臺灣臺南地方法院民事判決 93年度簡上字第118號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○
陳宏義律師被上 訴 人 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國93年8月12日本院臺南簡易庭93年度南簡字第435號第1審判決提起上訴，經本院於民國94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第1審之訴駁回。
㈢第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人確有按計劃成立公司並有營運，被上訴人亦曾於民
國（下同）91年9月21日中秋節至大陸去看該公司，且從臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度偵字第9459號不起訴處分書顯示亦證上訴人所言非虛，足見被上訴人確知上訴人對之絕無詐欺之事。
㈡被上訴人稱上訴人並未依合夥約定在大陸設立公司，且為
運作，無非以投資為由詐騙被上訴人之入股金，此說法與事實不符，蓋據證人陳人豪於臺灣臺北地法院檢察署92年偵字第9459號詐欺案件92年7月9日庭訊，證稱：「（檢察官問：乙○○是否有跟你提過他有投資丙○○室內裝潢公司）之前介紹時沒說，後來期間，我有回台跟乙○○碰面時他跟我說那家公司，他有投資，我跟他說你不早說我就不用比價。」；又證稱：「（檢察官問：他有無說投資多少）他說投資大概一半。」以上證言，實可看出被上訴人確知上訴人已依約設立公司並在運作中，故幫忙拉生意。又中國大陸申辦成立公司，是以送件日期作為公司成立日期，而非如我國是以一切手續完成之時，作為公司成立之時。且須一定資本額有存入中國人民銀行，取得開戶許可證，方能取得相關證件。故原審以前開公司之成立日期為2002年3月27日在系爭合夥簽約日（91年4月14日）及被上訴人匯款日（91年4月22日）之前，故認為此公司非為合夥約定而成立，實有誤會，且合夥簽約之前被上訴人與上訴人早已談妥，上訴人為爭取時效乃請當地會計師先行送件提出申請，待被上訴人匯款後，再由上訴人帶去大陸，存進中國人民銀行後，方於2002年6月10日之後取得相關證件，且合夥之簽約主要是為了增加股東蔡泰山而為，實則之前上訴人與被上訴人早已談妥。上訴人為證明前述合夥公司確有成立並有運作，於原審提出英倫公司之營業執照、稅務登記證、開戶許可證、中華人民共和國組織機關代碼證、上海市稅務局發票印制、購用登記表等影本各1份、永新花苑之估算單影本2紙、電子郵件3封、兆豐公司人員之名片、帳簿、計算書及單據影本各1份，於原審雖未及提出正本而有疏失，惟此屬可補正之情形，上訴人將依鈞院之指示提出。且從公司帳簿之存續，從91年2月至91年12月，實與合夥約定若合符節，帳簿是請大陸當地執業的記帳員製作，在在均可看出不但確有公司在運作，且時間也與合夥約定相近，而被上訴人只以名稱與約定不同，就指摘英倫公司非依合夥約定而成立之公司，實無道理。
㈢91年底，上訴人結束了兩造共同出資的大陸裝璜事業回到
臺灣，仍有許多善後事項尚未理清（如房屋尚未退租、器材設備及文書帳冊尚未搬回等），被上訴人即氣急敗壞地向上訴人要錢，其所持的理由是：他拿出來的新台幣（下同）100萬元是他岳父的，他拿來與上訴人合資，他岳父不知道，現在他岳父急著討這筆錢。上訴人雖向被上訴人解釋：合夥事業之帳尚未理清結算，虧損多少也還沒有精確數字，馬上要退還應退之股款可能有困難。但被上訴人因被其岳父逼急了，所以主動提議：先退100萬元給被上訴人，讓他對岳父有交代，虧損部分等算出來之後，由被上訴人付款補足他應分擔之部分，上訴人基於朋友及股東情誼，勉予同意。所以，上訴人與被上訴人簽立本件系爭承諾書。而細察兩造之承諾書，並無一語提及被上訴人無庸負擔大陸合夥事業之虧損，即可佐證上訴人主張之「被上訴人將另行償付合夥事業之虧損」應非虛言。且依民法第701條準用民法第677條之規定，被上訴人本來就應依出資比例負擔合夥事業之虧損。倘被上訴人有相反之主張，如：承諾書已約定被上訴人不用負擔虧損，自應由被上訴人負舉證之責任。原審認為「此為對上訴人有利之主張」要求上訴人舉證，惟該文件只有書明上訴人如何對被上訴人付款，並未書明「被上訴人對合夥之虧損不用分擔」之相類字句，故被上訴人為此主張，亦是屬「對被上訴人有利之主張」，惟原審並未要求被上訴人舉證，似不妥當。蓋本事件是由被上訴人為原告提起，被上訴人雖已對此文件之真實負舉證之責，惟此文件之真實，並不能包含「被上訴人對合夥之虧損不用分擔」，蓋此並非文件之內容。倘若該承諾書是在清算合夥事業契約，為何不找另1股東蔡泰山出席，且被上訴人亦是股東為何不在文件上簽名。由此可見，簽該承諾書並非在終止合夥事業契約並為清算事宜，而原審依然未要求被上訴人負舉證之責，而逕為判決，應有判決不備理由之違法。
㈣兩造簽完承諾書之後，上訴人竟接到臺北縣政府警察局汐
