臺灣臺南地方法院民事判決 93年度簡上字第117號上 訴 人 泉永交通器材有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師蘇正信律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 郭玉山律師
顏婌烊律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國93年9月6日本院台南簡易庭93年南簡字第899號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣肆拾捌萬捌仟玖佰陸拾捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨（除確定部分外）訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應再連帶給付被上訴人新台幣伍萬元。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之三，餘由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
1、原判決不利上訴人部分均廢棄。
2、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
3、被上訴人追加之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
1、查系爭房屋於民國93年4月14日由訴外人陳雪卿應買取得，嗣鈞院民事執行處於93年8月辦理點交，經上訴人與陳雪卿達成協議，由上訴人與陳雪卿辦理承租，租期自93年9月1日起至93年11月30日止，每月租金新台幣（下同）55,000元；至93年11月16日租期屆至前夕，因上訴人仍有諸多貨品、機器無法及時遷出，經與陳雪卿協議，再另訂新約，租期則延至94年1月31日，屆期上訴人即將房屋連同土地交還陳雪卿，以上事實有房屋租賃契約書二份在卷可稽，合先陳明。
2、按原出租人已將訟爭房屋之所有權讓與上訴人，依（舊）民法第425條之規定，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，上訴人當然承繼原出租人行使或負擔由租賃契約所生權利或義務，此有最高法院38年台上字第195號判例意旨可資參照。本件被上訴人丙○○所有坐落台南縣永康市○○段第5535之1號、同段第5535之2號土地上建號第1806號、第1806之1號即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○○巷○○弄○○○ 號房屋（以下簡稱系爭房屋），已於93年4月14日由訴外人陳雪卿拍賣應買取得，此有鈞院92年度執字第24452號給付借款強制執行事件全卷可稽。是自該時起被上訴人即當然喪失出租人之地位，改由陳雪卿繼受取得租賃之權義關係，被上訴人竟仍本於租賃關係訴請上訴人給付違約金，顯無理由。
3、按違約金．．．其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。據卷附系爭房屋租賃契約書第六條約定：「乙方（指上訴人）於租期屆滿時，除經甲方（指被上訴人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求．．．違約金」等語以觀，顯見兩造所約定之違約金係損害賠償總額之預定，原判決竟認係懲罰性違約金，進而命上訴人按月賠償相當於租金二倍之違約金，顯有誤會。
4、另依卷附「房店屋租賃契約書」第2條固約定，租賃期限．．．自92年1月1日起至92年12月31日止，惟被上訴人已於93年2月3日以永康大灣郵局30支局第5號存證信函通知上訴人同意延緩一週，經上訴人於同年2月4日收受，是上訴人應搬遷時間末日為2月11日，即上訴人自該時起始負遲延責任，乃被上訴人竟請求自93年1月1日起起算違約金，亦有未當；又系爭房地自93年4月14日起即由訴外人陳雪卿拍賣取得，是計算違約金之終期應計至93年4月13日止，至上訴人自93年4月14日起至同年8月31日止使用系爭房屋之不當得利，其權利人應係陳雪卿，要與被上訴人無涉，併此敘明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人與訴外人陳雪卿簽訂之房屋租賃契約影本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
