欺騙上訴人謂伊有合法歡醫師執照或資格，
且當初聘用被上訴人者係上訴人公司之秘書翁碧霞，其並未要求被上訴人要有獸醫執照，但有要求被上訴人先解剖
二、三次後，才正式聘用被上訴人。⒉被上訴人在上訴人公司所擔任之獸醫服務工作，亦不因為
被上訴人未具獸醫師資格而有不勝任之情況，否則，如沒這個本事，早就被上訴人公司解僱了。
（四）上訴人上訴理由謂：「被上訴人每日到園巡視及參與醫療服務，均屬顧問契約之一部分，能因此即認兩造勞務契約間確屬勞動基準法上所稱之勞動契約」云云，謹陳述如下：
⒈從兩造於九十一年七月所簽訂之聘用契約書內容以觀，其
中契約書第二項載明：「本人（被上訴人）於聘任期間絕對遵守單位各項法令規定，如有違願按有關規定處理」云云，核即屬典型之勞動契約用語。
⒉右揭契約書之附記第二項明載：「本勞動契約未約定之權
利義務事宜，概依工作規則辦理」云云等字樣，益見兩造間所簽訂之聘用契約係勞動契約，無庸置疑，不必爭辯。
⒊上訴人所提出之工作規則第一章總則第一條規定：「本公
司為樹立制度，．．．特依勞動基準法及有關法令規定訂定本規則，凡本公司暨從屬從業人具之管理，應遵守本規定」云云，觀之該工作規則，對於獎懲、解僱、資遣等項均有規定明確，足認兩造在訂約之初之真意，確在訂立勞動契約無疑。
⒋兩造間之法律關係，不能拘泥於上訴人所稱之「獸醫顧問
」職銜，而應由被上訴人之實際工作內容以及上訴人之各種作為加以探討，例如：上訴人以被上訴人係上訴人公司之員工身分加入勞保、發給被上訴人薪資、設置有簽到簿供被上訴人簽到、發給被上訴人年終獎金、被上訴人依聘用契約書應為之工作內容，除負責園區內動物之醫療保健外，尚兼負園區內員工、遊客之醫療救護工作，顯然超越「獸醫」工作職務之範圍，而一般獸醫顧問，那有兼做「人」的工作？足見上訴人係將被上訴人當「勞工」一樣盡壓榨之能事！
（五）上訴人上訴理由謂：「原審證人林江石及徐崇雄證稱被上訴人於園區均自稱係獸醫顧問，且被上訴人曾於園區內飲酒，亦曾未到園區巡現，然均因被上訴人主張其為顧問而未受任何之懲戒，故可認定兩造間係成立獸醫顧問聘任契約，其法律關係類於委任之性質而非屬勞動契約」云云，謹陳述如下：
⒈被上訴人未主張係顧問而不受懲戒處分。
⒉依據上訴人與被上訴人於九一、七所簽訂之上開聘用契約
書，既明載被上訴人應受上訴人公司所訂工作規則之獎懲拘束，則被上訴人縱令曾於園區飲酒、未到園區巡視屬實，上訴人大可依據工作規則開鍘，不必客氣，否則上開聘用契約書適用工作規則懲處之規定，豈非具文？上訴人之說詞，殊為矛盾之至。
三、證據：除援用第一審所提證據，補提台灣台南地方法院檢察署檢察官93年度調偵字第528號不起訴處分書為證。
丙、本院依職權向臺灣台南地方法院檢察署調閱93年度調偵字第528號案件刑事偵查卷。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人業經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於86年9月1日受僱於上訴人公司，並實際在上訴人頑皮世界園區從事獸醫工作，迄至91年6月30日止，上訴人公司從未與被上訴人簽訂任何書面勞動契約，足見被上訴人所從事之獸醫工作，具有繼續性，依勞動基準法第九條第一項後段之規定，性質應屬不定期之勞雇關係。又上訴人突於91年7月與被上訴人簽訂聘僱契約書，期間自91年7月1日起至92年6月30日止，為期一年，然被上訴人仍從事原來之獸醫工作，工作性質不變，仍具繼續性。依勞動基準法第9條第1項後段之規定乃強制規定，上訴人與被上訴人訂定之上開定期契約，顯然違反強制規定，依民法第71條，上開定期聘用契約，應為無效，從而，兩造間之勞雇關係，仍為不定期契約。又被上訴人雖有在家中所開界動物園工作閒暇之餘，下班之後始為之，且要訂購藥物時，需先由被上訴人寫訂購單送主管張副理或主任批示，並經上訴人負責人蓋章，經批可才可訂貨，天富行動物醫院僅為其中之一家供藥行，故並不影響兩造勞動契約之性質。詎上訴人未經告知，竟於92年6月30日，以約期滿不再續聘為由，將被上訴人解聘，並未發給資遣費，則被上訴人得請求之預告工資及資遣費計算如下：
㈠預告工資：依勞動基準法第16條第1項規定，應於30日前
預告之，依同條第3項規定，如未預告應付被上訴人30日之預告工資，惟上訴人於92年6月10日解雇被上訴人時，已付被上訴人六月份之薪資，相當給付20日之預告工資，則被上訴人尚有10日之預告工資未為給付，而上訴人被解雇時之平均每月薪資為35,000元，亦即10日之預告工資為11,667元。（35000×10／30＝11667）資遣費：被上訴人自86年9月1日起至92年6月10日被解雇時止，年資共計5年9月，而被上訴人被解雇時之平均每月薪資為35,000元，則依勞動基準法第十七條之規定，資遣費應為204,167元。（35000×5＋35000×10／12＝204167）則預告工資及資遣費總計為215,834元，爰提起本件訴訟，請求上訴人如數給付前開預告期間之工資及資遣費等語。