止分局（下簡稱汐止分局）刑事約談通知書，須在92年1月23日到分局接受約談，才知道被上訴人早已對上訴人提起刑事告訴，上訴人遂緊急與被上訴人聯繫，問他為何要告上訴人詐欺。被上訴人自吹自擂，說他在汐止分局很吃得開，隨時可撤銷告訴，保上訴人沒事，連分局筆錄也不用作云云。上訴人因不諳法律，信以為真，遂與被上訴人約定：只要被上訴人於92年1月23日到汐止分局撤銷告訴，上訴人就自願放棄請求被上訴人分擔虧損的權利，並於當天1次支付35萬元予被上訴人（按：被上訴人於93年7月1日原審法院庭訊時亦不否認此事）。兩造此項新協議，即是以被上訴人撤銷對上訴人之刑事告訴為停止條件，上訴人願1次支付35萬元予被上訴人。故於92年1月21日傳送：「佳聰錢已經準備好了請務必於23日3點前到汐止分局民生街1號簽約定並當面消案不然只會越搞越亂只得上訴訟」之簡訊予被上訴人。然後92年1月23日當天，上訴人東挪西借，湊足35萬元帶在身邊，北上前往汐止分局，欲會同被上訴人撤銷詐欺告訴。不料，被上訴人牛皮吹破，告訴無法撤銷，被上訴人急如熱鍋螞蟻，一直向承辦員警、刑事組長說項，最後甚至找上分局長，但仍無法成功撤銷告訴，停止條件終未成就，上訴人當然無義務給付35萬元，故被上訴人復行主張：兩造約定上訴人先還35萬元，我就替他撤銷告訴云云，上訴人嚴正否認之。因為92年1月23日當天，確實是被上訴人先向員警表示要撤銷告訴，並未先向上訴人索討35萬元，可知被上訴人所稱：雙方有「上訴人先還乙○○35萬元，乙○○才幫被告撤銷告訴」之約定，並非實在。
㈤有關91年12月9日之簡訊：「聰已收到銀行帳號SORRY我言
詞重了，會全數還你，但還是要一點時間因為現款並不足」部分，係上訴人同意被上訴人乙○○之提議，先行返還全數入股金以安其岳父之心，等日後合夥事業虧損清算清楚，再由被上訴人拿錢出來補貼。上訴人於91年12月3日另傳有簡訊給被上訴人，內容為：「聰你先別急，我靜一靜，清一清到底剩多少錢，如何把錢結清，該收付的如何平倉，該如何退還股金，壓力很大，請你給我一點時間」，足見91年12月3日上訴人仍主張先清算虧損再退還剩餘入股金，惟被上訴人被其岳父逼急了，乃提議先還其全部入股金，以安其岳父之心，嗣後再分攤虧損，上訴人原本不同意，兩人乃為此吵起來，後上訴人體諒被上訴人處境，乃於91年12月9日傳前開簡訊給被上訴人。
㈥依被上訴人於原審所提出之案情重大事件紀事表第9項陳
述「因警方展開偵查，故被告在自稱王姓女律師陪同下出面協調，並簽立協議書承諾分期全數退還股金，以取得告訴人之諒解。」。如被上訴人所言屬實，則上訴人於91年12月28日簽囑承諾書前已知被上訴人已對其提出刑事詐欺告訴，則上訴人在簽囑此承諾書時怎能不一併要求被上訴人承諾撤回此刑事詐欺告訴，並將之約定於承諾書內。足見上訴人簽囑承諾書時並不知有刑事告訴存在。如果不是此理由，上訴人為何作這麼大的退步，上訴人一再提出此問題，被上訴人並不能為充分解釋，此唯一的解釋，就是91年12月28日之承諾書是非為終止合夥事業契約並為清算事宜，而只是要訴外人譚量吉安心。
㈦經當庭勘驗臺灣士林地方法院檢察署92年3月18日之庭訊
之錄音帶，顯示上訴人曾於檢察官及被上訴人之面清楚明白的說，「……我後因業務推展不順，想結束，有和他（按：被上訴人乙○○）談退股的事情，當時講退65萬，但他說資金是他岳父的，要我全部退給他，我說公司有虧損，他說他再拿出來補虧……」。當日被上訴人乙○○有到庭，且非分別訊問，被上訴人並未對前述內容提出反駁。且當日承辦檢察官曾就「上訴人與被上訴人是否有約定先還出資額全部，如合夥經結算有虧損，再由被上訴人另行拿錢出來補貼」之問題，詢問被上訴人，而被上訴人雖未直接回答「有」，但已直接表明了（爭執未拿公司設立文件給他看；公司設立之從事業務與約定不同等等）。而被上訴人並未為承辦檢察官之問題作否認此事之陳述。於此次勘驗結果，實可得到兩造應有此補貼約定存在之結論，蓋補貼約定存在將影響還款金額，尤其此時上訴人於調查庭進行前，已簽定還款承諾書給被上訴人，如證實補貼約定存在，上訴人日後將有求償權存在，而此由被上訴人開庭未請律師，在法庭上問答條理清晰，可知其是頭腦清楚之人，焉不知其中利害關係，故其對上訴人於該次開庭，當場於檢察官及被上訴人之面前，陳述此補貼約定存在竟不為反駁，實屬奇怪，且與其開庭時所表現咄咄逼人之態度實不相符，而於檢察官問他時，更是表現急於逃避此問題之樣子，且打斷檢察官之問話，令檢察官頗為不悅，足見此補貼約定應是存在的。
㈧被上訴人乙○○於92年4月23日提出臺灣臺北地方法院檢
察署（92年度偵字第945號必股）之刑事告訴補充理由狀，提到「……告訴人因股金是向親友商借心急如焚……」，又說「……報案後數日被告突然傳簡訊表示願在律師陪同下出面，並請告訴人岳父一併會同（因告訴人曾告知部分資金係向岳父商借）……」，足見被上訴人交付上訴人之入股金是其岳父的（至少被上訴人已承認一部分是），既便是其岳父的，惟被上訴人與上訴人就合夥事業商討清算事宜，為什麼非叫被上訴人之岳父出席不可，蓋被上訴人之岳父並非股東，與本件合夥事業可謂全無關係，所以無故叫他出席豈不怪哉。另倘若91年12月28日所寫承諾書是在清算合夥事業契約，為何不找另1股東蔡泰山出席，且被上訴人亦是股東為何不在文件上簽名，可見，簽該承諾書並非在終止合夥事業契約並為清算事宜。另被上訴人住在臺中，而上訴人住臺南，兩人談事情為何要跑去臺北（松江路與長安東路口IS COFFEE，此地點正是被上訴人之岳父訴外人譚量吉所開設之量盛企業有限公司所在之臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓之7附近），自是為了去安被上訴人岳父之心，就他岳父之便而為之。