臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度簡上字三二號
上 訴 人 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國明律師被 上 訴人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃紹文律師
徐美玉律師黃溫信律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十一日本院台南簡易庭九十二年度南簡字第一二四六號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國九十三年九月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、訴外人萬裕營造工程股份有限公司（以下簡稱萬裕公司）於八十六年三月十二日與上訴人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」，由萬裕公司承接訴外人泉安營造事業股份有限公司（以下簡稱泉安公司）與上訴人先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」。嗣後雙方於八十九年九月二十七日依原合約第二十一條之規定終止原合約，並達成協議，訂立終止協議書。依據上開終止協議書第二條第三款約定：「本協議書雖已規定對乙方（指萬裕公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方（指上訴人）不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依政府採購法第三十條第二項規定之保證金諸方式中擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣（下同）肆仟參佰伍拾萬元整，應於本約第三條工程結算完後四十五天內繳納予甲方。」等語。詎訴外人萬裕公司意圖不法之所有，於九十年一月十日檢附偽造富邦產物保險股份有限公司（以下簡稱富邦保險公司）工程保固保證保險單（保險單號碼０五二五字第九０ＦＤ００００二０號、保險金額四千三百五十萬元）及保險費收據副本，向上訴人聲請核撥，致使上訴人陷於錯誤而於九十年一月十八日准予發還上開款項。迨九十一年七月十八日，因海安路地下街已發生地下街基礎版滲水瑕疵改善及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任二千二百九十萬元，上訴人乃函請富邦保險公司履行保固擔保賠償責任，該公司於同年月二十三日函覆認定：「貴府來函所指本公司承保萬裕公司對貴府『台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程』之工程保固保證保險，保單號碼為０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，經本公司查證結果，並非本公司所出具之保險單，依法不應拘束本公司。‧‧‧因該保單屬偽造，本公司鄭重否認該保單之效力。」，上訴人始知受騙，故訴外人萬裕公司依法應賠償上訴人開損害。刑事部分，業經檢察官提起公訴，現由鈞院刑事庭審理中。
二、次據上訴人與萬裕公司於八十九年九月二十七日所訂立「終止協議書」第三條之約定及台灣省土木技師公會八十九年十一月十四日工程結算報告書第十二頁、第十三頁所載，萬裕公司應負擔（一）工期遲延罰款一千一百五十七萬零二百四十六元；（二）新增變更設計所增加之工期罰款二百七十五萬四千八百二十元；（三）本工程瑕疵修繕費：１大梁被安全支撐所貫穿修繕費一千八百七十三萬三千一百二十二元；２地下連續壁滲漏修繕費四千八百三十九萬三千三百二十七元；３大梁滲水與蜂窩與鋼筋生鏽修繕費一百零六萬五千五百二十元，以上各項損害已自保留款中扣除。唯因台灣省土木技師公會漏未鑑定部分款項：（一）基礎版滲水瑕疵改善工程，二千零六十萬三千零六十一元（計算公式：17,917,5 75×1.14988＝20,603,061），請參閱原審所提證據六「台南市政府營繕工程結算明細表」第三項之金額外加保險費、品管費、勞工安全衛生及環保費等費用（按比例計算）。（二）東北角連續壁滲水緊急搶修工程七十二萬元，請參閱原審所提證據七工程結算驗收證明書。爰依據上開終止協議書第二款之（三）「（三）本協議書雖已規定對乙方之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。」規定之精神，上開金額仍得再向萬裕公司求償。