並陳明願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：㈠上訴人經營頑皮世界野生動物園，除雇用十數名員工就園內動物為保健、救護、生產、研究、醫療及行政工作外，並聘任數名獸醫顧問協助正式僱用人員專業知識及技術之不足，又上訴人鑒園區遼闊，野生動物種類繁多，其於聘請具有合法獸醫師資格者擔任獸醫顧問時，遂請求獸醫顧問群視其個人意願，以數日到園一次或每日均到園區一次之方式，接受上訴人之諮詢及協助園區正式員工，而被上訴人選擇每日到園巡視及參與醫療服務，但被上訴人與其他獸醫顧問群提供於上訴人之工作性質均相同，只不過被上訴人係願每日到被告之野生動物園區提供醫療諮詢及查看野生動物之健康情形，並提出建議或參與協助醫療而已，故被上訴人之顧問費則較其他顧問為高，此均屬顧問契約之一部分，故而應不能僅以被上訴人有每日到園巡視或隨傳隨到之情事，即認兩造勞務契約間確屬勞動基準法上所稱之勞動契約。
㈡被上訴人自受任為上訴人之獸醫顧問時，即約定為一年一聘，兩造間並無成立僱傭契約，係成立提供醫療諮詢之獸醫顧問之無名契約。㈢又被上訴人雖為獸醫顧問，每日均接觸野生動物，具極大危險性，上訴人乃徵得被上訴人之同意，而為其投保勞工保險，惟此尚不足證明兩造間即有僱傭關係之存在。㈣另關於86年度及87年度之所得稅結算申報書記載原告收入為薪資乙情，乃係上訴人之會計師未明兩造間獸醫顧問之法律關係而填載錯誤，而查現今臺灣社會企業主多有聘任類如法律顧問、財務顧問、投資顧問等專業性顧問之情形，若企業主僱用專門職業技術人員為勞工者，其薪資成本實在太高，故企業主均會採取以聘任顧問之方式以降低成本，且我國法令並未規定經營野生動物園必需僱用獸醫從事野生動物之醫療行為，則兩造間自86年起即合意成立之獸醫顧問契約，應無勞動基準法之適用。㈤又上訴人查得被上訴人於任職被告獸醫顧問期間，另於天富行動物醫院擔任獸醫，上訴人並自86年9月份起，即陸續依被上訴人之建議，向被上訴人購買動物用之藥品、營養品及其他所需之物，且被上訴人販售前開藥品等亦具利潤，是被上訴人擔任上訴人獸醫顧問，除領有每月35,000元之顧問費外，另販售上開藥品等之利潤亦極為可觀，而臺灣有關飼養雞、鴨、豬及野生動物之獸醫服務，除需提供藥品外，亦會一併提供醫療之服務，並將該服務反應在藥價上，此乃因獸醫係專業人員，不可能僅由獸醫針對動物開立處方箋，而由上訴人所僱用之非專業人員施打藥品或從事救治之行為，故上訴人聘請原告擔任獸醫顧問，以便諮詢其園區野生動物之疾病、生產等醫療上之專業知識，故需被上訴人親自至園區查看動物情形，以資判斷，又被上訴人若認野生動物需有治療之必要或有生產之情形時，上訴人則委由原告依其專業知識提供藥品，且由被上訴人負責處理醫療上之服務，而上訴人提供上開服務之對價，均已涵蓋於上述藥品等物之利潤上，故被上訴人對園區動物所為之醫療行為享有上開對價，並非本於獸醫顧問契約而來。故而就勞動契約中之「經濟從屬性」之特徵以觀，被上訴人除享有每月35,000元之顧問費外，另因提供醫療服務而享有為自己營業之利潤，故被上訴人所提供之勞務非獨利他性，亦具利己性，是無經濟從屬性。㈥另觀乎兩造簽定之聘用契約書，應為上訴人委任被上訴人處理動物之醫療行為，而被上訴人亦得依其獨立裁量，處理一定目的之事務，且其處理事務之時間並不受限制，亦無庸受上訴人之監督而服勞務，若被上訴人至園區巡視動物後，認無問題，僅需口頭向上訴人之副經理告知即可離園，上訴人於86年9月聘任被上訴人為獸醫顧間，初並無設置簽到簿，被上訴人至野生動物園區巡提之時間均由被上訴人自行決定，惟後來鑒於動物受傷、疾病等情事發生均屬突然，故為園區內有否獸醫顧問能提供醫療之建議，始設置簽到簿，然並非以簽到簿來規範或拘束眾獸醫顧問，是被上訴人並未受上訴人之監督或拘束，且上訴人對於被上訴人亦悉依其建議醫治野生動物，而被上訴人亦自認係獸醫顧問而享有不接受懲戒或制裁之權，尤有甚者，其並能在外營業，是被上訴人與上訴人間之關係並無勞動契約之勞工中之人格從屬性至明。況且被上訴人於任職獸區期間多有未至園區巡視或遲到早退之情形，上訴人亦無對其作扣薪或懲戒之舉措，被上訴人有時因野生動物於假日或夜晚有生產之情事而到園協助及指導，亦未有加班費之給與，而被上訴人亦未曾主張任何勞動基準法上之權利，依民法第五百二十八條及第五百二十九條之規定，兩造間之契約應解為委任契約。且被上訴人均約於上午九時簽到，與正式員工上班打卡時間不同均約於下午三時至下午四時許簽退，偶有於上午十時許、十一時許及十二時許簽退，故被上訴人獸醫顧問乙職是否與行政院勞工委員會函釋之情節相同，即有疑義，而上訴人係一廣義之服務業，為提升服務品質，故被上訴人雖為顧問，上訴人不得不要求其遵守工作規則，以免被上訴人行為影響上訴人信譽。㈦再被上訴人雖認上訴人未經預告解僱原告，有違勞動基準法第16條第3項及第17條之規定，然兩造既約定為一年一聘，本件係於約期屆滿時另行議定是否續聘，則無論兩造間契約為獸醫顧問契約或勞動基準法所稱之勞動契約，依勞動基準法第18條規定，被上訴人亦無請求預告期間工資及資遣費之權利，故請求駁回被上訴人之訴等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付215,834元（含預告工資11,667元及資遣費204,167元）及法定遲延利息，原審僅判命上訴人應給付被上訴人資遣費204,167元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘預告工資部分之請求，上訴人就其敗訴之204,167元聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則就上揭其敗訴部分未聲明不服，故本院僅就上訴人上訴部分為審酌，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人頑皮世界股份有限公司，原名稱為陸霸王企業股份有限公司，屬適用勞動基準法之事業單位。
