臺灣臺南地方法院民事判決 93年度智字第32號原 告 吳氏兄弟開發企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳豐裕律師被 告 隆昇加工廠法定代理人 丙○○○訴訟代理人 甲○○律師複 代理人 李孟仁律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟柒佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件原告於民國93年10月29日起訴時係列「李文龍即隆昇加工廠」為被告，斯時「隆昇加工廠」即為合夥組織，負責人為李文龍，有臺南縣政府93年11月24日府經商字第0930228315號函文所附營利事業登記抄本附卷足稽（本院93年度智字第32號卷第36、37頁），「隆昇加工廠」嗣於96年2月9日將負責人變更為丙○○○，有營利事業登記基本資料查詢單在卷可參（本院93年度智字第32號卷第163頁），經原告於本院97年4月23日準備程序中陳明其真意係以「隆昇加工廠」為被告，並經被告隆昇加工廠明示同意原告將「被告李文龍即隆昇加工廠」更正為「被告隆昇加工廠、法定代理人丙○○○」（本院93年度智字第32號卷第172、181頁），應認其起訴合法，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠「第一夫人」及「FIRST LADY」為原告申請註冊之商標，原
告享有專用權，專用類別為商標法施行細則第49條第21類即鍋具等，而原告所有之「第一夫人」及「FIRST LADY」近期不斷投入巨額資金宣傳，在全省媒體皆可看到廣告。兩造自88年起至92年3月間有合作關係，原告於前開期間授權並委託被告製造鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」，惟並未授權或委託被告銷售前述鍋具。
㈡原告之經銷商陳緯杰於91年12月間，查知訴外人陳繡櫻在高
市○○區○○路○○○號前陽明市場內，未經原告授權，竟擅自對外販售鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」成品鍋具，陳緯杰遂將上情告知原告之職員吳志勇，而由原告於91年12月17日報警處理，為警在前述市場內，查獲陳繡櫻販賣之商品中，有一外盒雖打印「永康太陽鼎」等字樣，但內裝鍋底打印有「第一夫人」或「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」成品鍋具1個，並扣得前述成品鍋具1個。上開「永康太陽鼎」外盒為被告所生產製造，查獲之際，盒內尚有食譜1本，食譜中印有「麻香油飯」及「荷包飯」等照片。而陳繡櫻所販售之仿冒品係被告當時之負責人李文龍所交付，且92年6月11日員警持搜索票至臺南縣永康市○○路○○○號被告工廠內，亦扣得鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」半成品共567個（規格呎三有54個、規格呎二有513個）。被告利用兩造合作關係，未經原告同意即擅自交付印有原告商標之商品予他人販售，且於兩造合作關係終止後仍未銷毀印有原告商標之商品，意圖販售，核其所為，顯係侵害原告之商標權。嗣後，原告已與陳繡櫻達成和解，高雄地方法院檢察署因而對陳繡櫻為緩起訴處分，另原告亦對李文龍提出違反商標法之刑事告訴。
㈢原告對李文龍提出之上開違反商標法刑事告訴，經臺南地方