1、上訴人主張出租人已將系爭房屋之所有權讓與於上訴人，依民法第425條之規定，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，上訴人當然承繼原出租人行使或負擔由租賃契約所生之權利或義務一節，按系爭土地房屋並無讓與於上訴人之事實。原租約係於92年底屆滿，經限期催告無效，乃於93年3月1日起訴請求遷讓，雖然陳雪卿於93年4月14日拍定，但是尚未交付，執行法院等著被上訴人交付，被上訴人即等著上訴人交付，因為拍定物之交付係重要工作程序，執行程序尚未終結，陳雪卿即未取得完全之所有權。當然無將所有房地出租於上訴人之可能，故第一審判決仍判命上訴人遷讓房屋交付上訴人並命自93年1月1日起至遷讓日止按月以108,000元計算之違約金，及連帶給付律師費5萬元。上訴人認為訴訟中訴訟標的拍賣後出租人就喪失遷讓房屋之請求權，顯然無據大錯特錯。
2、本件經第一審判決後，一方面上訴人提起上訴，另一方面被上訴人聲請假執行：㈠遷讓房屋。㈡給付違約金及律師費在上訴中亦是假執行之進行中，上訴人於94年3月7日遷讓系爭房屋予拍定人並告知被上訴人，被上訴人即於3月9日將上情呈報鈞院在案。至此遷讓房屋部分即已執行完畢。剩下違約金及律師費5萬元之問題。關於違約金部分計算起迄時間變成自93年1月1日至94年3月7日止。合計為1,537,200元，如再加律師費兩審10萬元即合計為1,637,200元。又上訴人主張違約金係損害賠償之總頗，並非懲罰性質云云，被上訴人始終主張係屬懲罰性，原審判泱亦認定為屬於懲罰性者，至於約定違約金是否過高問題，原審一再論述：「原告因被告續行占用系爭房屋之行為，應受有消極損害及積極損害，及系爭房屋於93年4月
14 日執行處拍賣，由訴外人陳雪卿卿拍定，故本院考慮上揭情狀認原告因本件所受損害，以按月給付二倍租金之違約金核屬相當。原告請求五倍違約金屬過高應予核減，判令自93年1月1日起至被告遷讓房屋之日止按月以108,000元（一月租金54,000元）應屬有據。及應連帶給付律師費用50,000元」。原判等於僅罰一月份一倍而已，連本數判108,000元，等於懲罰一月份一倍54,000元而已即為最低數，所以實無再核減之空間餘地。至於律師費5萬元，二審亦應再連帶給付5萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提兩造簽訂之房屋租賃契約書影本一份、土地建物異動清冊影本三紙等文件為證。
丙、本院依職權調取本院92年度執字第24452號執行卷全卷。
理 由
一、按當事人於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查被上訴人於原審係基於兩造之租賃契約法律關係，訴請：1、上訴人泉永交通器材有限公司（下簡稱泉永公司）應自坐落台南縣永康市○○段5535-1、5535-2地號土地上建物建號1806、1806-1號，門牌號碼為台南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○○號之房屋（下簡稱系爭房地）遷讓，將系爭房屋交還被上訴人；2、上訴人應連帶給付被上訴人自民國93年1月1日起至遷讓之日止，按月新台幣（下同）27萬元計算之違約金，暨連帶給付被上訴人律師費5萬元；3、上訴人應連帶給付被上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，經原審認被上訴人第一項遷讓系爭房屋及第二項律師費5萬元、違約金按月以108,000元範圍內之請求為有理由外，駁回其餘之訴。嗣因上訴人不服原審判決而提起本件上訴，至被上訴人雖未就其敗訴部分亦為附帶上訴，惟另於93年12月3日具狀謂上訴人不僅不依約履行遷讓房屋及給付違約金之義務，反而另聲明上訴，致被上訴人需繼續聘僱律師以維護其於上訴審之訴訟上權益，為此聲明：