（二）被上訴人在上訴人所經營之頑皮世界野生動物園工作，而上訴人逐年均有開具各類所得扣繳暨免扣繳憑單予被上訴人，且均在被上訴人所得類別載明「薪資」，另由上訴人轉帳至被上訴人帳戶之摘要，亦均載明「薪資」或「薪水」。
（三）又被上訴人係於上訴人所經營之頑皮世界野生動物園擔任獸醫顧問乙職，並為前述動物之醫護等工作，且被上訴人任職於上訴人公司期間，於離職前六個月內，每月均由上訴人公司給付被上訴人35,000元。而被上訴人為上訴人實際工作之期間，係自86年9月1日起，至92年6月10日止，未曾間斷。而在兩造於91年7月1日，訂定書面之聘用契約書，約定該書面為約定之權利義務事宜，概依卷附之工作規則辦理，且原告之工作性質及內容等情形，在前開兩造所定聘用契約書之前後，均屬相同。
（四）被上訴人被解雇時之平均每月薪資35,000元，其自86年9月1日起，至92年6月10日被解雇時止，年資共計5年9月，依勞動基準法第17條之規定，計算出資遣費為204,167元。
（五）被上訴人另於其家中所經營之「天富行動物醫院」工作，且上訴人自86年9月份起，即陸續依被上訴人之建議，向被上訴人家中經營之「天富行動物醫院」購買動物用之藥品、營養品等物，並逕將上開貨款以開票等方式，給付予被上訴人。
五、兩造爭執之事項：本件被上訴人主張兩造間所訂定者，乃不定期限之勞動契約，應有勞動基準法之適用乙情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：兩造間所訂定之契約性質究竟為何？是否為勞動基準法所規定之勞動契約，或屬於委任關係？經查：
（一）按勞動契約者，乃約定勞僱關係之契約，勞動基準法第2條第6款定有明文；又契約者，依民法第153條規定，只需當事人互相意思表示一致，契約即已成立。準此，只要勞僱雙方就一方於一定或不定期間內，為他方服特定內容勞務，他方給付一定標準報酬等必要之點達成合意，無論有無書面，即使只有口頭約定，勞動契約亦已成立。次按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文，據此，勞動契約即係由勞動者與雇主以相對立之意思表示，合致而成立之契約，則一方為勞動者（勞工），另一方為雇主（僱方、僱用人、業主或資方），勞動者訂立契約之目的在於獲取報酬，雇主訂立契約之目的在於使勞動者提供其勞動力，勞動者給付之勞力，為其職業上之勞動力，係勞動者以其提供之勞務為職業，為謀生之工具，且勞動者需是在從屬之關係提供其勞務，即勞工在身份上對其雇主係立於從屬之地位。惟近來因為社會經濟發展迅速，就業結構因此產生重大變遷，多元化之就業型態陸續產生，故就涉及勞務給付成分之契約，如何判斷其究屬於勞動契約與否？而有勞動基準法之適用，一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性：受雇人在雇主之企業組織內，服從雇主權威，雇主（對於工作時間、地點或業務之進行等勞動內容上）擁有廣泛指示權，受雇人應受此拘束（但按：專業上之從屬性非絕對必要，先予說明。），對於工作無不接受之自由。受雇人並有接受懲戒及制裁之義務。⒉經濟從屬性：受雇人提供之勞務具有利他性，非為自己營業而勞動。⒊組織從屬性：受雇人納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。⒋勞務專屬性：即謂受雇人（勞工）親自履行。此乃因勞動契約為具有身分性質之契約，其勞務給付之義務，原則上係專屬於受僱勞工之義務，但例外經雇主同意，或習慣上允許他人代為勞動，或依勞動之性質，由他人代為勞動，並無差異者，受僱勞工得使第三人代服勞務。且按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法，勞動基準法第一條第一項前段規定明確，故基於前開保護勞工、加強勞雇關係之立法目的，一般關於勞動契約之認定，均從寬認定，如契約內容已有部分從屬性之性質，則應認勞動契約即足成立。而依前揭勞動基準法第二條第一款、第三款、第六款之規定，亦可知悉勞動契約所重者，乃勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，宜超越傳統僱傭、委任、承攬契約之型式，而依據上開法文之規定，由雙方締約、履約等過程個案、具體判斷，如其確具有從屬性勞動性質者，縱或兼有承攬、委任等性質，亦應認屬勞動契約（最高法院八十九年臺上字第一三○一號之裁判意旨參照）。此佐諸德國聯邦勞工法院在適用勞動法之見解，亦強調應以勞動者之人格從屬性程度為斷，判斷之對象應以勞動契約之實際進行狀況為準，亦可參考。至我國實務上判斷兩造所成立者，是否屬於勞動契約之依據，概論如下：受雇人（勞工）是否需接受雇主（業主）之指揮監督？工作時間是否受拘束？對於所交付之工作，應允與否是否有自由選擇權？勞務之提供有無他人替代之可能？業務工具是否由雇主提供？所提供之勞務與報酬間是否具對價關係？另關於企業主是否代扣所得稅？代繳社會保險費、健保費？人事資料之紀錄為何？等亦為探究是否為勞動契約可資參考之形式標準。