三、依據鈞院九十一年度南簡字第九七五號判決書第四頁記載：「乃經業主即被告之同意，將該工程轉由保證廠商萬裕公司施作，並由原告（即興松公司）擔任連帶保證廠商」、「該筆款項於八十六年六月萬裕公司請領台南市○○路○○街工程第四十二期款時，亦由萬裕囑由被告直接給付第三人來得興公司」，因上訴人對萬裕公司有前揭各項損害賠償請求權，其金額顯已超過四十四萬九千七百一十元，依據民法第二百九十九條之規定，亦得以之對抗受讓人。
四、本件給付之訴係被上訴人向上訴人請求給付四十四萬九千七百一十元，惟因上訴人對被上訴人有下列直接抵銷抗辯權：
（一）依據「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」所載，被上訴人係萬裕公司之連帶保證人，而上訴人對萬裕公司有損害賠償請求權，其金額共有三筆即四千三百五十萬元、二千零六十萬三千零六十一元、七十二萬元，顯已超過被上訴人請求之金額。
（二）被上訴人向上訴人請求給付之工程款，係訴外人來得興業有限公司（以下簡稱來得興業公司）對上訴人之工程款，而來得興公司之工程款債權係來自萬裕公司之讓與，上訴人對萬裕公司有前開損害賠償請求權，依據民法第二百九十九條之規定，自得以對抗受讓人來得興業公司，從而亦得對抗被上訴人。
五、依據上訴人於原審所提出萬裕公司九十年一月十日函及其附件工程保固保證保險單暨保險費收據副本，該保險單金額四千三百五十萬元，係萬裕公司依據工程履約協議書負瑕疵擔保責任應交付予上訴人之款項，而被上訴人為上開工程履約協義書之連帶保證人，自應與萬裕公司負連帶給付之責任。至於被上訴人所援用之鈞院台南簡易庭九十一年度南簡字第九七五號民事判決，並未審酌前開上訴人所為之抗辯事實及證據，且上開案件乃在確認上訴人與來得興業公司間之法律關係，不是確認本件兩造間之債權債務關係，亦非給付之訴，所以上訴人在該案無從主張抵銷，故上訴人在本件給付之訴，自得以之對抗被上訴人，此與執行命令之時點，應無關連。再者，上訴人對於本院執行處於八十六年十一月十日之扣押命令，於法定期間聲明異議，惟被上訴人並未在法定期間內提起訴訟，所以該扣押命令應已失效。從而，上訴人得據上開請求權向被上訴人主張抵銷（在被上訴人起訴主張之金額範圍內），此與執行命令核發之時點無關，原判決認事用法，尚欠允洽。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件被上訴人係主張來得興業公司對上訴人有四十四萬九千七百一十元之債權，此部分前經上訴人對鈞院所發之扣押命令提出異議，被上訴人已對之提起確認訴訟，並經鈞院九十一年度南簡字第九七五號判決確定在案，此一確定判決自有拘束當事人之效力，上訴人自不能再爭執此一債權存在。上訴人所主張對於萬裕公司之損害賠償債權，並非係債權讓與時上訴人得對萬裕公司主張之抗辯事項，而係在轉讓後確定判決前所發生，其抗辯之事項是否為真實，尚有疑問，縱然屬實，上訴人既未在確認訴訟中予以爭執，在判決確定後因已產生既判力，自不得就同一事件再行爭執。且本件債務人來得興業公司於八十六年間即已自萬裕公司受讓上開債權，萬裕公司已非系爭款項之債權人，上開債權並於八十六年十一月十日由被上訴人聲請鈞院對上訴人發扣押命令在案，上訴人亦已喪失處分之權利，故上訴人於債務存在判決確定後，再行爭執主張本件債權債務不存在，自無理由。
二、本件係被上訴人本於債權人地位請求法院對第三人執行，其執行名義乃係被上訴人對於執行債務人即來得興業公之執行名義，被上訴人依鈞院民事執行處之指示，依強制執行法第一百二十條第二項提起本訴，目的係要排除上訴人依強制執行法第一百十九條第一項所提出之異議。依法而言，上訴人依強執行法第一百十九條第一項所提出之異議，其異議理由應係「不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由。」，依條文意旨，其異議之事由應限於對執行「債務人」債權之存在有爭議，自不得以對「債權人」（即被上訴人）另有債權可抵銷為異議之事由。本件收取訴訟，形式上雖係以被上訴人為原告請求給付，但其爭執之法律關係並非被上訴人（即執行債權人）與上訴人（即第三人）間是否有債權債務關係，而係「債務人」與「第三人」（即上訴人）間有無債權債務關係，應先予辨明。