上訴駁回，上訴人應再連帶給付被上訴人5萬元等語，則核其上開聲明，係屬訴之追加，然因被上訴人仍基於同一租賃關係擴張其律師費用之請求，即屬擴張其應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定之意旨，自非禁止之列，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人泉永公司以上訴人甲○○為連帶保證人，於92年1月1日向原告租用其所有之系爭房地，雙方約定租金為每月54,000元，租賃期限至92年12月31日止，租賃期限屆滿時，上訴人泉永公司應即日交還被上訴人，如不及時遷讓交還房屋，被上訴人除每月得向上訴人泉永公司請求按照租金5倍之違約金至遷讓之日止外，如被上訴人因上訴人泉永公司之違約情事而受有其他權益之損害，以及因該租約涉訟而繳付訴訟費、律師費用時，均應由上訴人泉永公司負責賠償，至上訴人甲○○並應就上訴人泉永公司之違約情事，負連帶賠償責任，且願拋棄其先訴抗辯權。待至92年12月2日，被上訴人復函知上訴人謂租期將屆，請屆時即便遷離歸還系爭房地，以免訟累等語。詎租期屆滿後，上訴人泉永公司竟拒不搬遷，經被上訴人再度於93年2月3日以存證信函催請其應於文到一週內遷出，但上訴人仍置若罔聞，並繼續占用系爭房地，致使被上訴人未能於93年1月12 日依預定1,533萬元價格出售系爭房地予訴外人陳國憲，因而延至93年4月14日遭法院以12,509,000元價格拍定予訴外人陳雪卿，是被上訴人亦實際受有200萬元以上之損害。為此爰依兩造系爭房地租賃契約法律關係，聲明求為：1、上訴人泉永公司應自系爭房地遷讓，將房屋交還被上訴人；2、上訴人應連帶給付被上訴人自93年1月1日起至遷讓房屋之日止，按月以27萬元計算之違約金，暨連帶給付被上訴人一、二審律師費用共10萬元（其中第二審律師費用5萬元部分，係於本院審理時另行追加）；3、上訴人應連帶給付被上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情（因被上訴人上開聲明第2項關於違約金超過按月以108,000元計算部分，以及第3項全部，業經原審判決駁回，未經被上訴人聲明不服，即告確定；另上開聲明第1項部分，亦經被上訴人於94年7月19日本院審理期間以言詞撤回起訴，則除追加之訴外，被上訴人撤回起訴及經原審駁回確定部分，均不在本院審理範圍，謹此敘明）。
三、上訴人則以：系爭房地已於93年4月14日經本院以92年度執字第24452號給付借款執行事件中拍定予訴外人陳雪卿，是自該時起被上訴人即當然喪失出租人之地位，改由訴外人陳雪卿繼受取得系爭房地租賃之權義關係，且系爭房地於拍定後，即由本院執行處於93年8月間辦理點交，經上訴人泉永公司與訴外人陳雪卿達成協議，由上訴人泉永公司之法定代理人乙○○與訴外人陳雪卿就系爭房屋簽訂租約，租期自93年9月1日起至93年11月30日止，每月租金55,000元；至93年11月16日租期屆至前夕，因上訴人泉永公司仍有諸多貨品、機器無法及時遷出，經與訴外人陳雪卿協議，再另訂新約租期則延至94年1月31日，屆期上訴人即將系爭房地交還訴外人陳雪卿，故上訴人泉永公司自93年9月1日起已另行合法取得系爭房屋之占有權源，乃被上訴人仍本於上開租賃關係提起本件訴訟，顯無理由；其次，依民法第250條第2項、第252條規定及兩造租約第6條約定意旨觀之，本件違約金之約定，性質上係屬因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，則被上訴人逕請求5倍之違約金，即無理由，自應以原租金數額作為違約金標準較為公允，又被上訴人遷讓房屋部分並無理由，則其請求之律師費用亦應酌減二分之一始為公平；再者，被上訴人曾於93 年2月3日以郵局存證信函通知上訴人同意延緩一週遷讓系爭房屋，並經上訴人於同年2月4日收受，則上訴人應搬遷之末日為93年2月11日，上訴人並自斯時起始負遲延責任，因而被上訴人得請求之違約金期間應為93年2月11日至同年4月13日系爭房地經拍定予訴外人陳雪卿之前一日止，被上訴人逾此部分之請求，亦無理由等語，資為抗辯。
