臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度小上字第二七號
上 訴 人 甲○○被上訴人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝右當事人間請求清償消費款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月四日本院新營簡易庭第一審判決（九十二年度營小更字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；小額訴訟程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之：㈠經兩造同意者。㈡依上訴意旨足認上訴為無理由者，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二
十五、第四百三十六條之二十九分別定有明文。再按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，同法第四百三十六條之二十八亦有明文。
二、經查：㈠本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付消費款新台幣（下同）六萬元，及自民
國九十二年二月二十二日起至清償日止，按年利率百分之十五換算成日息計算，並自九十二年二月起，逐月將該月所結算之利息於月底當日計入本金續滾利息至上訴人清償日止，核其訴訟標的金額在十萬元以下，依民事訴訟法第四百三十六條之八第一項規定，本件應適用小額訴訟程序，先予敘明。
㈡本件上訴意旨略以：依民法第四百七十四條第一項之規定，消費借貸契約係要物
契約，在上訴人持現金卡提款動用借款前，兩造所簽訂之現金卡貸款契約書僅係預約之性質，既系爭款項既係竊得上訴人現金卡之竊賊所盜領，並非上訴人所借得，兩造間之消費借貸契約，尚未成立，可調閱上訴人之帳戶往來紀錄、郵局調閱提款機之監控錄影帶及通知查看錄影帶內容之承辦警員到場說明。再者，本件上訴人於察覺現金卡遭竊後，隨即撥打電話向被上訴人辦理掛失，惟因被上訴人金融卡上所載之掛失電話號碼變更，而查號台告知之號碼假日又無人接聽，致影響上訴人掛失之時效，遺失之現金卡遭他人盜領，實不可歸責於上訴人。又最高法院四十二年度台上字第二八八號判例，其判決意旨係債務人向債權準占有人所為之清償，此準占有人如非真正債權人而為債務人所不知者，債務人對其人所為之清償，仍有清償之效力，原審引該判例為據，應有誤會。故被上訴人不得主張依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款，原審判命上訴人應給付被上訴人六萬元之判決，顯有錯誤等語。核其上訴理由已就原審判決有何適用法規不當為具體之指摘，且亦揭示該法規之條項及其內容，足認本件上訴應為合法。
㈢本件兩造簽訂現金卡貸款契約書，約定在六萬元之額度內，得以現金卡或轉帳等
方式在被上訴人處開戶之特定帳戶內循環動用借款，如於自動提款機器提款時，每提領一次即視為動用一筆借款，因上訴人之密碼與現金卡放在一起，同時遭竊，在現金卡辦理掛失完成前，第三人已持失竊之現金卡、密碼，在自動櫃員機輸入正確的密碼提領系爭款項乙節，為兩造所不爭執，並為原審所確認。從而，審究兩造間之消費借貸契約是否成立，厥為被上訴人依第三人持用現金卡及正確密碼在自動付款設備之指令所交付之款項，是否該當消費借貸契約所定移轉金錢所有權於上訴人之要件？又前開未能及時辦理掛失止付之損失，應由何人負責？按在現金卡以自動化設備辦理動用之情形，其交易形態係約定持卡人得以發卡銀行之現金卡在特定帳戶內動用借款，而發卡銀行於持卡人以自動櫃員機提領之方式交付借款時，則應依現金卡及密碼之指示為之。核其契約之性質，應為委任及消費借貸關係之混合契約。因之，一般現金卡貸款契約乃約定自持卡人辦理掛失停用手續時起，始由發卡銀行負擔損失。次審之持卡人至自動化設備櫃員機循環動用借款時，除使用現金卡之外，另須輸入密碼檢測通過後，始得提領款項，而現金卡之密碼，僅持卡人知悉及保管，故現金卡遺失或被竊時，第三人尚難逕為預借現金之行為，若持卡人善盡現金卡與密碼保管之責，縱使現金卡被竊，一般而言，竊賊亦無法順利使用現金卡動用借款之功能，故被上訴人自辦理掛失停止使用時始負擔該等損失，即可保障持卡人之權益。本件上訴人未將卡片與密碼分開妥善保管，致第三人依密碼盜領系爭款項，由於自動櫃員機乃依現金卡密碼之命令，操作而付款之機器，對何人持以操作，無從辨認，故自動櫃員機不知第三人係冒領，而依現金卡及密碼之指示向其如數給付，應認對上訴人有給付之效力，是以本件被上訴人給付系爭現金款項之對象，縱使是第三人而非上訴人，揆諸前揭說明，已具備消費借貸契約之要物性，而生消費借貸之效力。從而，本件兩造間之消費借貸契約已成立，並因系爭消費借貸款之交付而生效，原審依據現金卡貸款契約之法律關係，准許被上訴人此部分之請求，命上訴人應給付六萬元（被上訴人其餘請求，業經原審駁回，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而確定），核其法令適用及判決結果，均甚為妥適，上訴人此部分之上訴意旨，顯無理由。
㈣上訴人雖抗辯：因被上訴人金融卡上所載之掛失電話號碼變更，而查號台告知之
號碼假日又無人接聽，致影響上訴人掛失之時效等語。然查，系爭現金卡於交付於上訴人時，其上所記載之掛失電話號碼即為正確之號碼，亦為兩造所不爭，顯見被上訴人對其迅速辦理掛失之管道，已善盡合理告知義務，上訴人即不得任執其他理由置辯。況原審業就被上訴人登錄於查號台之電話，經撥打並不能提供即時服務等情，依可歸責之比例，免除上訴人負擔關於給付利息及將利息計入本金續滾利息之責任。上訴人提起本件上訴，指摘原審以疏未詳查卷證，誤認上訴人應負過失責任云云，僅係就原審認定事實、取捨證據之職權行使所為論斷事項，泛言指摘原審判決適用法則不當，委不足取。
㈤上訴人又抗辯：原審誤引最高法院四十二年度台上字第二八八號判例作為其論斷
之基礎，乃屬不當等語，惟遍觀原審判決全文，並無前揭判例號數或內容之記載，故上訴人此部分上訴，顯有誤會。另上訴人聲請調閱上訴人之帳戶往來紀錄、郵局調閱提款機之監控錄影帶及通知查看錄影帶內容之承辦警員到場說明，核屬新攻擊或防禦方法之提出，既非原法院違背法令致未能提出之情形，依民事訴訟法第四百三十六條之二十八規定，不得提出。
四、綜上所述，原判決認事用法，核無違背法令之情事，上訴意旨表明原判決所違背之法令及內容，洵屬無據，不足採取，其上訴自屬無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款規定，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審訴訟費用，為上訴裁判費用一千五百元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔，爰併予確定如主文所示。
六、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官 張季芬~B 法 官 高如宜~B 法 官 郭貞秀右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日~B 法院書記官 李榮杰