依被上訴人所提出之上訴人於91年12月9日傳給他的簡訊：「聰已收到銀行帳號SORRY言詞重了，會全數還你，但還是要一點時問因為現款並不足」，可以看出上訴人於簽訂前開承諾書上所寫之帳戶是由被上訴人提供，而該帳戶係譚夙惠的，而譚夙惠為被上訴人之岳父譚量吉所開設之量盛企業有限公司之登記負責人，故被上訴人所拿出之入夥金係是其岳父的，應可堪認定，則依此應可作為前開約定存在之證據。而被上訴人雖指出「蔡泰山應屬勞務出資之性質，依法不受損失之分配」以為答辯，固屬無誤，惟如公司有盈餘，其則可依約定股份數為盈餘之分配，而公司決議結束營業，其亦應出席同意且承認公司確為虧損，否則其如於他日出面主張公司有盈餘，則仍不能解決問題，故被上訴人於原審主張蔡泰山屬乾股不分擔損失，故不必出席結算合資公司之會議，而為原審所採認，實無道理。
㈨上訴人是92年1月中收到汐止分局92年1月8日所發之約談
通知，才知道被上訴人有提出刑事告訴。因此上訴人於91年12月28日簽立本件系爭承諾書時，根本不知被上訴人已提出告訴。當然也不會因為想要解決刑事告訴，就答應返還全數股金，而不向被上訴人追討虧損。所以兩造91年12月28日的承諾書應正如上訴人所主張，只是約定先行返還全數股金，以使訴外人譚量吉安心。並未免除被上訴人作為合夥人應負擔虧損之責任。被上訴人主張：上訴人於91年12月9日之簡訊及同年12月28日的承諾書，均承諾退還全數股金，且不向被上訴人要求負擔虧損，倘被上訴人所述屬實，則被上訴人於12月9日已取得退還全部股金之承諾，為何還要在12月19日向汐止分局提出告訴？又既然上訴人因為警方展開偵查而又於12月28日簽訂承諾書同意付款100萬元，為何承諾書中沒有一併記載上訴人最在意的撤銷告訴一事？凡此種種，都足以證明上訴人於91年12月28日簽訂承諾書時，並不知被上訴人已提出告訴，也沒有因為被上訴人之告訴而同意不向被上訴人請求合夥之虧損。兩造於92年1月19日再次會面，此時上訴人已知被對方告詐欺，上訴人雖惱怒被上訴人不顧合夥人道義，但因害怕刑事偵訊種種程序，所以仍與被上訴人達成協議：92年
1 月23日，汐止分局約談當日，被上訴人如撤銷對上訴人之告訴，上訴人即放棄追討合夥虧損，於92年1月23日一次給付被上訴人35萬元。如果上訴人因警方展開偵查，而於91年12月28日，與被上訴人簽訂承諾書同意不追討合夥虧損而全額退還100萬元股金的話，則雙方一定會就撤銷告訴1事有所約定，則兩造即無再於92年1月19日再次會面之必要，上訴人也不用再度於92年1月21日以簡訊要求被上訴人於1月23日到汐止分局撤銷告訴。所以，兩造1月19日之會面及上訴人1月21日之簡訊，同樣可以證明兩造於
91 年12月28日簽訂承諾書時，上訴人並不知被上訴人已提出告訴，當時上訴人也沒有同意放棄追討合夥之虧損，而換取被上訴人撤銷告訴。
㈩觀之被上訴人之行為表現似有預謀先以人情攻勢取得承諾
書，再以刑事詐欺威脅上訴人就範，同意被上訴人所希冀之「退還全部入股金，且不必分擔虧損」之結果，此由被上訴人在取得上訴人先還100萬元承諾後，卻又對上訴人提出刑事告訴實可看出。歐美法學專家認為即使是律師作為上訴人，亦應容許其聘請辯護人，足見作為刑事上訴人所承受之壓力，律師已是如此，況一般不諳法律之人民。被上訴人之騙取承諾書及以刑事告訴威脅上訴人就範行為，實已符合故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者之侵權行為，此種情形，則上訴人應可依民法184、213條之規定，行使廢止請求權（參照民法第198條），請求廢止該91年12月28日所簽承諾書之被上訴人債權，即使依時效已不能行使，依民法第198條之規定，即因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，故上訴人對於此承諾書應可拒絕履行（最高法院28年上字第1282號判例亦同此見解）。
就被上訴人與上訴人在中國大陸合作事業，經以帳簿所載
為準，輔以單據而為清算共虧損910,269元，被上訴人實際出資為全部股份之2分之1，故其應負擔455,135元，上訴人只需匯給被上訴人544,865元即可，而上訴人已先行匯給被上訴人65萬元，已超過應退還金額，故上訴人並不必依被上訴人本事件訴之聲明為給付。茲提出計算書、帳簿明細及單據各1份。依前清算之內容，有租屋、有請員工、有為兆豐公司裝修之工作、有91年3月至12月之帳簿可看出公司之運作，被上訴人卻主張合作事業並未實際運作，實與事實不符。
三、證據：除援用第1審所提證據外，補提臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度偵字第9459號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署93年度上聲議字第1293號處分書影本各1份為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造係朋友關係，上訴人佯稱在大陸從事室內裝潢生意很