四、本件經原審及本院整理及調查證據後，兩造對下列事實均不爭執：
1、上訴人泉永公司邀同上訴人甲○○為連帶保證人，於92年1月1日向被上訴人租用其所有之系爭房地，雙方約定：租賃期間為一年，即自92年1月1日至92年12月31日止（第2條）；租金每月54,000元，於每月5日前繳納（第3、4條）；上訴人泉永公司於租期屆滿時，除經被上訴人同意繼續出租外，應即日將系爭房屋遷空交還被上訴人，否則被上訴人得按月向上訴人請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止（第6條）；如上訴人泉永公司有違約情事，致損害被上訴人之權益時，願聽從被上訴人賠償損害，如被上訴人因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由上訴人泉永公司負責賠償（第12條）；又上訴人泉永公司如有違背本件租約各條項之情事時，上訴人甲○○應連帶負損害賠償責任，並願拋棄先訴抗辯權（第13條）。
2、被上訴人於租期將屆時，曾於92年12月2日以郵局存證信函通知上訴人不再續租，請渠屆期即刻遷讓系爭房屋。惟租期屆滿後，因上訴人仍未遷離系爭房地，被上訴人乃於93年2月3日再度以郵局存證信函催請上訴人應於一星期內搬遷，以免徒增日復一日違約金之負擔等語，然上訴人於翌日收受該函後，仍未於上開期限內搬離系爭房地。
3、又系爭房地於89年12月22日業經訴外人台南區中小企業銀行聲請函辦假扣押登記，其後訴外人即第一順位抵押權人台南縣永康市農會即於93年7月8日聲請本院執行處拍賣系爭房地，以清償其對被上訴人之借款債權。經本院執行處調查後，因被上訴人係於92年1月1日將系爭房地出租上訴人泉永公司，屬假扣押查封後所為，依強制執行法第113條準用第51條第2項規定，對債權人不生效力，故將拍賣條件訂為拍定後按現況點交等語。嗣系爭房地於93年4月14日進行特別拍賣程序時，由訴外人陳雪卿以總價12,509,000元之最高投標金額得標，並於繳足價金後，於93年5月3日受領本院核發之系爭房地權利移轉證書，嗣因被上訴人遲未將系爭房地交由拍定人管業，訴外人陳雪卿即於93年5月間聲請本院執行點交，經本院執行處於93年6月28日下午三時許至系爭房地執行點交程序，要求占用人徐陳秀格（即上訴人泉永公司法定代理人乙○○、上訴人甲○○之母）等人將系爭房地遷讓予訴外人陳雪卿，惟占用人要求給予二個月期間讓他們找房子搬遷，經買受人即訴外人陳雪卿之代理人陳凱元應允後，結束該次執行程序。
4、以上事實，有兩造分別提出之系爭房地租賃契約書影本一份、郵局存證信函影本二份及其掛號回執影本四份、系爭房地之登記謄本二份、所有權狀影本四份、本院執行處92年度執字第24452號執行命令影本一份等文件為證，並經本院調取本院執行處92年度執字第24452號執行卷全卷核閱明確，則此等事實，自堪信為真正。
五、茲兩造有爭執者厥為：系爭房地經本院執行處拍定予訴外人陳雪卿後，被上訴人是否仍得基於兩造於92年1月1日簽訂之租賃契約，請求上訴人連帶給付違約金、律師費用？且上開費用之請求金額，是否過高？其中違約金請求部分之起迄日期又為何？以下分述之。
六、按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。而前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限，強制執行法第98條第1、2項定有明文。次按抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，致影響於抵押權者，對於抵押權人雖不生效，但執行法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之租賃關係之必要，而為有租賃關係存在之不動產拍賣，並於拍賣公告載明有租賃關係之事實，則該租賃關係非但未被除去，且已成為買賣（拍賣）契約內容之一部。無論應買人投標買得或由債權人承受，依繼受取得之法理，其租賃關係對應買人或承受人當然繼續存在，復經最高法院著有60年台上字第4615號判例意旨可稽。由是觀之，買受執行法院拍賣不動產之人，依法需受讓該不動產上原有租賃關係者，僅限於該租賃關係仍有效進行，且未經執行法院除去之情形。反之，如該拍賣不動產上之租賃關係業已消滅、或依法對債權人不生效力、或以其影響抵押權之實行而遭執行法院除去，並均經執行法院以無租賃之狀態將拍賣條件訂為點交者，拍定人自無依法受讓該不動產上之租賃關係之情事。