（二）綜上，本件兩造間所簽訂之契約究屬勞動基準法上歸訂之勞動契約與否，亦可以上開標準加以判斷，茲就兩造提出事證，一一論述如后：
⒈就兩造簽訂契約之文義內容觀之：
①兩造於九十一年七月簽訂聘用契約書，其中契約書第二
項即已載明：「本人（即被上訴人）於聘任期間絕對遵守單位各項法令規定，如有違願按有關規定處理」等語（詳參原審卷第144頁），核屬典型之勞動契約用語。
而契約書之附記第二項亦規定：「本『勞動契約』未約定之權利義務事宜，概依『工作規則』辦理」等語明確，則上訴人所訂定之工作規則，即因此而成為兩造間前開契約之一部分，再考之上訴人所提出之工作規則，第一章總則第一條即規定：「本公司為樹立制度，‧‧‧特依『勞動基準法』及有關法令規定訂定本規則，凡本公司暨從屬從業人員之管理，應遵守本規則之規定」等語，且觀之前開工作規則，對於服務守則、工作時間、工資、休假、請假、福利事項、考勤及考績、獎懲、解僱、資遣‧‧‧等情，均規定詳確，此有前開聘用契約書、工作規則等件附於原審卷足徵，則依兩造間所訂定之聘僱契約書，非但在其附記上即已經載明其係「勞動契約」之性質，且被納入兩造間聘僱契約書內容中之工作規則，亦已載明係依據「勞動基準法」及有關法令規定，實應認兩造在訂約之初之真意，確在訂立勞動契約無疑。
②上訴人雖以：現今臺灣社會企業主多有聘任類如法律顧
問等專業性顧問之情形，企業主採取聘任顧問之方式降低成本，實務上多認係為委任關係，本件原告任職被告之獸醫顧問，應屬委任契約之性質云云。惟按勞動基準法規定之勞動契約勞工之定義，與民法之委任契約有所不同。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（最高法院八十一年度臺上字第三四七號、八十三年度臺上字第七二號判決意旨參照）。是以勞動基準法上之勞工，並非以職稱為依據，而是以公司負責人對該員工，就事務之處理，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，以及員工提供勞務之目的是否為雇主營業而勞動、員工是否參與業務企業而被納入企業組織暨其是否親自履行業務為論斷。此觀原審函詢行政院勞工委員會「有關獸醫師、獸醫顧問是否適用勞動基準法？」，經該委員會函覆亦稱：「查凡從事各種動物，包括家畜、家禽、伴侶動物、野生動物、水生動物等之醫療保健、動物臨床醫學之生化、生理、血液、微生物、內外寄生蟲、放射線檢驗、動物用藥品製造檢驗即以維護人類健康為目的之動物及其產品檢驗之院、所及室均屬中華民國行業標準分類中之獸醫業（細類），該業前經本會八十年十月七日台（八十）勞動一字第二六三八七號公告應自八十年十月七日起適用勞動基準法。凡受僱於該業從事工作獲致工資之勞工，均應依前開規定辦理」等語，有該委員會92年10月24日勞動一字第0920058267號函附於原審卷第150頁可參，依該函意旨足知，凡從事於上開工作獲致工資之勞工，均應依勞動基準法規定辦理，不因該勞工受僱名稱為獸醫顧問而有不同。且本件被上訴人在上訴人公司工作之內容，兩造於上開聘用契約書第一項，及附記第一項、第三項約定：被上訴人聘任為上訴人臺南分公司之獸醫顧問（聘用契約書本文第1項）；除負責動物全般醫療保健、救護、生產、研究及醫療行政以外，並兼負園區員工、遊客之醫療救護與醫療行政工作（聘用契約書附記第1項）等語，已詳盡記載原告在被告公司應為之工作內容，共有兩部分，一係負責動物醫療保健等工作，二係兼負責園區員工、遊客之醫療救護等工作，則原告雖經被告聘僱，名為「獸醫顧問」乙職，但實際上所負責之工作，除相關之動物醫療保健外，尚包括園區內員工、遊客之醫療救護等工作，是由兩造間所約定之工作內容審認所應適用之法律關係時，自不得拘泥於工作之職銜名稱，而應由實際工作之內容加以探討，始為適法，上訴人徒以被上訴人之職稱為獸醫顧問，即認兩造間所簽訂者係委任契約，尚嫌速斷，而難憑採。
⒉就人格從屬性特徵判斷：
①衡之前開聘用契約書約定條款之內容，明白約定被上訴
人應遵守上訴人單位各項法令規定，亦即被上訴人在上訴人公司內工作，必需服從依上訴人意志所構成之各項規定、規則，且上開聘用契約書並明載如被上訴人有違背該等規定之情形時，被上訴人同意按上訴人公司有關規定辦理，亦即被上訴人在違反上開上訴人公司規定之規範時，有接受相關規定所為懲戒或制裁之義務明確，準此，依兩造間前開聘用契約書之約定內容，被上訴人在上訴人公司之地位，即具有明顯之人格從屬性，又由前述契約書之約定內容觀之，規定之方式、用語等，亦與一般勞動契約之規定方式無異，可徵兩造之間所存在者，應屬勞動契約無訛。
②由上揭契約書之附記第二項後段約定及第三項反面推論