法院檢察署以92年度偵字第11326號案件偵辦並提起公訴，雖經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第77號判決李文龍無罪確定，然而，本件刑事判決係以陳再啟及陳繡櫻之證述為憑，認被告之前負責人李文龍並無違反商標法之犯行，惟陳再啟係李文龍之友人，自有袒護李文龍而未據實陳述之可能，參以扣案之仿冒品皆有永康太陽鼎之包裝及永康太陽鼎之食譜，若李文龍僅係單純贈與鍋具予陳再啟，何須加以包裝並附贈食譜？況且，證人陳緯杰於臺南地方法院檢察署94年5月31日偵訊中證稱陳繡櫻在市場上賣鍋子已2、3個月，參酌陳繡櫻於91年2月17日在高雄地方法院檢察署偵訊中供稱：「我不知道是仿冒品，大概賣了一星期左右…。」足見陳繡櫻在市場上販賣之仿冒鍋具，不僅止遭警查獲之鍋具，而另尚有其他，僅未當場查獲而已。陳繡櫻所販售之仿冒鍋具既有被告之食譜及包裝，足見係被告提供鍋具予陳繡櫻販售，否則不可能有被告之食譜及包裝。故本件係被告提供仿冒鍋具予陳繡櫻至市場販售，雖嗣後陳繡櫻、陳再啟2人之供詞對被告多所迴護，但由相關證據資料可證被告確有提供鍋具供對外販售之事實。
㈣退一步而言，縱認被告並非故意將仿冒品交付陳繡櫻至市場
販售，但被告將印有原告商標之鍋子連同被告之包裝及食譜交付他人，致陳繡櫻得至市場販售，被告即有侵害原告商標專用權之事實，應負過失侵權行為責任至明。依商標法第61條第1項規定，原告亦得主張被告就過失侵權行為負損害賠償責任。
㈤按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。未經商
標權人同意而有第29條第2項各款情形之一者，為侵害商標權。商標法第61條第1、2項分別定有明文。另商標法第63條第1項第3款規定，商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額計算其損害。
查被告於同一商品使用相同於原告註冊之商標，侵害原告商標權之事實明確，而陳繡櫻於警詢中供稱販售仿冒品之單價為2,500元，故本件商品零售單價為2,500元，以1,000倍計算，損害賠償額應為2,500,000元。
㈥並聲明：
1.被告應給付原告2,500,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠原告實際負責人吳天成本是被告自行研發「三杯鍋」（即「
第一夫人紀念鍋」之鍋身）產品之經銷商，因吳天成另成立原告公司從事電視購物行銷，雙方合意產銷合作，即由兩造各出資1/2研製「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之鑄字模，約定由被告生產，原告則以「第一夫人」紀念鍋之品牌於「都會新貴」電視購物頻道上行銷。兩造嗣於92年間因貨款問題（鈞院92年度新簡字第448號，該案事後和解，原告賠付被告鍋具貨款）致生齟齬，始衍生所謂商標等智慧財產權糾紛。然原告於92年2月間尚曾向被告訂購新鍋，直至92年3月底前，原告仍持續與被告進行退、換貨交易，是以，91年底在陳繡櫻處查獲之第一夫人紀念鍋上所附商標，係被告在兩造合作關係存續期間所鑄造者，既均係兩造合作產銷期間由原告概括授權被告所生產之真品，即無侵害商標權可言。
㈡被告將2只有瑕疵之鍋具交予陳再啟之目的，係因陳再啟係
被告之製鍋材料供貨商，故請陳再啟帶回去研究為何會遭原告退貨及其所提供之鋁材原料有無問題，並非基於對外銷售目的而交付。陳繡櫻雖擅自持前述鍋具於市場兜售，然該鍋具並非被告交付予陳繡櫻，為何該鍋具輾轉由陳繡櫻取得，被告全然不知，是被告並無任何侵害原告商標權之行為。原告提出之高雄地方法院檢察署92年度偵字第7301號緩起訴處分書，其受處分人係陳繡櫻、陳再啟，而非被告，該2人侵權行為應與被告無涉。況且，前述第一夫人紀念鍋被查獲時，其外盒包裝為被告自有商標「永康太陽鼎」，於對外陳列之際，只看得到「永康太陽鼎」字樣而非「第一夫人紀念鍋」，倘被告有侵害原告「第一夫人」商標之主觀意思，自應使用「第一夫人」之外包裝，斷不可能使用「永康太陽鼎」之外盒包裝，故被告主觀上並無侵害原告商標權之故意，甚為明確。
㈢被告自89年起受原告委託製造標有「第一夫人」、「FIRST