經查，兩造係於92年1月1日就系爭房地訂立定期之租賃契約，因渠等之租賃關係係成立於假扣押查封後，依強制執行法第113條準用同法第51條第2項規定，該租賃關係對債權人即不生效力，為此本院92年度執字第24452號執行事件遂將系爭房地拍賣條件訂為點交一節，已如前述，況且兩造定期租約之期間末日，無論是被上訴人主張之92年12月31日，或是上訴人抗辯之93年2月11日，至遲於訴外人陳雪卿受領系爭房地權利移轉證書前早已屆期，依民法第450條第1項規定，該租賃關係已因屆期而消滅，揆諸前揭說明，訴外人陳雪卿自無從另依民法第425條規定受讓上開租賃關係之理。是兩造於92年1月1日就系爭房地所簽訂之租賃契約，仍存在於被上訴人與上訴人之間，如上訴人泉永公司有違約情事，被上訴人自得本於上開租賃關係請求損害賠償（諸如：違約金、律師費用請求等是）。乃上訴人辯稱該租賃關係已由訴外人陳雪卿依法繼受出租人地位，則被上訴人就本件訴訟顯有當事人不適格之情事云云，即無足取。
七、關於被上訴人之違約金及律師費用請求是否過高部分：
1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。而違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，復為民法第250條所明定。其中民法第250條第2項於88年4月間修正時，並於修正理由說明：「（原條文）第二項但書規定之違約金究指懲罰性違約金，抑指損害賠償額之預定？眾說紛紜，莫衷一是。惟如謂但書規定之違約金係違約罰之性質，則何以僅對給付遲延及不完全給付之情形加以規定，而未規定給付不能之情形？法理上有欠周延。故此處所規定之違約金應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定。為避免疑義並期明確，爰將『但』字修正為『其』字。又將違約金明白規定為『不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額』」等語。由是觀之，民法第250條第2項所謂違約金之約定，性質上仍屬債務不履行所生損害賠償額之預定，雖學說及實務上亦承認當事人間得約定懲罰性違約金之情形，然該違約金之目的，在於懲罰債務人之違約，故債權人於債務人不履行債務時，除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，但此等懲罰性違約金之約定，需當事人有特別明示之意思始可，如當事人意思不明，仍應以民法第250條規範意旨詮釋違約金之性質（參曾隆興著，修正民法債編總論，第448至449頁）。查兩造就系爭房地於92年1月1日簽訂之租約第6條約定：「乙方（即上訴人泉永公司）於租期屆滿時，除經甲方（即被上訴人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方（即上訴人甲○○），決無異議。」等情，亦如前述，則依該條約定內容，雙方係約定如上訴人泉永公司不於租約屆期之日即刻返還租賃物，即應負給付違約金之義務，而非約定上訴人泉永公司除應負何等之債務不履行責任外，另再行給付違約金之情形，則揆諸前揭民法第250條規定之說明，本件違約金之性質自應視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，而非懲罰性違約金之約定。