好，邀約被上訴人入股，雙方及訴外人蔡泰山乃於91年4月14日簽立共同合作協議書，被上訴人並依協議於91年4月22日，以被上訴人妻譚夙惠之名義將100萬元投資款項匯入上訴人之匯豐銀行臺北分行第000000000000號帳戶內。然而上訴人在取得被上訴人投資款項後，卻遲不依當初協商公司名稱在上海是取「兆邑裝潢諮詢公司」，北京是取「兆欣裝潢諮詢公司」在大陸設立公司，卻只用在上訴人自行開設之英倫企業有限公司，嗣上訴人又以諸多藉口避不見面，被上訴人深覺受騙，乃多次向上訴人催討歸還前揭款項，上訴人始偕同律師於91年12月28日，與被上訴人及被上訴人之岳父譚量吉，在臺北市○○路與長安東路口之Is Coffee見面，由上訴人簽立還款承諾協議書（下稱系爭承諾書），承諾於91年12月31日前退還65萬元，餘35萬元分別於92年1月、2月、3月，再分別匯還15萬、10萬、10萬。上訴人雖依約於91年12月31日前退還65萬元，然餘款35萬元則拖延至今，拒不退還，又因被上訴人對上訴人之詐欺犯行提出詐欺告訴，上訴人經警局傳喚，上訴人雖答應償清餘款35萬元，惟需被上訴人撤回詐欺告訴讓上訴人不受追訴，然因詐欺屬非告訴乃論之罪無法撤回告訴結案，為此上訴人乃心生不滿，惡意拒絕償清餘款35萬元。
㈡本案為一單純清償債務案件，緣起於兩造為解決91年4月1
4日簽立之共同合作協議書所生爭執，上訴人前於91年12月28日簽立有還款承諾協議書1紙，承諾自91年12月31日起分期退還被上訴人入股金100萬元，然上訴人於退還65萬元後，因受詐欺追訴而心生不滿，故惡意拒絕清償餘款35萬元，實則上訴人自始至終皆知道需無條件退還股金100萬元，蓋依上訴人於91年12月9日以行動電話所傳簡訊內容：「聰已收到銀行帳號sorry，我言重了，會全數還你，但還是要一點時間，因為現款並不足」，可知上訴人自始即明確知曉並同意『全數』退還股金100萬元，且將此要約到達被上訴人，並於同年12月28日獲得上訴人之承諾而達成協議，並由上訴人親自簽立還款承諾書。次依上訴人於91年12月28日簽立之承諾書，同意返還被上訴人入股金100萬元，此觀之前揭被上訴人提出而為上訴人所不爭之承諾書至明，而上訴人亦依承諾書於91年12月31日退還股金65萬元，且上訴人於93年6月24日原審時所提之答辯狀第2點，皆已認諾：「前開還款承諾書尚未履行35萬元」，顯示上訴人自始即清楚簽立該承諾書應退還股金為100萬元。至於上訴人將91年12月3日以行動電話所傳簡訊內容：「聰你先別急，我靜一靜，清一清到底剩多少錢，如何把錢結清，該收付的如何平倉，該如何退還股金，壓力很大，請你給我一點時間」，辯稱為上訴人主張先清算虧損再退還剩餘入股金，此乃上訴人一廂情願之說詞，被上訴人否認之，因細究簡訊內容僅為上訴人希望被上訴人給予釐清個人財務狀況的時間，並無所謂「先清算虧損再退還剩餘入股金」之意，否則上訴人於91年12月28日明知承諾書文義載明必須無條件退還股金100萬元，與上訴人上述主張不合且相去甚遠，何可能同意並簽署該承諾書？不合情理之至。
㈢上訴人主張簽立承諾書時有「先還被上訴人全數入股金，
以安被上訴人岳父的心，再由被上訴人拿錢出來補貼虧損」之附帶條件約定，要屬上訴人臨訟編造之詞，被上訴人否認之，按鈞院於94年8月10日之庭期，依上訴人請求勘驗士林地檢署92年3月18日庭訊錄音帶之勘驗結果，已明確指出「並無上訴人所指被上訴人曾經承諾與上訴人間有約定上訴人先返還出資額全部於被上訴人後，如合夥經結算有虧損，再由被上訴人另行拿錢出來貼補之承諾」，足見上訴人之空言核不足採。上訴人之訴訟代理人於原審93年7月1日言詞辯論期日自承「 (問：被告 (即上訴人)抗辯兩造另有約定，原告 (即被上訴人)另拿錢出來填補虧損乙節，有何證據？沒有」、「簽立退股契約 (承諾書)時，兩造尚未終止合夥且該協議並未附任何條件，…」等語 (原審卷二第六頁)，顯與上開主張自相矛盾，且上訴人對於究於何時？何地？為何內容之協定？何以未有書面立認？等等，迄今仍均無具體陳明並舉證實之。依上訴人94年11月1日之補充上訴理由狀，亦已自認上訴人91年12月28日係於王姓女律師全程陪同下，出面協議系爭事宜並簽立還款承諾書，上訴人乃有智識能力之成年人，又有專業法律人陪同，在簽立文件時定會保障上訴人權益，假如果真有此所謂貼補約定，必會瞭解簽立之承諾書將會導致被上訴人不用負擔虧損之不利益，為確保上訴人利益必會要求被上訴人相對簽立有關貼補約定之協議書，為何皆無書面立認，顯不合情理。
㈣上訴人主張上海英倫通訊設備有限公司為依共同合作協議
書成立之公司，被上訴人否認之。依上訴人提示之企業法人營業執照書明成立登記日期為2001年3月27日（即民國
91 年3月27日），反觀兩造簽立之共同合作協議書時間為91年4月14日，且上訴人係於91年4月22日方收受被上訴人股金100萬元，即上訴人主張之公司其成立時間根本早於共同合作協議書時間，顯不合理，雖上訴人於94年3月11日之補充上訴理由狀2，抗辯營業執照書明之設立登記日期為申辦送件日期，且中國大陸之申辦成立公司是以送件日期作為公司成立日期，惟此抗辯根本與大陸公司法及公司登記管理條例不符，因此原審亦認為上海英倫通訊設備有限公司是否為依共同合作協議書約定所成立者，要非無疑。上訴人與被上訴人在簽立共同合作協議書後為申請公司名稱預先核准，故合意在上海成立之公司名稱為「兆邑裝潢諮詢公司」，此事由訴外人蔡泰山於臺灣臺北地方法院檢察署92年偵字第9459號詐欺案件92年10月22日庭訊證實，上訴人於原審時亦承認有此合意，但辯稱因以兆邑申請不准才以英倫名義申請，然兩造係於91年4月14日才簽立共同合作協議書，而上海英倫通訊設備有限公司早在91年3月27日即完成設立，顯然上訴人所稱以兆邑申請不准才以英倫名義申請之主張與事實不符。