LADY」圖樣商標權之紀念鍋，在92年2、3月間原告仍有向被告進貨，92年6月所查獲置於被告工廠之567只半成品，均係被告與原告合作期0生產之半成品，預留作為原告退換貨之用。觀之訴外人郭冠融於臺灣高等法院臺南分院96年度上易字77號審理中證稱：「隆昇公司有將印有『第一夫人』紀念鍋拿給伊噴砂，噴砂後伊交給升隆公司鍍上鐵弗龍。伊就隆昇公司交給伊噴砂之『第一夫人』紀念鍋，於噴砂後並無未轉交給升隆公司，而私自交給隆昇公司之情事。」；林水輝於臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵續字第42號偵查時證稱：「告訴人（即本件原告）公司若發現問題出在噴砂或鐵弗龍，就會直接將瑕疵品交給伊處理。有時伊在噴了鐵弗龍後發現鋁鍋有問題，也會直接將鋁鍋退回隆昇，請隆昇換新的鋁鍋給伊。因為一定要噴砂或鐵弗龍才比較容易看出鋁鍋的問題，所以伊退給隆昇的鋁鍋都是有噴上鐵弗龍。在94年4月25日隆昇加工廠勘驗所看到的567只鋁鍋都沒有噴砂或鐵弗龍，是半成品。」，其於臺灣高等法院臺南分院96年度上易字77號審理中亦證稱：「伊係從事不沾鍋加工，伊噴好鐵弗龍的『第一夫人』紀念鍋是良品或是不良品，完全由吳氏公司判斷。吳氏公司認為不良品的時侯，先退到伊那邊，伊才退還隆昇公司。伊並無將噴好鐵弗龍良品的鍋子，沒有交給吳氏公司而私自交給被告之情事。由伊那邊交給被告的，應該都是不良品。」，參以前述半成品上佈滿灰塵（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度聲搜字第27號卷第13至17頁扣案物照片），足認系爭遭扣押之567只「第一夫人」鍋具實係兩造於合作期間所留下之半成品，預留供有劣品時更換之用。況且，原告在92年3月以前仍委託被告製造標有「第一夫人」及「FIRST LADY」圖樣之紀念鍋（此有原告於92年2月18日至92年3月26日仍向被告訂貨之估價單13紙佐證），亦足證該567只扣案之半成品係原告在92年過年前，要求被告每種尺寸準備4、5百只鋁鍋供替換所剩下的，故均係經原告囑咐而製造，自非仿冒品。
㈣又李文龍被訴違反商標法刑事案件部分，業經臺灣高等法院
臺南分院96年度上易字第77號刑事判決，認李文龍並無違反商標法之犯行而諭知無罪確定，前述判決中認定：「僅係陳再啟、陳繡櫻是否違反商標法第62條之罪而已，而陳再啟、陳繡櫻涉犯商標法之罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署以92年度調偵字第214號、92年度偵字第7301號為緩起訴處分在案（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第7301號卷第14頁），難認被告有違反商標法犯行」（參無罪判決理由六），故李文龍實無「仿冒行為」，而仿冒行為本身僅故意行為始有之，依論理法則實無過失仿冒行為可言。況陳再啟、陳繡櫻因違反商標法而衍生之民事損害賠償責任，亦已與原告達成和解。原告即便有損失，其損害賠償請求權亦已因和解而消滅，自無再行向被告請求之理。
㈤按商標法之立法目的，依該法第1條之規定，係為保障商標
權及消費者利益，維護市場公平競爭秩序，促進工商企業正常發展。至於判斷商標權是否受到侵害，除應判斷商標是否近似、商標所依附之商品是否類似外，尚應考量他人對於該商標之使用是否違反商標法之立法目的；倘他人對於該商標之使用不致使消費者產生混淆誤認之虞，亦未破壞市場上公平競爭之秩序，依立法目的解釋，即無侵害他人商標權可言。依此：
⑴兩造並未正式終止合作關係，直至92年3月底前，原告仍
持續進行退換貨交易，原告曾在兩造退換貨款訴訟案件（鈞院92年度新簡字第448號，該案事後原告付款和解）所擬答辯狀中自認，92年3月間仍有退換貨（含舊鍋換新鍋）之交易，92年2月即有700多只，92年3月亦有1,000多只，足證該附有「第一夫人」商標之半成品567只僅係退換貨所剩餘未加工之半成品，自非仿冒品。