2、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額，民法第252條亦定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；且所謂減至相當數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（參最高法院51年台上第19號、49年台上字第807號判例意旨）。查兩造租約第6條所約定之違約金係按原訂租金5倍之數額為之，即按月以27萬元計算一節，有上開租約影本在卷可佐，則被上訴人請求上訴人連帶給付如租約所定之違約金，固屬有據，惟上訴人則辯稱該違約金之約定過高等語。經查，兩造租約第6條所約定之違約金，性質上係屬因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，已如前述，亦即被上訴人只是毋庸證明債務不履行所生損害以及損害額之多寡而已，然該違約金請求之數額是否與其所受損害情形相當，依前揭民法第252條規定意旨，法院仍有介入斟酌之餘地。又查，本院審酌依被上訴人於原審所提系爭房地及其周遭環境照片4張所示，該處位處台南縣永康市○○路巷弄內，基地面積合計1,100平方公尺（約333坪），供做住家及工廠使用，附近住家林立，生活機能尚佳；另依本院92年度執字第24452號執行卷所載，被上訴人於上訴人泉永公司違約之際，因欠負訴外人台南縣永康市農會約1,300餘萬元及訴外人陳國憲600萬元之抵押債務，故系爭房地刻正為本院執行處依法拍賣當中，因此被上訴人於此際欲積極向上訴人收回房地，無非計畫轉租他人繼續收取租金利益，或是自行找尋買主以避免由執行法院以低於市價價格出售他人，且有利於債務之清償（蓋一般房地買賣有較大成交機會者，多是無租賃負擔之房地），依此，被上訴人就系爭房地可以收取之租金利益，已是其最基礎之積極損害，尚不包括其他消極損害在內；至上訴人依兩造原訂租約即需按月繳付54,000元之租金，且依上開執行卷所載，上訴人自89年間（假扣押查封登記之時）即已向被上訴人承租系爭房地，只是兩造以往所採取者應係租期屆至再換約續租，則上訴人迄至本件92年12月31日租期屆至之際，均有按期繳付租金，參以本件上訴人甲○○尚且於系爭房地進行特別拍賣程序中，願以12,079,000元之買賣價格參與競標（為該次投標價格之第二高標），故上訴人自有相當之經濟條件等情事，認被上訴人請求按月以二倍租金，即108,000元計算之違約金，核屬相當，逾該部分之請求，則屬過高，應予酌減。至上訴人抗辯本件違約金應以原租金數額為據云云，則無憑據，自無足取。
3、再查，兩造租約第12條約定：被上訴人因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由上訴人泉永公司負責賠償，至上訴人甲○○則依第13條約定負連帶賠償責任等情，已如前開兩造不爭執事項第一項所述。而被上訴人提起本件訴訟後，先後於原審及本院審理時委任郭玉山及顏婌烊二位律師代行訴訟程序等情，有原審卷附委任狀二紙、本院卷附委任狀一紙在卷可證，且被上訴人委任上開律師費用每一審級為5萬元一節，復有被上訴人於原審所提收執聯一紙附卷可稽，並為上訴人所不爭，則依上開租約之約定，上訴人本應就被上訴人所支出之律師費用負賠償責任。雖上訴人辯稱被上訴人請求遷讓房屋部分並無理由，則其請求之律師費用亦應酌減二分之一始為公平云云，然查，被上訴人於原審故聲明求為判決上訴人泉永公司應遷讓交還系爭房地，然其已於94年7月19日本院審理期間以言詞撤回該部分起訴一節，有卷附言詞辯論筆錄一份在卷可參，姑不論該部分訴訟有無權利保護之必要，惟其既經被上訴人撤回起訴，自非本院審理範圍。再者，被上訴人依兩造租約提起本件訴訟者，所請求內容非僅限於遷讓房屋一端，尚包括違約金、律師費用等項，如上訴人果能遵循兩造租約約定依期遷讓房屋，則本件當無違約金之爭議，被上訴人亦毋須聘僱律師為維護其自身權利及其訴訟上之主張，而衍生本件訴訟，是被上訴人就本件訴訟先後共支出10萬元之律師費用，乃為其伸張權利所必須支出者，則被上訴人於原審請求上訴人連帶賠償一審律師費用5萬元，並於本院追加請求上訴人連帶賠償二審律師費用5萬元，均屬有據，應予准許。
八、再按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民法第450條第1項定有明文，如無同法第451條所定視為以不定期限繼續契約情事，依同法第455條規定，承租人應於租期屆滿時返還租賃物，否則，即應負給付遲延責任（最高法院