三、本件上訴人提出異議之理由主要有二部分，第一部分主張由於萬裕公司對其負有債務，而債務人來得興業公司之債權係受讓於萬裕公司，因萬裕公司對上訴人負有二千零六十萬三千零六十一元債務，故依民法第二百九十九條之規定，上訴人自得對抗來得興業公司而主張抵銷。上訴人此一部分之異議形式上固符合強制執行法第一百十九條第一項之情形，但在實體上並無理由，蓋來得興業公司於八十六年間即自萬裕公司受讓而取得對上訴人之四十四萬九千七百十元之債權，依民法第二百九十九條第二項，債務人受通知時債務人對於讓與人有債權者，固得對受讓人主張抵銷，但應以債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者始可為之，本件上訴人所主張抵銷抗辯之債權，係於九十年或九十一年始發生，自不符合二百九十九條第二項之規定，其主張抵銷自無理由。
四、上訴人異議第二部分之理由係謂，被上訴人為萬裕公司之保證廠商，由於萬裕公司於本件工程對上訴人分別負有四千三百五十萬元、二千零六十萬三千零六十一元、七十二萬元之債務，被上訴人自應連帶負責。但上訴人上開異議理由，與強制執行法第一百十九條第一項之異議要件不符，亦與本件審理判斷上訴人是否對來得興業負有債務之爭點無涉，自應非本件審酌之事項，且上訴人所主張之債務被上訴人亦否認之，況被上訴人雖為萬裕公司之履約保證人，但其保證之事項僅係保證工程之履行承接，但並非係就萬裕公司就地下街工程所生之契約債務甚或終止契約後之侵權行為責任均負保證責任，且被上訴人於八十七年二月間即已通知上訴人撤銷解除保證之地位，上訴人亦已收受被上訴人之意思表示，於八十九年九月間，上訴人與萬裕公司就海安路地下街工程成立終止協議書時，亦係改由訴外人泉安公司為連帶保證人，被上訴人已非萬裕公司之連帶保證人至明。上訴人主張被上訴人為履約保證人而對上訴人同負有債務，與事實不符，亦非本件訴訟法院所應審酌之事項，其抗辯實無理由。
五、被上訴人在九十一年終局執行時聲請核發換價命令，法院才通知上訴人對於保全程序所核發之扣押命令提出異議，被上訴人在當時才知悉，並即提起確認訴訟，且該扣押命令未經法院撤銷之前，仍屬有效，故上訴人以之後所發生之債權主張抵銷，亦不符合抵銷之要件。
參、證據：援用第一審所提證據。理 由
壹、本件被上訴人起訴主張：被上訴人對訴外人來得興業公司有債權，已依法取得一千九百四十一萬零二百九十九元債權之執行名義，因來得興業公司未履行給付義務，被上訴人乃於八十九年九月間向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以八十九年度執字第一九九八五號受理在案。而來得興業公司於八十六年間，曾與訴外人泉安公司簽訂工程承攬合約書，由來得興業公司負責泉安公司所承作之台南市○○路○○街工程中「安全支撐工程」之工作項目。於八十六年三月十二日，因泉安公司已無力繼續施作該工程，經由業主即上訴人之同意，將該工程轉由保證廠商萬裕公司施作，並由被上訴人擔任連帶保證廠商。由於泉安公司於施作期間財務週轉困難，故其原應給付與下包（包含被上訴人）之工程價款並未依期給付而有拖欠，萬裕公司接手後亦承受上開債務而應負清償之責任，故由萬裕公司與上訴人達成協議，將部分應付工程款直接給付與萬裕公司等之下包廠商，並由下包廠商直接取得對上訴人之工程款之價款請求權。來得興業公司自萬裕公司接手該工程後，透過此一方式，直接自上訴人取得施作工程款項共四百六十五萬四千八百二十八元，尚餘四十四萬九千七百一十元尚未取得，該筆款項於八十六年六月萬裕公司請領台南市○○路○○街工程第四十二期款時，亦由萬裕公司透過上開指定方式，將上開債權讓與來得興業公司，囑由上訴人直接給付與來得興業有限公司，並已由上訴人簽發同額支票以供支付。又被上訴人於八十六年間為保全對來得興業有限公司之債權，乃向本院聲請就來得興業公司對上訴人之債權為假扣押，並經本院以八十六年度執全字第二二一二號假扣押執行事件，於八十六年十一月十日核發假扣押命令，但上訴人於接獲假扣押執行命令後，卻聲明異議，經被上訴人提起確認債權存在之訴，並經本院台南簡易庭以九十一年南簡字第九七五號判決被上訴人勝訴確定在案。嗣被上訴人持上開確定判決向本院執行處請求准予核發收取命令，詎上訴人再以上開確認判決前所發生之事實聲明異議，為此依強制執行法第一百二十條規定起訴，求為判決：上訴人應給付被上訴人四十四萬九千七百一十元，及以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、上訴人則以：訴外人萬裕公司於八十六年三月十二日與上訴人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署履約協議書，由萬裕公司承接訴外人泉安公司與上訴人先前所訂立之新建工程合約。