次按共同合作協議書約定內容，雙方係約定設立「室內裝潢公司」，此事由證人陳人豪於臺灣臺北地方法院檢察署92年偵字第9459號詐欺案件92年7月9日庭訊證實，而上海英倫通訊設備有限公司係屬「通訊設備公司」，其允許經營範圍根本與共同合作協議書約定內容之「室內裝潢公司」完全不符。上訴人口口聲聲說上海英倫通訊設備有限公司是依共同合作協議書成立之公司，並認諾該公司自成立後只有兆豐集團永新花苑宿舍工程乙案，但上訴人承攬該案卻未以上海英倫通訊設備有限公司簽約 (於臺灣臺北地方法院檢察署92年偵字第9459號詐欺案件92年10月22日庭訊，上訴人稱：「(檢察官問：與兆豐簽約有無以英倫公司名義？)沒有正式簽約，只用估價單，估價單上也沒有用英倫」)，且原審調查亦發現上訴人雖辯稱公司收支均有委請記帳員記載於帳冊中，然上訴人所提出之帳冊等私文書並未將唯一所承接之兆豐宿舍工程款收入人民幣3萬元計入，又假設上海英倫通訊設備有限公司如上訴人所稱是依共同合作協議書成立之公司，為何上訴人於承接該工程時不以其名義簽約？甚至連最初接洽報價時的估價單都不用？工程款收入為何不據實計帳？上訴人又何以將工程款收入人民幣3萬元據為己有，種種違反共同合作協議書之處，實已違背誠信原則及構成侵權行為；再者，上訴人在其口口聲聲辯稱該公司為合夥成立之公司情況下都已簽署退款承諾書，那所謂上海英倫通訊設備有限公司究與本案何關？在在證明上海英倫通訊設備有限公司根本僅是上訴人為模糊本案焦點之說詞。
㈤上訴人主張被上訴人應分攤虧損，根本無由，而所謂虧損
亦與本案無關。上訴人於91年12月28日及92年1月19日2度於王姓女律師全程陪同，出面協議系爭事宜並簽立還款承諾書時，不曾提示任何相關公司證明文件及帳冊等資料，並就所謂虧損計算提出說明，在原審時上訴人亦不敢否認，且上訴人若認為被上訴人應分攤虧損，為何不於還款承諾書載明？為何書立之退還股金為100萬元？不合情理之至。上訴人主張上海英倫通訊設備有限公司為依共同合作協議書成立之公司，被上訴人否認之，惟該公司既是在大陸地區成立，其解散、清算自應依其所轄規定為之，而上訴人不僅無法就其片面製作之所謂計算書、帳簿明細及單據等私文書之形式及實質舉證證實之外，且經原審調查發現，上訴人雖自承公司收支均有付費請記帳員記載於帳冊中，且據上訴人提出之財務損益明細表亦表示各項支出均記載於帳冊中，然上訴人提出之帳冊中並未將自承唯一所承接之兆豐宿舍工程款收入人民幣3萬元計入，顯見其所舉證之帳冊等私文書根本不實。上訴人主張被上訴人應分攤之虧損金額，於92年1月23日臺北縣汐止分局約談時表示，上海英倫通訊設備有限公司虧損約70萬元（即每人虧損35萬元），於同年3月18日士林地檢署偵查庭所陳刑事答辯狀被證5提示之財務損益明細表變成每人虧損372,907元，至93年6月24日於原審提出之答辯狀3又說是每人虧損455, 135元，而在94年8月15日之補充理由狀竟無由主張被上訴人應分擔之損失為65萬元，其主張虧損之金額莫衷一是，顯見其主張根本不實。
㈥上訴人主張被上訴人係以刑事告訴以為恐嚇、威脅等侵權
方式取得還款承諾協議書，被上訴人否認之。上訴人自認係於91年12月28日兩造簽完還款承諾協議書後，才於92年1月中接到汐止分局刑事約談通知書，並知道被上訴人有提出刑事告訴，因此上訴人於簽立還款承諾書時根本不知被上訴人有提出刑事告訴，亦即證明上訴人並非在受到刑事追訴之壓力下簽立還款承諾書，又依上訴人94年11月1日之補充上訴理由狀，亦已自認上訴人91年12月28日係於王姓女律師全程陪同下，出面協議系爭事宜並簽立還款承諾書，而上訴人乃有智識能力之成年人，又有專業法律人陪同，在簽立文件時假如果真有此恐嚇、威脅等侵權行為，必會於事後提出告訴以維權益，何以迄今始以此為抗辯，顯不合情理。
三、證據：除援用第1審所提證據外，補提中華人民共和國公司法、公司登記管理條例及有限責任公司辦理設立流程圖各1 份為證。
參、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第9459號及臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第2167號偵查卷。
理 由
壹、本件被上訴人起訴主張：兩造係朋友關係，上訴人佯稱在大陸從事室內裝潢生意很好，邀約被上訴人入股，雙方及訴外人蔡泰山乃於91年4月4日簽立共同合作協議書，被上訴人並依協議於91年4月22日，以被上訴人妻譚夙惠之名義將100萬元投資款項匯入上訴人之銀行帳戶內。然而上訴人在取得被上訴人投資款項後，卻遲不依當初協商公司名稱在上海是取「兆邑裝潢諮詢公司」，北京是取「兆欣裝潢諮詢公司」在大陸設立公司，卻只用在上訴人自行開設之英倫企業有限公司，嗣上訴人又以諸多藉口避不見面，被上訴人深覺受騙，乃多次想方設法向上訴人催討歸還前揭款項，上訴人始偕同律師於91年12月28日，與被上訴人及被上訴人之岳父譚量吉，在臺北市○○路與長安東路口之Is Coffee見面，由上訴人簽立還款承諾書，承諾於91年12月31日前退還65萬元，餘35萬元分別於92年1月、2月、3月，再分別匯還15萬元、10萬元、10萬元。上訴人雖依約於91年12月31日前退還65萬元，然餘款35萬元則拖延至今，拒不退還等語。