⑵本件不論是在91年12月17日被查獲之陳繡櫻所售有瑕疵之
鍋具，或是在原告工廠內被查獲567只之沒有噴砂或鐵弗龍之半成品鍋具，均係兩造合作產銷期間所製造之真品，蓋被告原即為原告所銷售「第一夫人」、「FIRST LADY」商標鍋具之合作製造供貨商，於所製鍋底印鑄上開商標之鑄字模，迄仍在被告工廠內，原告從未曾要求取回或銷燬，倘原告曾正式終止合作關係，豈有此現象？是以，上開鍋具既全係真品，且被告並無擅自銷售行為，自無任何「使用商標」之行為，亦無有使消費者產生混淆誤認之虞，從而，原告主張被告有侵害商標權行為，即屬無據。
㈥綜上可知，在陳繡櫻處查獲之該鍋具及在被告工廠處查獲之
567只半成品鍋具，均係被告基於兩造合作產銷關係所製造者，非但均屬真品，且其鍋身烙有第一夫人之商標亦是兩造產銷合作概括授權之當然結果，被告實無擅自使用原告第一夫人之商標，復無任何行銷之事實，自無侵害原告商標之侵權行為可言，從而，原告請求被告負損害賠償責任，自屬無理由。
㈦並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於93年11月1日提起本件訴訟時，李文龍係位於臺南縣
永康市○○路○○○號「隆昇加工廠」（合夥商號）之負責人，96年2月9日負責人變更為丙○○○，訴外人陳再啟係「隆昇加工廠」之原料供應商，陳再啟與陳繡櫻為兄妹關係。
㈡「第一夫人」及「FIRST LADY」均為原告申請註冊取得商標
權之商標，「第一夫人」之商標專用期限為自90年5月1日起至100年2月28日止，「FIRST LADY」之商標專用期限為自91年1月16日起至101年1月15日止，原告就前述之「第一夫人」及「FIRST LADY」商標享有商標權，得專用於鍋具等商品。
㈢兩造於88年起至92年3月間有合作關係，原告於前開期間授
權並委託被告製造鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」，惟並未授權或委託被告銷售前述鍋具。兩造直至92年3月間仍因汰換鍋具之需（即被告將無瑕疵之鍋具交予原告，以換回有瑕疵之鍋具）而有相互往來。
㈣證人郭冠融係華陽實業社負責人，負責鍋具之噴砂工作。證
人林水輝係升隆塑膠工業股份有限公司負責人，負責鍋具之鐵弗龍加工工作。兩造關於「第一夫人紀念鍋」之生產流程為：原告授權並委託被告製造，由被告將其製造之半成品鍋具交予華陽實業社郭冠融進行噴砂，復由華陽實業社郭冠融交予升隆塑膠工業股份有限公司林水輝鍍上鐵弗龍成為成品，升隆塑膠工業股份有限公司林水輝再將成品鍋具交予原告。
㈤被告於91年12月16日以前，曾將原告授權其製造且鍋底打印
有「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」成品鍋具2個交予訴外人陳再啟。
㈥原告之經銷商陳緯杰於91年12月間，查知訴外人陳繡櫻在高
雄市○○區○○路○○○號前陽明市場內未經原告授權竟擅自對外販售鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」成品鍋具，陳緯杰遂將上情告知原告之職員吳志勇，而由原告於91年12月17日報警處理，為警在高雄市○○區○○路○○○號前陽明市場內，查獲訴外人陳繡櫻販賣之商品中，有一外盒雖打印「永康太陽鼎」等字樣，但內裝鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY 」商標之「第一夫人紀念鍋」成品鍋具1個，並扣得前述成品鍋具1個。上開「永康太陽鼎」外盒為被告所生產製造，查獲之際，盒內尚有食譜1本，食譜中印有「麻香油飯」及「荷包蛋」等照片。
㈦92年6月11日，員警持搜索票至臺南縣永康市○○路○○○號「