69 年台上字第4001號判例意旨參照）。查兩造於92年1月1日訂定之租約，約定租期至92年12月31日屆至等情，如前開兩造不爭執事實第一項所述，則揆諸上開判例意旨說明，承租人即上訴人泉永公司自租期屆滿之日即應負遲延責任，至連帶保證人即上訴人甲○○依該租約第13條約定，亦應負連帶責任。則被上訴人請求上訴人應連帶給付之違約金，應自93年1月1日起算等情，自屬有據。雖上訴人抗辯：被上訴人曾於93年2月3日以郵局存證信函通知上訴人同意延緩一週遷讓系爭房屋，並經上訴人於同年2月4日收受，則上訴人泉永公司應搬遷之末日為93年2月11日，上訴人泉永公司並自斯時起始負遲延責任云云，然被上訴人上開函文係謂：「‧‧‧（系爭）房屋至92年12月31日到期。以前除以口頭告之外，也給予存證信函通知，然，至今尚未搬離，亦無出面商榷，確已違背租約，侵害到本人權益。今再給函最後催促，請函到一星期內搬離，以免徒增日復一日違約金之負擔，也要負侵害權益損害賠償責任。特此告知。」等語，則綜觀前開函文，此屬上訴人遲延給付後所為之催告，以免其累增違約金之數額，並無同意免除上訴人已發生之遲延責任，是上訴人前開辯解，顯屬無據，自不足採。次查，違約金約定為債務人給付遲延或不完全給付所生損害賠償額之預定者，在於事先預定債務人不履行債務時之損害賠償總額，以避免日後舉證之困難及計算損害額發生糾紛。故債權人於債務人不履行債務時，毋須證明其受有損害及損害額若干，且亦無論其損害大於或小於約定之違約金額，均能請求債務人支付約定之違約金（參曾隆興著之前開著作）。換言之，損害賠償額預定性質之違約金，旨在減免債權人因債務不履行所受損害之證明責任，依此反面推論結果，如債權人並無損害，且無受損害之可能，即不得向債務人請求給付違約金。今查，系爭房地於兩造租約屆期後，已於93年4月14日經本院執行處拍定予訴外人陳雪卿買受，且訴外人陳雪卿於繳足價金後，復於93年5月3日受領本院核發之系爭房地權利移轉證書，依前揭強制執行法第98條第1項規定，訴外人陳雪卿自是時起即已取得系爭房地之所有權利，相對於被上訴人自斯時起即喪失所有人之地位，其對系爭房地不僅無使用收益權能，反而其依本院執行處93年4月23日南院慶92執實字第24452號之命令，尚且負有點交系爭房屋予買受人之義務（雖其點交之義務，嗣後由執行法院於93年6月28日強制執行，且由買受人陳雪卿同意上訴人暫緩搬遷並另與之簽訂租約之方式取得間接占有，而不再聲請執行法院強制點交），則被上訴人自
93 年5月3日起就系爭房地既無使用、收益及處分權能，縱上訴人遲未交還系爭房地予被上訴人，然被上訴人亦無損害可言（自是時起，因該房地無法使用、收益而受有損害者，應係訴外人陳雪卿，已非被上訴人）。依此，被上訴人可請求上訴人連帶給付違約金之末日應為93年5月2日，乃被上訴人主張其違約金之請求應遲至94年3月7日上訴人現實交付系爭房地予訴外人陳雪卿直接占有之日云云，以及上訴人抗辯其違約金給付義務應僅至93年4月13日訴外人陳雪卿拍定前一日止云云，均誤解因強制執行取得不動產物權之定義以及對交付之認知，均無足取。
九、綜上所述，被上訴人基於兩造於92年1月1日就系爭房地所簽訂租賃契約法律關係，訴請上訴人連帶給付被上訴人自93年1月1日起至93年5月2日止，按月以108,000元計算之違約金共438,968元【期間共4個月又2日，計算方式為：（4＋2/31）×108000＝438968】，及連帶給付被上訴人原審律師費用5萬元等情，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分即自93年5月3日起至遷讓系爭房地之日止之違約金請求為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加起訴請求上訴人應再連帶給付律師費用5萬元部分，亦有理由，應併准許之。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 周素秋
法 官 林逸梅法 官 林彥君以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
書記官 莊淑雅