，可認兩造約定之工作時間（即屬被上訴人之義務）原則上仍應依上訴人公司之工作規則辦理，然在工作規則未規定之非上班時間，如遇緊急事故，被上訴人仍有應上訴人要求，隨傳隨到之待命義務。於此，被上訴人於原審亦陳稱：伊對園區內之動物須親自照料，伊有固定工作時間，也有簽簽到簿，伊工作內容，並不因有上開聘僱契約書，而有所改變，（工作內容）大致相同，上訴人園區有與中興大學配合，以中興大學之教授配藥為主，由伊執行，防治所的人都會在場，獸醫顧問係上訴人公司給伊的職銜，伊會帶動物到中興大學作解剖。伊係於早上九時到上訴人公司報到，並自早上九時開始從第一園區，巡視到第四園區，伊約至下午三時三十分可巡視完畢，因上訴人公司同意伊工作完成後，可以先離開，但要求伊待命，伊須隨傳隨到，有時伊甚至要於凌晨去為動物接生．．．．等語（見原審92年9月22日調解程序筆錄、92年12月18日言詞辯論筆錄）等語明確，與證人即被告公司之會計李麗琴所證稱：被上訴人的工作性質，是來園區看動物有無生病的，小疾病被上訴人自行醫治，大病由中興大學負責醫治等語（見原審92年9月22日調解程序筆錄），及證人即上訴人公司動物部保育員許文宗結證稱：渠認識被上訴人，渠並不清楚被上訴人平常何時來上班，但渠每天都會遇到被上訴人，被上訴人每天早上來都會巡視動物等語，暨證人即上訴人公司動物部組長林紅石結證稱：被上訴人平常就是巡視動物，渠與被上訴人上班時間每天都在一起，因為被上訴人是獸醫顧問，所以都是早上九點上班，下午三點三十分下班，不用打卡，但被上訴人下班的時間不一定，要看有沒有事情，如果動物有事情，那就會超過三點半才下班。另外，渠上班時間是早上八點至下午五點，工作內容跟被上訴人不同，渠是負責管理別區的動物作息與人員，被上訴人是獸醫，可以巡視全園區，全園區共五區，當時獸醫只有被上訴人一人，但渠不知道被上訴人的主管是何人，也不清楚被上訴人之職務範圍，至被上訴人以前的工作，現在是由各組組長代理，有問題再向主管即動物部主任反應，由主管去處理，主管會聯絡外面的獸醫進來看，如果外面獸醫聯絡不到，也是看主管決定要如何處理，渠等則遵照主管的指示，一般動物傷害大多是撞傷，渠等都是自行幫動物擦藥，渠不是獸醫科系，小傷的部分，才由渠等自行處理，園區裡面有讀獸醫科系的，例如上訴人三區的組長即是，但並沒有獸醫，故渠等並沒有從事醫療行為，通常只有處理小傷，像開刀這種大問題，都是由主管向外聯絡等語（均見原審卷93年1月14日言詞辯論筆錄），大致相當。綜此，足知被上訴人到上訴人園區之實際上工作時間，大多為每日上午九時許至下午三時三十分許，被上訴人並需在上訴人為其所設之顧問簽到簿上註明簽到、簽退之時間，此有簽到簿乙本附於原審卷第179頁至205頁足稽，如在動物生產等特殊情形時，被上訴人必需依上訴人所通知之時間，即到上訴人園區工作，如有經上訴人通知不到之情形時，被上訴人即違犯前開聘用契約書所約定之非上班時間如遇緊急事故，應隨傳隨到之約定，則上訴人即得依同條約定按有關法令規定處理，是被上訴人工作之時間並非完全不受上訴人之限制，僅因被上訴人所從事工作時間本身即具不確定之特性，致被上訴人工作時間常與上訴人公司內之其他員工工作時間不同，因經兩造協議，上訴人同意，予以彈性調整，致上訴人對被上訴人工作時間之控制程度較一般上訴人公司內其他員工低，依前說明，尚不得以此逕認被上訴人之工作時間不受上訴人公司之限制，此與委任關係中受任人對所為工作時間通常具有自主權，不受委任人控制之情形並不相同，應予以區分。
③雖上訴人又稱：上訴人所經營之一頑皮世界野生動物園
園區內之野生動物有數千隻，且種類繁多，其於聘請具有合法獸醫師資格者擔任獸醫顧問時，遂一併提出獸醫顧問應來園巡視或參與醫療行為之要求，而被上訴人選擇每日到園巡視及參與醫療服務，此均屬顧問契約之一部分，故而應不能僅以被上訴人有每日到園巡視或隨傳隨到之情事，即認兩造勞務契約間確屬勞動基準法上所稱之勞動契約。惟被上訴人亦不諱言：上訴人鑒園區遼闊，野生動物種類繁多，遂請求獸醫顧問群視其個人意願，以數日到園一次或每日均到園區一次之方式，接受上訴人之諮詢及協助園區正式員工，採行數日到園一次者，每月顧問費用約為一萬元，而被上訴人係採用每日均到園乙次之方式，故每月顧問費用為三萬五千元（見原審卷26頁上訴人答辯狀第2頁），顯較其他數日到園一次者高出許多，且據證人李麗琴於原審證稱：被上訴人之薪資係屬固定，據此，足認被上訴人於上訴人園區提供勞務之時間亦為其獲取薪資報酬之對價，併參以其每日均需於簽到簿上簽到，益足見被上訴人每日到園區服勞務，係其本於與上訴人間之聘用契約應履行之義務，則被上訴人工作時間已受限制，而無自由裁量權，上訴人辯稱被上訴人每日到園區與否可自由選擇云云，顯與事實不符，不足採信。
④上訴人雖又稱：其於86年9月聘任被上訴人為獸醫顧間