隆昇加工廠」內，扣得鍋底打印有「第一夫人」及「FIRSTLADY」商標之「第一夫人紀念鍋」半成品共567個（規格呎三有54個，規格呎二有513個），前述567個半成品鍋具均未噴砂，亦均未鍍上鐵弗龍。
㈧陳繡櫻及陳再啟已於92年8月27日與原告達成和解並書立和
解書，陳繡櫻及陳再啟所涉違反商標法案件並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年9月29日以92年度偵字第7301號、92年度調偵字第214號緩起訴處分書為緩起訴處分確定。
㈨原告對李文龍提出侵害商標權及著作權之刑事告訴，經臺灣
臺南地方法院檢察署檢察官認李文龍涉犯違反商標法第81條、第82條及著作權法第91條第1項之罪嫌，以94年度偵續字第42號起訴書提起公訴，復經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第77號刑事判決，認李文龍被訴違反商標法之部分無罪，被訴違反著作權法之部分（即「麻香油飯」及「荷包蛋」等攝影著作）有罪，全案於96年4月30日確定。
㈩上述各項，業據原告提出中華民國商標註冊證影本2紙、臺
灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第7301號、92年度調偵字第214號緩起訴處分書影本1份為證（本院93年度智字第32號卷第7至12頁），復經本院依職權調取臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第77號刑事全案卷宗核閱屬實（被告雖交付2只鍋具予陳再啟，然91年12月17日在陳繡櫻處僅扣得1只鍋具，見91年度偵字第27505號卷第2頁反面扣押物品清單），且有臺南縣政府93年11月24日府經商字第0930228315號函文所附營利事業登記抄本、營利事業登記基本資料查詢單在卷可參（本院93年度智字第32號卷第36、37、163頁），並經兩造合意列為不爭執之事項，均堪信為真實。
五、兩造爭執要點：㈠原告於92年3月底後，是否曾向被告明示終止兩造合作關係
，並要求被告銷燬被告庫存之「第一夫人紀念鍋」？㈡被告對其曾將鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY」商
商標之「第一夫人紀念鍋」成品鍋具2個交予訴外人陳再啟，且陳繡櫻自陳再啟處取得前述鍋具後未經原告授權擅自對外販賣之事實，是否應負過失侵權行為責任，而應依商標法第61條第1項之規定負損害賠償責任？㈢員警於92年6月11日持搜索票至臺南縣永康市○○路○○○號被
告工廠內，扣得鍋底打印有「第一夫人」及「FIRST LADY」商標之「第一夫人紀念鍋」半成品共567個，是否係被告於92年3月底後未經原告授權擅自製造之鍋具，而應依商標法第61條第1項之規定負損害賠償責任？
六、本院就上述爭點，分述得心證之理由如下：㈠依卷附事證，無從認定原告於92年3月間曾向被告明示終止兩造合作關係並要求被告銷燬庫存之「第一夫人紀念鍋」：
⑴按當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為
舉證責任分配之原則（最高法院86年度臺上字第3198號判決要旨參照）。原告主張其曾於92年3月間向被告明確表示終止兩造合作關係並要求被告銷燬庫存之「第一夫人紀念鍋」等語，惟為被告所否認，並抗辯：原告從不曾向被告明白表示欲終止兩造合作關係，更不曾要求被告銷燬庫存品，僅在92年4月後未再打電話來訂貨等語。是以，關於原告是否曾向被告明示終止兩造合作關係並要求被告銷燬庫存之「第一夫人紀念鍋」乙節，自應由原告負舉證責任。
⑵查原告訴訟代理人於97年3月12日準備程序中係陳稱：原