貳、上訴人則以：上訴人確有按計劃成立公司並有營運，被上訴人亦曾於91年9月21日中秋節至大陸去看該公司，且從臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度偵字第9459號不起訴處分書顯示亦證上訴人所言非虛，足見被上訴人確知上訴人對之絕無詐欺之事。兩造既係合夥做生意，如有盈餘，自是利益均霑，如有虧損，也應比例認賠，故被上訴人於公司營運之經營損益結算前，應不能請求退還其出資。兩造為好朋友，且公司只有2人出資，又是虧損，不涉及他人利益，原可私下洽談如何善後，惟被上訴人既已循司法途徑，自應逐一釐清爭點結算，以定彼此責任。簽立協議書係為安被上訴人岳父的心，實則兩造另有協議被上訴人應補償虧損。縱使兩造未另有協議被上訴人亦應填補虧損，被上訴人依民法合夥編之規定亦應負擔虧損，亦即上訴人得以被上訴人應負擔虧損之455,13 5元予以抵銷。又上訴人返還剩餘35萬元係以被上訴人撤銷上訴人之詐欺告訴為停止條件，被上訴人既未撤銷，上訴人即無返還之義務。再觀之被上訴人之行為表現似有預謀先以人情攻勢取得承諾書，再以刑事詐欺威脅上訴人就範，同意被上訴人所希冀「退還全部入股金，且不必分擔虧損」之結果，其行為實已符合故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者之侵權行為，此種情形，則上訴人應可依民法第184條、第213條之規定，行使廢止請求權（參照民法第198條），請求廢止該91年12月28日所簽承諾書之被上訴人債權，即使依時效已不能行使，依民法第198條之規定，即因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，故上訴人對於此承諾書應可拒絕履行（最高法院28年上字第1282號判例亦同此見解）等語抗辯。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造與訴外人蔡泰山於91年4月14日簽立合作協議書，約定兩造出資比例各為百分之40、訴外人蔡泰山為百分之20，並於大陸成立寓新設計規劃研究室。
二、被上訴人於91年4月22日以其妻譚夙惠之名義匯款100萬元至上訴人中國信託商業銀行000000000000號帳戶。
三、上訴人於91年12月3日傳簡訊給被上訴人，內容為：「聰你先別急，我靜一靜，清一清到底剩多少錢，如何把錢結清，該收付的如何平倉，該如何退還股金，壓力很大，請你給我一點時間」等語。
四、上訴人於91年12月9日上訴人傳送簡訊給被上訴人，內容為：「聰（即被上訴人）已收到銀行帳號SORRY我言重了會全數還你但還是要一點時間因為現款並不足」等語。
五、上訴人於91年12月28日簽立承諾書，承諾於91年12月31日前退還被上訴人入股股金65萬元，再於92年1月至3月間逐次退還股金15萬元、10萬元、10萬元，合計100萬元。嗣上訴人僅於91年12月31日返還被上訴人65萬元。
六、上訴人於92年1月中旬接到臺北縣政府警察局汐止分局刑事約談通知書須於92年1月23日到汐止分局接受約談，才知被上訴人早已對上訴人提起刑事告訴。
七、上訴人於92年1月21日傳送：「佳聰錢已經準備好了請務必於23日3點前到汐止分局民生街1號簽約定並當面消案不然只會越搞越亂只得上訴訟」之簡訊予被上訴人。
肆、得心證之理由：被上訴人依兩造系爭承諾書主張上訴人應返還被上訴人股金100萬元，惟上訴人於91年12月31日返還65萬元股金後，剩餘35萬元即拒絕返還，並以前揭情詞置辯，從而，本件兩造之爭執要點在於：一、兩造是否協議被上訴人應另行填補虧損？二、被上訴人撤銷上訴人之詐欺告訴是否為上訴人返還剩餘35萬元之停止條件？三、縱使兩造未另有協議被上訴人亦應填補虧損，被上訴人依民法合夥編之規定是否亦應負擔虧損，亦即上訴人得否以被上訴人應負擔虧損之455,135元予以抵銷？四、被上訴人取得系爭承諾書是否以違反善良風俗之方法侵害上訴人之權利，亦即上訴人得否行使廢止請求權？經查：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按被上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院
18 年上字第2855號判例要旨參照）。本件上訴人抗辯：兩造協議先以承諾書退還股金100萬元，乃為安被上訴人岳父譚量吉的心，被上訴人會另拿錢填補虧損云云，經查：
㈠本件上訴人於簽立系爭承諾書前，曾於91年12月3日以手
機傳送簡訊之方式，將「聰你先別急，我靜一靜，清一清到底剩多少錢，如何把錢結清，該收付的如何平倉，該如何退還股金，壓力很大，請你給我一點時間」等語傳送予被上訴人，嗣於同年12月9日上訴人再度傳送「聰（即被上訴人）已收到銀行帳號SORRY我言重了會『全數』還你但還是要一點時間因為現款並不足」等語與被上訴人（原審院卷2第30至31頁），嗣於91年12月28日簽字書寫系爭承諾書，表明同意返還被上訴人入股金100萬元，此觀之前揭被上訴人提出而為上訴人所不爭之系爭承諾書至明（原審院卷1第57頁），足徵上訴人係於釐清兩造合夥事業之財務狀況並清算後，始於91年12月9日向被上訴人表達欲退還100萬元股金之意，並於同年12月28日兩造合意之下，由上訴人親自簽立承諾書，上訴人亦依系爭承諾書之約定，於91年12 月31日返還被上訴人65萬元等情觀之，被上訴人對於其主張上訴人承諾退還股金100萬元之事實，業已盡其證明之責，上訴人抗辯兩造除系爭承諾書之協議外，另有約定被上訴人應拿錢填補虧損乙節，乃有利於上訴人之事實，既為被上訴所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人提出反證以實其說。