，初並無設置簽到簿，被上訴人至野生動物園區巡提之時間均由被上訴人自行決定，惟後來鑒於動物受傷、疾病等情事發生均屬突然，故為園區內有否獸醫顧問能提供醫療之建議，始設置簽到簿，然並非以簽到簿來規範或拘束眾獸醫顧問，是被上訴人並未受上訴人之監督或拘束，且被上訴人亦自認係獸醫顧問而享有不接受懲戒或制裁之權云云，惟上訴人既自認簽到簿係為因應上訴人園區內動物傷、病等「突發狀況」而設置，則所謂「突發」，其發生時間自屬無法確定，上訴人設置簽到簿，衡之常情，即有要求被上訴人於規定時間內「隨時」待命之意涵，如被上訴人未遵守約定隨傳隨到，上訴人自仍得依上開聘用契約附記第3項約定按有關「法令規定」辦理，此「法令規定」自包括該聘用契約書附記第2項所謂之「工作規則」，而觀上訴人公司工作規則第四章規定上訴人公司從業人員之工作時間，其中第30條規定：「從業人員應遵照規定時間上下班並按時打卡，如有遲到、早退或曠工等情事者，分別以下列規定處理之」，並分項記載關於遲到、早退、曠職等定義及違規之效果，據此，被上訴人之上班時間，明顯受到上訴人之監督與拘束，上訴人辯稱：並非以簽到簿來規範或拘束眾獸醫顧問云云，要不足採。另併參以被上訴人確實於上訴人設置之簽到簿上簽名，足見被上訴人主觀上亦認同上訴人對於固定上班時間之要求，且知悉如違反仍有接受上訴人所訂定相關懲戒或制裁之義務明確，上訴人以被上訴人亦自認係獸醫顧問而享有不接受懲戒或制裁之權云云，亦難憑採。
⑤上訴人另辯稱原審證人林江石及徐崇雄證稱被上訴人於
園區均自稱係獸醫顧問，且被上訴人曾於園區內飲酒，亦曾未到園區巡視，然均因被上訴人主張其為顧問而未受任何之懲戒，故而應可認定兩造間係成立獸醫顧問聘任契約，其法律關係類於委任之性質而非屬勞動契約云云。然按勞動基準法乃規定勞工最基本之工作條件，如經勞雇雙方同意，雇主願給予勞工更有利之工作條件，自為法所樂見，而非法所不許，又雇主固通常會依據勞動基準法等相關法規之規定，來頒訂工作規則，但如雇主實際上給予勞工之工作條件，優於工作規則所規定之條件時，自應以勞雇雙方所約定較優於勞工之條件，認係契約內容，自無從以嗣所約定條件，與雇主所頒訂之工作規則不同，即逕認勞工違反工作規則，或勞雇雙方嗣所約定有利於勞工之契約，已非勞動契約。又本件依據兩造間約定之聘用契約書內容，上訴人本有依規定對被上訴人違犯之事由懲戒之權利，縱因被上訴人未為違犯上訴人規定，致上訴人不曾行使，或因被上訴人於違犯後，上訴人怠於行使或不知行使，亦不得依此即認上訴人對被上訴人無懲戒權，而推論兩造間所成立者非勞動契約，故上訴人辯稱被上訴人實際工作情形，與工作規則所規定不同，而認本件兩造間非勞動契約，亦屬無據。
⒊就經濟從屬性特徵判斷：
①本件被上訴人負責之工作，除相關之動物醫療保健外，
尚包括園區內員工、遊客之醫療救護等工作，已如前述，且依上開證人李麗琴於原審所為證詞：被上訴人薪水是固定的薪資，剛開始是三萬元，後來調為三萬五千元；被上訴人的工作性質是來園區看動物有無生病等語（參原審卷第58、59頁），足認被上訴人每月向上訴人領取，與其在上訴人園區內所從事之園區內動物、員工及遊客之醫療保健、救護工作有關，且被上訴人為前開內容之工作，既係為上訴人向園區內之動物、員工或遊客等服務，當然係為上訴人之利益而為之，具有利他性，符合勞動契約經濟從屬性之特質。
②上訴人就此雖抗辯：被上訴人提供本件系爭勞務，其所
需之藥物或營養品，絕大部分係購自其經營之「天富行」，故而就勞動契約中之「經濟從屬性」之特徵以觀，被上訴人除享有每月35,000元之顧問費外，另因提供醫療服務而享有為自己營業之利潤，故被上訴人所提供之勞務非獨利他性，亦具利己性，是無經濟從屬性。然查：依被上訴人前開為上訴人工作之時間以觀，縱被上訴人另有於「天富行動物醫院」工作，也僅能認被上訴人係於工作之餘，另從事與本業相關連之工作，而被上訴人為前開動物看護、醫療等工作，仍均係在被告之場所為之，且被上訴人因此所需要之藥品、器物，亦均由被上訴人報請上訴人出價購置，供被上訴人使用，縱上訴人所購買藥品等之商家對象，包括被上訴人在內，使被上訴人因此於薪資外並獲取相當之利潤，亦僅能認為係兩造間另成立數買賣契約，該額外之利潤係基於兩造間之買賣關係而來，與被上訴人提供予上訴人之動物醫療服務，要無必然之因果關係，尚無從依此即認為兩造間所存在者係委任關係。又除非被上訴人自上訴人處所獲致之報酬，或所為之上開工作內容，乃與被上訴人在天富行動物醫院有關，否則自對兩造間之勞動契約存在無影響。況上訴人每月給付被上訴人三萬五千元之薪資，若誠如上訴人所言，被上訴人為前開工作之目的，乃為履行提供藥品所附隨之動物醫療服務習慣，且已經將服務費用轉嫁於藥價上，上訴人即無須每月再給付被上訴人上述薪資，則上訴人此部分所辯，顯與常情不符，亦無足採。
⒋就組織從屬性之特徵判斷：
①依兩造間簽訂之聘用契約書附記第二項規定：「．．．
．本勞動契約未約定之權利義務事宜，概依『工作規則』辦理」，復參上訴人公司訂立之工作規則第一條規定：「本公司為樹立制度，健全組織，特依勞動基準法及有關法令規定訂定本規則，凡本公司暨『所屬』從業人員之管理，應遵守本規則之規定」，據此，足知上訴人與被上訴人簽訂契約時，即有將被上訴人納入上訴人公司組織體系，使被上訴人成為公司所屬員工之意思。
②另上訴人有為被上訴人投保勞工保險，此有勞工保險局