告在92年3月終止兩造合作關係，當時以口頭告知被告，並要求被告銷燬有原告商標之商品等語（本院93年度智字第32號卷152頁）。然原告之職員吳志勇於92年7月2日接受高雄地方法院檢察署檢察官訊問時係稱：我們在91年底終止合作關係，但沒有發存證信函等語（高雄地方法院檢察署92年度調偵字第214號卷第4頁反面），而原告之實際負責人吳天成於95年11月7日本院94年度易字第937號刑事案件審判程序中則證稱：因為陳繡櫻被查獲，我們就口頭終止合約等語（本院94年度易字第937號刑事卷第114頁）。原告除稱曾以口頭向被告終止合作關係外，並未提出其他證據供本院審酌，且於李文龍被訴違反著作權法等刑事案件偵查及審判過程中，原告亦未曾提及尚曾要求被告銷燬庫存之「第一夫人紀念鍋」，是以，原告此部分之舉證尚嫌不足。
⑶況且，關於「兩造於88年起至92年3月間有合作關係，且
兩造直至92年3月間仍因汰換鍋具之需（即被告將無瑕疵之鍋具交予原告，以換回有瑕疵之鍋具）而有相互往來」等情，業經兩造列為不爭執之事項（詳如前述不爭執事項第㈢點），顯見92年1月至3月間，兩造尚因汰換「第一夫人紀念鍋」之需而互有往來，核與吳志勇、吳天成前揭所述在91年底陳繡櫻被查獲即終止合作關係等語不符。且本院依職權調取兩造在本院新市簡易庭92年度新簡字第448號給付貨款事件卷宗核閱結果，前述事件係由本件被告於92年6月30日對本件原告起訴請求給付貨款，依本件原告（即前述事件之被告）於前述事件中出具之答辯狀內容觀之，兩造於92年2、3月間確實仍有送貨、請款等事實（本院新市簡易庭92年度新簡字第448號卷第72頁參照）。稽之上情，本院無從認定原告主張其曾向被告明示終止兩造合作關係並要求被告銷燬庫存之「第一夫人紀念鍋」乙節為真。
㈡被告對於訴外人陳繡櫻自陳再啟處取得前述鍋具後未經原告
授權擅自對外販賣之事實，無庸負故意或過失侵權行為責任：
⑴原告雖主張：當初係因被告擅將第一夫人紀念鍋交予陳再
啟，導致陳繡櫻取得該鍋具並對外販賣，原告應係故意交由他人對外販賣，縱不足以認定有故意，然原告就第一夫人紀念鍋因而流入市場侵害原告之商標權仍有過失等語，惟為被告所否認，並抗辯：被告將2只有瑕疵之第一夫人紀念鍋交予陳再啟，係因陳再啟係被告之原料供應商，欲請陳再啟攜回研究該瑕疵與原料有無關聯，並無交由他人對外販賣之故意，且被告無法預測第三人會將系爭鍋具出售，既無此一注意義務，亦無注意之可能性，故被告無過失責任可言等語。是以，關於被告是否有因故意或過失侵害原告商標權之行為乙節，自應由原告負舉證責任。
⑵兩造就「原告僅授權並委託被告製造第一夫人紀念鍋，惟
並未授權或委託被告銷售前述鍋具」已列為不爭執之事項，而91年12月17日於陳繡櫻處遭查獲之「第一夫人紀念鍋」係兩造授權關係存在中製造之真品乙節，兩造亦不爭執（本院93年度智字第32號卷第155頁），先予敘明。
⑶查證人陳繡櫻於93年4月6日檢察官偵訊中證稱：鍋子是我
哥哥陳再啟送我的，共送我二只。因我去找我哥哥，我看到第一夫人鍋子，便問可否給我，我便帶走了。當時鍋子是以永康太陽鼎之外盒包裝等語（92年度偵字第11326號卷第68頁），於94年5月5日檢察官偵訊中亦證稱：我在家裡看到鍋子，跟我哥哥要，我哥哥送我的。我沒有告訴哥哥拿二個紀念鍋作何用。（問：當時你是否有向吳志勇表示要明天向工廠提貨才有鍋可拿？）工廠只是我隨口說說，做生意總是要說向工廠提貨才會讓人覺得比較便宜等語（94年度偵續字第42號卷第40頁），前後證述內容一貫，均證稱係自其兄陳再啟處取得該2只第一夫人紀念鍋，未曾提及係由被告直接提供。而證人陳再啟於93年4月6日檢察官偵訊中證稱：陳繡櫻為警查獲之鍋子二只是我送給她的，那是李文龍送我的不良品。因我販賣鋁錠予李文龍作原料，他送我二只不良品讓我研究。永康太陽鼎之外包裝是他隨手拿來包的。我不知道鍋子內為何有食譜等語（92年度偵字第11326號卷第68至69頁）；於94年5月5日檢察官偵訊中亦證稱：李文龍說那二個鋁鍋有瑕疵，面不光滑，所以叫我帶回研究。因為不良品沒有包裝好，不好拿，我就隨手拿了袋子裝起來，沒有注意到裡面有食譜。我不知道陳繡櫻是要拿回去賣的等語（94年度偵續字第42號卷第39頁）。上述2位證人證述之內容互核相符，均稱係陳繡櫻在陳再啟處取得該2只第一夫人紀念鍋，且於拿取該2只鍋具時，並未告知其取去用意。而渠等陳述內容，亦與李文龍於被訴違反商標法等刑事案件偵查、審理中所述：陳再啟是我的原料供應商，我曾拿兩個有瑕疵之第一夫人紀念鍋給陳再啟回去研究，為了攜帶方便，我有提供二個永康太陽鼎包裝紙盒，至於他後來如何處理，我不知道等語，互核相符。