嗣後雙方於八十九年九月二十七日依原合約第二十一條之規定終止原合約，並達成協議，訂立終止協議書。依據上開終止協議書第二條第三款之約定，萬裕公司仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任，且應依政府採購法第三十條第二項規定之保證金諸方式中擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納，瑕疵擔保保證金金額為四千三百五十萬元，應於本約第三條工程結算完後四十五天內繳納予上訴人。詎萬裕公司意圖不法之所有，於九十年一月十日檢附偽造富邦保險公司工程保固保證保險單（保險金額四千三百五十萬元）及保險費收據副本，向上訴人聲請發還保證金，致使上訴人陷於錯誤而於九十年一月十八日准予發還上開款項。迨九十一年七月十八日，因海安路地下街已發生地下街基礎版滲水瑕疵改善及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任二千二百九十萬元，經上訴人乃請富邦保險公司履行保固擔保賠償責任，經該公司於同年月二十三日函覆指稱前開該保單係偽造者，否認該保單之效力，上訴人始知受騙，故訴外人萬裕公司依法應賠償上訴人上開損害。又依據上訴人與萬裕公司所訂立「終止協議書」第三條之約定，萬裕公司對於海安路地下街工程應負擔之工期遲延罰款、新增變更設計所增加之工期罰款、工程瑕疵修繕費等各項損害雖已自保留款中扣除，惟尚有⑴基礎版滲水瑕疵改善工程費用外加保險費、品管費、勞工安全衛生及環保費等費用二千零六十萬三千零六十一元，及⑵東北角連續壁滲水緊急搶修工程七十二萬元，應由萬裕公司負瑕疵擔保責任，上訴人得向萬裕公司求償。而被上訴人係萬裕公司之連帶保證人，上訴人對萬裕公司有前述金額分別為四千三百五十萬元、二千零六十萬三千零六十一元、七十二萬元之損害賠償請求權，顯已超過被上訴人請求之金額。且被上訴人向上訴人請求給付之工程款，係訴外人來得興業公司對上訴人之工程款，而來得興公司之工程款債權係來自萬裕公司之讓與，上訴人對萬裕公司有前開損害賠償請求權，自得以對抗受讓人來得興業公司，從而亦得對抗被上訴人。另本院台南簡易庭九十一年度南簡字第九七五號民事判決並未審酌前開上訴人所為之抗辯事實及證據，且上開案件乃在確認上訴人與來得興業公司間之法律關係，並非確認本件兩造間之債權債務關係，亦非給付之訴，所以上訴人在該案無從主張抵銷，故上訴人在本件給付之訴，自得以之對抗被上訴人。再者，上訴人對於本院執行處於八十六年十一月十日之扣押命令，於法定期間聲明異議，惟被上訴人並未在法定期間內提起訴訟，所以該扣押命令應已失效。從而，上訴人得據上開請求權向被上訴人主張抵銷云云，資為抗辯。
參、關於被上訴人起訴主張其為訴外人來得興業公司之債權人，業已取得一千九百四十一萬零二百九十九元債權之執行名義，並於八十九年九月間向本院民事執行處聲請強制執行，由本院執行處以八十九年度執字第一九九八五號執行事件受理在案；被上訴人前於八十六年間為保全對來得興業公司之債權，向本院聲請就來得興業公司對上訴人之債權為假扣押，經本院裁定准許後，並以八十六年度執全字第二二一二號假扣押執行事件於八十六年十一月十日就上開債權核發扣押命令；上訴人於接獲前開扣押命令後，已依法聲明異議，嗣由被上訴人提起確認之訴（確認來得興業公司對被告有四十四萬九千七百十一元之債權存在），業經本院台南簡易庭以九十一年度南簡字第九七五號判決被上訴人勝訴確定等情，為兩造所不爭執，是本件應審酌者，厥為⑴上訴人之抵銷抗辯，是否為前訴訟既判力所及，而不得再行爭執？⑵上訴人得否以其所主張之債權，對被上訴人為抵銷？經查：
一、就上訴人之抵銷權是否為前訴訟既判力所遮斷部分：
（一）被上訴人於前訴訟請求確認第三人來得興業公司對上訴人有四十四萬九千七百一十元債權存在，係於九十一年十一月一日辯論終結，且於前訴訟中，上訴人並未提出任何抵銷抗辯，兩造就此並無爭執，並有前訴訟判決一件附於原審卷可參，而本件上訴人主張抵銷之債權發生日期，均係於九十年一月十日，經上訴人訴訟代理人於原審當庭陳述明確（原審卷第一二五頁筆錄參照），是上訴人主張抵銷之債權雖發生於前訴訟言詞辯論終結前，惟上訴人於前訴訟並未提出，亦未行使抵銷權。
（二）按扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴，最高法院二十九年上字第一一二三號著有判例可資參照。是依該判例意旨，如於前訴訟言詞辯論終結前未主張抵銷，嗣後始行使抵銷權，並不被前訴訟既判力所遮斷。本件上訴人於前訴訟並未提出任何有關抵銷之抗辯，亦未行使，有如前述，上訴人於本件以前開工程瑕疵債權，對被上訴人主張抵銷，自未被前訴訟既判力所遮斷，核先敘明。