於92年10月24日，以保承資字第09210401820號函檢具之勞工保險加保申請表、勞工保險被保險人投保資料表（明細）各乙紙在卷可稽，更徵本件上訴人乃將被上訴人認係其所雇用之勞工，始為被上訴人投保勞工保險，且兩造間所成立者，確屬勞動契約乙情無誤。上訴人雖以其實係因被上訴人每日工作有極大危險性，故徵得被上訴人同意，為其投保勞工保險，尚不足證明兩造間有僱傭關係云云，然參之勞工保險條例第六條、第八條，對於勞工保險之被保險人亦規定為「勞工」、「員工」等之身份明確，故倘如上訴人投保之初，即認定原告非勞工身分時，其自會採取投保他種保險之方式避險，否則縱使嗣後被上訴人發生保險事故，亦會因其根本未具備得以投保勞工保險之保險人身份，致難通過勞工保險給付之審核，而無從請求給付勞工保險金，則上訴人豈非美意盡失，而上訴人係經營頑皮世界野生動物園多年，乃一經驗豐富之事業主，當無不知之理，故應認上訴人係將被上訴人認為勞動契約中之勞工，始為之投保勞工保險，較可採信。
③復考之被上訴人所提出之所得稅結算申報書，可知上訴
人確有為被上訴人代扣所得稅，且由上訴人開具予被上訴人之各類所得扣繳暨免扣繳憑單以觀，上訴人於所得給付年度87年至91年間，均在被上訴人之所得類別載明「薪資」，既有前開各類所得扣繳暨免扣繳憑單、綜合所得稅各類所得資料清單等件為憑。而按綜合所得稅之申報方式，「業務所得」與「薪資所得」並不相同，應予區分，所謂「業務所得」乃指律師、會計師、醫師‧‧‧等及其他以技藝自立營生者之業務收入或演技收入，減去必要費用或成本後之餘額而言，至於「薪資所得」則為職務上或工作上所取得之各種收入而言，故誠如上訴人所辯，兩造間之法律關係為委任契約時，依上說明，上訴人自應將其發予被上訴人之報酬逕列為「業務所得」，始為正確，然上訴人卻將之列為薪資所得，可證上訴人於聘任被上訴人為前述工作之過程中，確實將被上訴人視為其所雇用之勞工，而非認兩造間乃勞動契約關係至明，此徵之上訴人將被上訴人工作所得報酬，轉帳至原告帳戶之摘要，亦均載明「薪資」或「薪水」，且上訴人亦不爭執其並於年終發予被上訴人獎金（名目即為年終獎金）給被上訴人等情，亦可知悉。上訴人對此雖一再抗辯：前開所得稅結算申報書記載被上訴人收入為「薪資」，乃上訴人之會計師未明兩造間獸醫顧問之法律關係，因而填載錯誤云云，應屬事後推諉之詞，不足為採。
⒌就勞務專屬性之特徵判斷：
查被上訴人任職於上訴人公司期間，上訴人園區內僅有被上訴人一名獸醫顧問，且被上訴人每日均會到園區巡視動物，此業經林紅石於原審證述在卷（見原審卷第238頁），足見被上訴人有親自提供勞務之給付，合乎勞動契約勞工親自履行勞務給付之特性。又被上訴人之職銜雖為獸醫顧問，然而考諸其在上訴人處所為之工作內容，事實上應僅係從事動物看護或其他簡易醫護及醫療輔助行為，且被上訴人此部分內容之工作，在被上訴人離職後，已由上訴人公司內其他員工即各組組長及主任分別代理、處理，此據證人林紅石證述明確，則被上訴人所為之動物看護、醫護等工作，具勞務可替代性甚明。另參以兩造間所成立之前揭聘僱契約書上，亦可得知被上訴人尚還擔任與原告獸醫顧問之職稱關連甚少之前述園區內員工、遊客之醫療救護等工作，則此顯然與一般委任性質之專業顧問，乃專職於所受委任之工作情形相悖。
（三）綜上，依被上訴人之工作情形，因被上訴人在上訴人公司內，必須服從上訴人對工作時間及工作項目等內容之指示，而受上訴人指示之拘束，且被上訴人提供前開勞務，顯非為自己營業而勞動，乃為被告之利益而工作，被上訴人施行勞務具利他性質，被上訴人並被納入上訴人之公司組織體系內，而與同僚間居於合作之狀態，共同維持上訴人園區內動物之健康，前開工作亦由上訴人所親自履行，則揆諸首開說明，本件被上訴人在上訴人公司內之身分，具備人格、經濟、組織之從屬性及勞務專屬性之特質，應已明確。則被上訴人主張本件兩造間所訂定者乃勞動契約，即屬可採。
（四）至於上訴人抗辯：上訴人所以不續聘上訴人為其獸醫顧問，乃肇因被上訴人並不具備合法獸醫師之資格，卻向上訴人表示其確有合法獸醫師之資格，致上訴人受騙云云，惟據證人即翁碧霞於台灣台南地方法院檢察署另案到場證述：「（乙○○有無獸醫執照？）我沒有問他，也不知道他有無獸醫執照。」、「（你當時覺得乙○○是否有獸醫執照？）我沒有問。」、「（頑皮世界聘雇獸醫顧問，是否有要求對方要有獸醫執照？）那時沒有想那麼多。」、「（同時間聘雇的獸醫顧問有無全都有獸醫執照？）有的有執照，有的沒有執照。」、「（乙○○有無片你他有獸醫執照？）我沒問，他也沒說。」、「（所以你們聘用乙○○是信任他有專業，而不是他有無獸醫執照？）是。」等語（參93年度營偵字第1227號偵查卷第16頁），此業經本院依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱查核明確，而證人翁碧霞與上訴人台南分公司負責人徐崇雄係兄妹關係，亦據徐崇雄於上開偵查庭中陳述在卷，是以證人翁碧霞對於上訴人而言，並非敵性證人，所述應堪採信，上訴人雖辯稱證人翁碧霞與上訴人其他股東間有股權糾紛云云，然並未舉證證明其真實性，本已不足採，且縱證人與上訴人其他股東間有股權糾紛，該糾紛與被上訴人間又有何關係？亦未見上訴人提出事證加以釋明，所辯尚不足以推翻證人翁碧霞上開證詞之真實性，上訴人此部分抗辯，不足採信。