⑷原告雖主張：93年12月17日在陳繡櫻處扣得之紀念鍋有被
告所有永康太陽鼎之外包裝及食譜，顯見被告有販售之意，否則無須包裝並附贈食譜，且證人即原告之經銷商陳緯杰於偵訊中曾證稱陳繡櫻在市場內賣鍋子已有2、3個月，可知被告交由陳繡櫻販賣之數量不只2只云云。惟由證人陳繡櫻及陳再啟上揭證述內容可知，被告僅係基於委請原料提供商陳再啟研究鍋具瑕疵與原料有無關聯之目的而交付該2只紀念鍋，且被告及陳再啟對於陳繡櫻取走鍋具之目的係為販賣乙事均不知情，而證人陳緯杰雖曾於94年5月31日檢察官偵訊中及於95年11月7日本院94年度易字第937號刑事案件審理程序中證稱：至少有2、3個月經過陳繡櫻的攤位，都有看到她在賣鍋子，但不知賣出幾個等語（94年度偵續字第42號卷第63頁、本院94年度易字第937號刑事卷第106至110頁），然而，證人陳緯杰係原告在陽明市場之專屬經銷商，其就第一夫人紀念鍋之經銷權因陳繡櫻擅自販賣而遭受侵害，是否確能客觀持平陳述，非無疑義，且全案除扣得之該只紀念鍋成品外，並未再扣得任何鍋具成品，自難僅憑證人陳緯杰前揭證述，即謂可得出原告所指尚有其他第一夫人紀念鍋成品業經被告擅自出售之結論。況且，「永康太陽鼎」之外包裝及食譜雖均為被告所有，然被告交付該2只紀念鍋予陳再啟之目的既欠缺積極證據足資認定與對外販售有關，即不能以外包裝及食譜之存在逕認被告交付該2只鍋具之目的係為對外販售，更不足以認定被告確有故意擅自對外販售「第一夫人紀念鍋」而侵害原告商標權之情事。
⑸原告雖又主張：縱認無法證明被告有故意侵害原告商標權
之事實，然因被告將2只第一夫人紀念鍋交予陳再啟，致該2只鍋具經由陳繡櫻對外販售，被告亦有過失云云。惟按過失責任之有無，本須審酌被告有無預見之可能性及有無注意義務之違反。本件證人陳再啟係被告之原料供應商，乃兩造所不爭執之事實，則被告因相信陳再啟與伊具有合作關係而交付該2只鍋具予陳再啟攜回研究，尚屬合情合理，被告實無可能預見陳再啟會擅將該2只鍋具贈與陳繡櫻，更無可能預見陳繡櫻於獲贈後會持該2只鍋具至市場銷售。僅憑陳繡櫻出售之鍋具係源自被告處乙節，尚難認定被告有何過失責任可言。
⑹綜上所述，原告所舉之證據，不足以認定被告有因故意或
過失不法侵害原告商標權之行為，即無從責令被告就93年12月17日陳繡櫻擅自對外販賣並遭查獲扣得之紀念鍋負商標法之損害賠償責任。
㈢員警於92年6月11日在被告工廠內扣得之半成品鍋具共567個
，無從認定係被告於92年3月底後未經原告授權擅自製造之鍋具，且亦無從認定被告有對外販售之事實，故被告無庸依商標法第61條第1項之規定負損害賠償責任：
⑴原告雖主張：兩造在92年3月間即已終止合作關係，原告
已不需再向被告換貨，但92年6月11日竟在被告工廠內查獲大量半成品鍋具，顯見被告有侵害原告商標權之事實等語，惟為被告所否認，並抗辯：原告未曾向被告明示終止合作關係，亦未曾要求被告銷燬庫存品，原告在92年3月前尚曾與被告退換貨，92年6月間查獲之567只半成品，均係92年3月以前合作關係存續期間所製造，留待原告要求退換貨之庫存品，且被告亦無對外銷售該半成品之事實等語。原告對於被告係「如何侵害」原告商標權乙節，並未指明係「仿冒製造」抑或「擅自銷售」，然其既主張被告侵害原告之商標權，則此一積極事實自應由原告負舉證責任。
⑵查原告於本院97年3月12日準備程序中陳稱：原告並不清