㈡衡情，簽立書面成立契約後即應依約履行，故應審慎為之
，乃一般常識，況上訴人係具有智識能力之成年人，亦不否認於簽立承諾書當時有委請律師陪同在場協助處理，則上訴人對此攸關自身重大權益之事項，自係相當謹慎，是以倘若兩造確另有協議被上訴人需填補虧損，何以上訴人於簽立承諾書時，其上未為任何兩造需另行計算虧損等保留之記載或另立書面約定需另行計算虧損，且上訴人於簽立承諾書前之91年12月9日仍以簡訊傳送欲返還全數股金之訊息予被上訴人，上訴人辯稱兩造另有清算後被上訴人再予貼補等合意云云，均與常理不符。
㈢再上訴人訴訟代理人於原審法院93年7月1日言詞辯論期日
已自陳「（問：上訴人抗辯兩造另有約定被上訴人另拿錢出來填補虧損乙節，有何證據？）沒有」、「簽立退股契約（承諾書）時，兩造尚未終止合夥且該協議並未附任何條件，‧‧‧」等語（原審卷2第6頁），又經本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第2167號卷宗，並當庭播放勘驗上訴人所指之92年3月18日偵查庭錄音帶，勘驗結果為：「錄音帶內容清晰，而且是始末播放，其中並無上訴人所指，被上訴人曾經承諾與上訴人間有約定上訴人先返還出資額全部予被上訴人後，如合夥經結算有虧損，再由被上訴人另行拿錢出來貼補虧損之承諾。」有本院94年8月10日勘驗筆錄在卷可稽，亦無法證明兩造另有被上訴人需填補虧損之協議。縱如上訴人所陳檢察官曾以上訴人稱需另填補虧損之事詢問被上訴人有何意見，而被上訴人對此未明確表示否認，然查當時被上訴人仍以：「拿那些公司登記的資料給我看這麼困難嗎？…」等語置辯，而非未為任何反駁之表示，此觀之上開勘驗筆錄自明，自不得將之與默認等同視之，故不得僅以被上訴人未明確表示否認，即推認被上訴人係承認上訴人之主張。
㈣至上訴人當初為何願自行承擔一切因共同投資所致之損失
，係屬當事人間之契約自由，而被上訴人為何於91年12月9日已取得上訴人退還全部股金之承諾後，還在91年12月
19 日向警局提出告訴，及縱使被上訴人之股金一部或全部確係來自訴外人譚量吉、簽定承諾書時亦係由譚量吉在場見證及簽立之地點不在被上訴人所住之臺中、上訴人所住之臺南，而係在譚量吉所在之臺北等情屬實，亦均無法證明兩造確有協議被上訴人須另填補虧損之情，而不足以影響本院上開認定，因此，上訴人此部分抗辯尚難遽採。
二、訴人雖抗辯：上訴人同意退還全數股金後再由被上訴人另行填補虧損，並於91年12月31日先行退回65萬元，隨即接獲汐止分局92年1月8日寄發之通知書，通知上訴人應於92年1月23日到汐止分局報到，兩造遂另約定以被上訴人應先撤回對上訴人之詐欺告訴為停止條件，條件成就後上訴人再返還剩餘之35萬元，且不再要求被上訴人填補合夥虧損云云，雖據上訴人提出通知書1份為證（原審卷2第73頁），且被上訴人對於上訴人曾於92年1月21日下午4時49分傳送「佳聰（即被上訴人）錢已經準備好了請務必23日3點前到汐止分局民生街1號簽約定並當面銷案不然只會愈搞愈亂只得上訴訟」之簡訊固不爭執，但否認有以撤回告訴作為返還35萬元股金之停止條件，僅承諾可以協助撤回。經查，上開簡訊係上訴人編輯後傳送予被上訴人，僅係上訴人單方之意思表示，而非被上訴人有為承諾之意思表示，自難以此推認被上訴人是否有以撤回告訴作為停止條件之意思，且上開簡訊內容之語意亦不甚明確，實無從得知兩造當時究係合意以撤回告訴作為停止條件，抑或係合意協助撤回告訴，自難憑以遽認上訴人上開所稱屬實。況上訴人係於92年1月中旬收受汐止分局之約談通知書始知被上訴人有提出刑事告訴（原審卷2第65頁），換言之，上訴人前於91 年12月28日簽立承諾書時，並不知道被上訴人有提起刑事告訴，猶同意退還全數股金，已如前述，則被上訴人單憑承諾書即可請求上訴人依約履行，何以需另行同意以撤回告訴作為請求返還剩餘35萬元股金之停止條件，是以，上訴人此部分抗辯實有違常情，反之，被上訴人主張係為順利取回35萬元始承諾會協助撤回刑事告訴，較為可採。至上訴人辯稱92年1月23日至警察局當天，被上訴人係先向員警表示要撤銷告訴，而非先向上訴人索討35萬元之情縱屬實，然因被上訴人當時係認協助撤回告訴後始能順利取回35萬元，故其至警局時先向員警表示要撤回告訴，亦屬當然，而無法因此即解釋為如上訴人所稱被上訴人係同意以撤回告訴作為停止條件，此外，上訴人對此並未提出其他積極證據以實其說，是上訴人此部分所辯，亦難憑採。