二、上訴人得否以上開債權對被上訴人主張抵銷部分：
（一）被上訴人係來得興業公司之債權人，其對來得興業公司已取得一千九百四十一萬零二百九十九元債權之執行名義，並經本院執行處以八十九年度執字第一九九八五號執行在案；又被上訴人為保全債權，聲請本院以八十六年度裁全字第二六七七號裁定供擔保後准予假扣押來得興業公司之財產，並以八十六年度執全字第二二一二號執行假扣押，而被上訴人於八十六年十一月六日聲請就來得興業公司對上訴人之債權為假扣押，本院並於同年月十日對上訴人核發假扣押之執行命令，而上訴人於同月十三日收受該執行命令，有該聲請狀、執行命令、本院送達回證附於假扣押卷，業經原審調閱上開執行卷、假扣押卷查核明確，兩造對此並無爭執。
（二）按強制執刑法第一百二十條規定：「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」。依此規定，本院執行處以八十六年度執全字第二二一二號假扣押執行事件就來得興業公司對上訴人之債權核發扣押命令，經上訴人依法聲明異議後，本應通知被上訴人（即執行債權人），俾其得依上開法條二項提起確認之訴，倘執行法院未於上訴人對扣押命令聲明異議後，即時通知被上訴人，被上訴人自無從依上開法條第二項之規定，於「收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟」，況乎扣押命令於執行法院依第三人之聲請撤銷後（參照上開法條第三項），始失其效力，本院於前揭假扣押執行程序所核發之扣押命令既未經撤銷，其效力依然存在，並不因上訴人之聲明異議而有所減損，上訴人抗辯其聲明異議後，被上訴人並未在法定期間內提起訴訟，所以該扣押命令應已失效云云，要屬誤會。
（三）復按受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。
又債權經扣押後，債務人對債權人取得之債權；或債務人對於債權人之債權於扣押後始屆清償期，且其清償期後於扣押之債權者，於經扣押時尚未成立，或未適於抵銷之狀態，債務人即不得以之為抵銷（最高法院九十一年台上字第六九六號判決參照）。本件上訴人於八十六年十一月十三日已收受系爭四十八萬元工程款債權扣押命令（假扣押執行），而上訴人抗辯其所行使抵銷債權之發生日期為九十年一月十日（參照原審卷一二五頁筆錄），該扣押命令既未經撤銷，仍屬有效，是不論上訴人所主張之債權是否存在，依據民法第三百四十條規定及前開說明，上訴人於本件所主張之債權並不具抵銷適格要件，自不得以該等債權於本件主張抵銷。
（四）末按對於已開始實施強制執行之債務人財產，並無礙他債權人再聲請強制執行，或逕行聲請併案執行或參與分配（參照強制執行法第三十二條、第三十三條）。是於收取訴訟中，倘准許第三債務人以自己對執行債權人之債權主張抵銷，則該執行標的之債權因抵銷而消滅，於其他債權人併案執行或參與分配時，將無從以收取之債權分配與各執行債權人，有違強制執行法平等主義之立法原則，自不應准許第三債務人於收取訴訟中以自己對執行債權人之債權主張抵銷。本件上訴人抗辯其對萬裕公司有金額分別為四千三百五十萬元、二千零六十萬三千零六十一元、七十二萬元之工程瑕疵損害賠償請求權，而被上訴人係萬裕公司之連帶保證人，應與萬裕公司負連帶給付之責任，得逕以對於被上訴人之上開損害賠償債權與系爭工程款債權抵銷云云，依據上開說明，要屬無據。
肆、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人所提出得與系爭工程款債權抵銷之債權，係發生於上訴人收受債權扣押命令後，依法不得以其後取得之債權與受扣押之債權抵銷為可採，且上訴人為第三債務人，以其對執行債權人之債權主張抵銷，於法亦有未合，是上訴人所辯均無可取。依強制執刑法第一百二十條第二項收取訴訟之規定，被上訴人自得請求上訴人給付四十四萬九千七百十元。從而，被上訴人本於上開規定，請求上訴人給付，為有理由，應予准許。又就民事訴訟法第四百二十七條第一項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官 蔡美美~B法 官 王慧娟~B法 官 杭起鶴右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日~B法院書記官 蔡蘭櫻