楚前述567只鍋具係被告在何時製造等語（本院93年度智字第32號卷第151頁），顯見原告亦不確定前述567只鍋具究竟係被告在92年3月以前製造抑或92年4月以後製造。然而，兩造於92年3月以前尚有合作關係，乃原告自承之事實，是以，倘前述567只鍋具係被告在92年3月以前兩造合作關係存在之際所製造，即屬經原告授權製造之真品，若被告並無對外販賣之事實，則被告自無侵害原告商標權可言。
⑶查員警於92年6月11日在被告工廠搜索扣得之567只鍋具，
其上多處佈滿灰塵，有照片27張在卷可稽（見92年度聲搜字第27號卷第13至17頁），且經檢察事務官至被告工廠處勘驗結果，該567只鍋具均尚未加工，亦有勘驗筆錄在卷可憑（94年度偵續字第42號卷第20至21頁），兩造就該567只鍋具均係半成品乙節亦列為不爭執事項（詳如前述不爭執事項第㈦點）。依前述佈滿灰塵之狀態觀之，實難認該567只鍋具係被告於查獲前夕近期內製造之產品，是以，被告抗辯該567只鍋具係在92年3月以前製造完畢等語，尚非無稽。
⑷況且，本院依卷附事證無從認定原告所稱曾於92年3月間
向被告明示終止合作關係並要求銷燬庫存品等情為真，業經敘明如前，且兩造既於92年2、3月間確實仍有送貨、請款等事實，兩造復將「直至92年3月間仍因汰換鍋具之需（即被告將無瑕疵之鍋具交予原告，以換回有瑕疵之鍋具）而有相互往來」列為不爭執之事項（詳如前述不爭執事項第㈢點），則被告抗辯：該567只鍋具係在92年3月以前製造供原告汰換後所剩餘之庫存品等語，更屬可信。另參酌前述本院新市簡易庭92年度新簡字第448號給付貨款事件係於93年3月31日成立訴訟上和解，和解內容為「被告（即本件原告）願給付原告（即本件被告）144,000元。
給付方法：於93年4月30日前一次付清。原告其餘請求拋棄。訴訟費用各自負擔。」，顯見兩造直至93年3月31日間，尚因前述合作關係存續期間衍生之貨款而有爭議糾葛，則被告為確保自身權益，於92年6月11日被搜索前不願輕易銷燬庫存商品，亦屬合理。
⑸本件原告並未提出任何積極證據證明該567只半成品係在
其所稱合作關係終止後被告擅自生產製造，亦未提出任何積極證據證明該半成品鍋具曾流入市場販售，況且，既屬半成品，對外販售之可能性更低，僅憑被告遭查獲該567只半成品鍋具之事實，實無從認定原告上揭主張為真實。㈣再者，原告以相同之事實及理由對被告之前負責人李文龍提
出違反商標法之刑事告訴，雖經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，然業經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第77號刑事判決就李文龍被訴違反商標法之部分判決無罪確定，更徵被告並無前述違反商標法之不法侵權行為，是以，原告於本件訴訟中指訴被告應負違反商標法之損害賠償責任云云，顯屬無據。
七、綜上可知，原告雖以91年12月17日在陳繡櫻處查獲第一夫人紀念鍋成品，92年6月復在被告工廠處查獲567只半成品鍋具，主張被告侵害原告之商標權為由，提起本件訴訟，然其舉證顯有不足，且被告對於陳再啟將2只鍋具擅自交付陳繡櫻及陳繡櫻持之擅自對外販賣之行為並無任何預見可能性，自難認被告有何故意或過失侵害原告商標權可言，故原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件原告請求之訴訟標的金額為2,500,000元，應徵收第一審裁判費25,750元，此外，本件無其他訴訟費用支出，故訴訟費用額確定為25,750元，爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
民事第三庭 審判長法官 蔡美美
法官 陳金虎法官 張婷妮以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書 記 官 楊建新