三、上訴人再抗辯：縱未約定另拿錢填補虧損，然依民法合夥編之規定，被上訴人亦應負擔虧損455,135元，上訴人以剩餘之35萬元退股金予以抵銷云云，惟按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決要旨參照）。再合夥分配損益之成數，得以合夥契約或其他特約約定，約定合夥人之1人僅享受利益不負擔損失，雖不得以之對抗合夥之債權人，惟在各合夥人間並非無效。合夥人與他合夥人倘有此項約定，該合夥人退夥時，合夥財產縱有虧損，亦非不得請求他合夥人返還其出資之全部；又民法第677條第1項、第697條第1項之規定，以合夥財產應先清償合夥之債務，必合夥財產不足清償合夥之債務時，除曾經約定者外，始由各合夥人按照出資額之比例受損失之分配。亦分別有最高法院91年度台上字第1337號、44年度台上字第1353 號判決可資參照。查兩造對於依該合作協議究應成立英倫企業有限公司，抑或是在上海取「兆邑裝潢諮詢公司」、北京取「兆欣裝潢諮詢公司」固有爭執，惟由被上訴人於91 年12月19日至台北縣警察局汐止分局社后派出所提出詐欺之刑事告訴，指訴：上訴人於91年3月底告知被上訴人其準備在大陸開一家英倫公司，做室內裝修，生意很好，因忙不過來，遂邀被上訴人投資。嗣於91年11月27日，被上訴人經他人告知上訴人在大陸承作之宿舍工程做到一半，即未繼續施工，被上訴人乃多次聯絡上訴人，卻聯絡不上，上訴人誘騙被上訴人投資該公司，顯然是詐騙行為等情，有91年12月19日偵訊（調查）筆錄附於臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第2167號偵查卷可稽，足見被上訴人對兩造在大陸地區之合夥事業，實際上係以英倫公司之名義為之乙節，尚難諉為不知。而上訴人雖依此陳稱兩造所成立之合夥事業係虧損，並提出許多收據為證，闈縱認上訴人所辯合夥事業係虧損乙節屬實，然觀事件始末，上訴人於91年12月3日以簡訊表明被上訴人給予時間釐清兩造合夥事業之財務狀況及清算後，以決定如何退還股金等語後，嗣即以簡訊表明會退還全數股金，最後並以系爭承諾書同意退還全數股金100萬元予被上訴人等情，足見兩造對於合作協議書之投資清算已另依系爭承諾書達成協議。而系爭合作協議書雖係由兩造及訴外人蔡泰山所共同簽立者，但兩造均不否認蔡泰山乃乾股，不負出資之責，僅於公司成立後負責業務公關招攬事務，換言之，蔡泰山應屬勞務出資之性質，依上訴人抗辯之民法第677條第3項之規定，並不受損失之分配，因此，虧損分擔方式之協議並不需經蔡泰山之同意，只要兩造協議即可，從而，兩造就合作協議之投資清算的協議並未違反強制或禁止規定，兩造既有上訴人應退還被上訴人全數股金，且被上訴人並不需負擔虧損之協議，以排除民法第677條規定之適用，揆諸前揭說明，自非法所不許。
是以，上訴人抗辯系爭承諾書未由蔡泰山一起簽立，並非被上訴人不需負擔虧損之協議，被上訴人仍應依民法合夥編之規定負擔虧損云云，委無足採，自不得於事後又以系爭合夥事業之虧損與上訴人應退還被上訴人之剩餘股金35萬元相互抵銷。
四、上訴人第抗辯：被上訴人係以人情攻勢取得上訴人簽立之承諾書，又以刑事告訴威脅上訴人就範，乃以故意違背善良風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為，而依民法第198條之規定廢止被上訴人之請求云云，經查：上訴人雖以91年12月3日傳送「聰你先別急，我靜一靜，清一清到底剩多少錢，如何把錢結清，該收付的如何平倉，該如何退還股金，壓力很大，請你給我一點時間」之簡訊予被上訴人，嗣後於同年月9日再傳送「聰已收到銀行帳號SORRY我言詞重了，會全數還你，但還是要一點時間因現款並不足」等語予被上訴人，可證明上訴人係主張先清算虧損再退還剩餘入股金，嗣因被上訴人被其岳父逼急才提議先還全部股金，再分攤虧損，上訴人體諒被告處境才同意云云，惟上訴人乃有智識能力之成年人，應瞭解簽立承諾書將可能會導致被上訴人不用負擔虧損之不利益，為確保雙方之利益，何以不另簽約約定被上訴人仍須負擔虧損？況上訴人亦不否認當時，有委請律師陪同協助處理，則其簽立承諾書時應係相當謹慎，是上訴人此部分抗辯顯不合常情。況若上訴人真係基於人情攻勢簽立承諾書，亦與違反善良風俗之方法有距，且上訴人亦自認簽立承諾書時尚不知被上訴人已向汐止分局提出詐欺告訴（原審卷2第65頁），更可證明上訴人並未受到刑事追訴之壓力，更非在強暴、脅迫等意思表示不自由之情況下而不得不簽立承諾書。準此，上訴人辯稱：被上訴人所執之承諾書係因侵權行為而取得云云，亦難採信。
伍、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文，查兩造約定上訴人應於91年12月31日前退還被上訴人入股股金65萬元，並於92年1月至3月分別退還股金15萬元、10萬元、10萬元，此觀之承諾書至明，換言之，剩餘35萬元股金之給付期限至92年3月31日已經屆期，因此，被上訴人主張上訴人應自92年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應負清償債務責任為可採，上訴人就其所辯並未詳盡舉證以實其說。從而，被上訴人依系爭承諾書之契約關係，主張上訴人應給付被上訴人35萬元，及自92年4月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文，是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
審判長法 官 張季芬
法 官 陳杰正法 官 黃莉莉以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
書記官 陳美萍