六、次按勞動契約可分為定期契約及不定期契約，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約；又定期契約屆滿後，勞工繼續工作而雇主不即為表示反對意思，或雖另定新約，但其前後勞動契約工作期間超過九十日，前後契約間斷未超過三十日者，視為不定期契約，勞動基準法第九條第一項、第二項分別定有明文。而勞基法係一強行法規，如勞工之工作內容有繼續性者，即屬不定期之勞動契約。佐以勞動基準法施行細則第六條復就所謂定期性契約類型特為規定以觀，可認勞動契約除有符合勞動基準法施行細則第六條規定可為定期契約類型者外，原則上均應為不定期勞動契約。上訴人對此雖又抗辯：依兩造間所約定之前開聘僱契約書，兩造既約定為一年一聘，本件係於約期屆滿時另行議定是否續聘，縱兩造間契約為勞動基準法所稱之勞動契約，依勞動基準法第十八條規定，上訴人亦無請求資遣費之權利云云。然查：
（一）核被上訴人前開所為工作之性質，並無臨時性、短期性、季節性及特定性之情形，且不屬勞基法施行細則第六條第二款所定之短期性工作，故應認具有繼續性。則被上訴人自86年9月1日至91年6月30日止，依上揭規定，應屬不定期勞動契約。而被上訴人確實在上訴人處從事上開工作連續達五年有餘，益徵被上訴人之工作非短期性或臨時性之工作。上訴人對此未舉證證明被上訴人從事何種工作性質，係屬臨時性、短期性、季節性及特定性，則其抗辯兩造間非屬不定期勞動契約，實不足採。
（二）而勞基法所稱定期契約，應視事實上員工之工作職務是否為該事業單位非繼續之工作為斷，被上訴人連續工作，其間未曾間斷，兩造既不爭執，縱上訴人所辯為一年一聘之情行為真，亦因符合勞動基準法第九條第二項所規定，其前後勞動契約工作期間超過九十日，前後契約間斷未超過30日之情形，而仍視為「不定期契約」。又兩造嗣於91年7月所簽訂之書面聘僱契約書（期間自91年7月1日起至92年6月30日止，為一年期），亦因符合前開法文規定，併視為前開不定期勞動契約之一部分。
（三）綜上，上訴人前開所辯，自難憑取，應認兩造間所存在者，為不定期勞動契約明確。又因為不定期契約，則兩造間自不因形式上約定之期間屆滿而終止，上訴人不能依民法第四百八十八條第一項之規定，認兩造間之勞動契約於期限屆滿而消滅，亦無從依勞動基準法第十八條第一項第二款，認被上訴人不得向上訴人請求資遣費甚明。
七、又關於被上訴人主張請求上訴人給付如上之資遣費乙節，是否有理？茲說明如下：
（一）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十四條第一項第六款、第二項亦定有明文。查：
上訴人將兩造間存在本質為不定期之勞動契約，以於最後時間另行訂定定期聘僱契約書之方式，嗣再以聘僱契約書約定期限屆至，不再續聘為由，逕將被上訴人解雇之行為，已經違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞無疑，故依上揭規定，本件被上訴人自得不經預告終止本件勞動契約。
（二）次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條著有明文。此乃因每位當事人之知識程度、生活歷練、表達方式，及對法律用語的通曉程度均有所不同，且意思表示本無一定方式，故在解釋當事人所欲表達之真意時，應以當時之事實狀況，及其他一切證據資料為其判斷之標準，始符合上開法文意旨。查：
被上訴人前於92年6月25日，兩造在財團法人臺南勞資事務基金會調處本件勞資糾紛時，即當場向上訴人表明請求上訴人公司依法給付資遣費等語，核已有向上訴人表示終止本件勞動契約關係，不願再至上訴人公司工作之真意，此並經被上訴人於原審陳稱：伊要請求資遣費。伊認為就算伊要繼續（在被告公司）工作，也會（工作的）很困難，因為上訴人已經表示要解雇伊，所以伊就想請求資遣費及預告工資；（問：對當庭所提示勞資事務基金會處理內容有何意見？）伊當場就有說明要上訴人公司開離職證明給伊，也有請求資遣費；當初上訴人很明白的說要解雇伊，伊雖不太清楚勞動基準法上的權利，但伊想要兩造間的關係就結束，所以請求勞動基準法上相關的保障等語（參原審卷274至276頁）無誤，上訴人對此並不爭執，應為實情。則本件被上訴人已依同法第十四條規定，終止兩造間之前開勞動契約，要屬無疑。
（三）又按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；第十七規定於本條終止契約準用之，同法第十七條、第十四條第四項亦著有明文，則被上訴人請求資遣費，自屬於法有據。查：上訴人對被上訴人自86年9月1日受僱於上訴人時起，至92年6月10日終止勞動契約時止，在上訴人處繼續工作達五年九月（未滿一個月以一個月計）及依此計算出之資遣費金額為204,167元，既不爭執，如前所述。則被上訴人本於兩造間勞動契約之法律關係，及勞動基準法第十七條之規定，請求上訴人給付資遣費204,167元，並自起訴狀繕本送達之翌日（即92年8月2日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語，洵屬有據，應予准許。原審判命如數給付，並依職權為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴人就此部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 王金龍
法 官 高榮宏法 官 李杭倫以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
書記官 鄭佩玉