臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第1099號原 告 巳○○訴訟代理人 翁瑞昌律師複 代理人 陳文欽律師被 告 壬○○
戊○○辛○○丁○○癸○○酉○○共 同訴訟代理人 陳明義律師複 代理人 黃昭雄律師被 告 戌○○
申○○未○○宇○○卯○○辰○○仁德鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 子○○被 告 財政部國有財產局法定代理人 丑○○訴訟代理人 寅○○複 代理人 庚○○被 告 地○○
天○○
弄8號亥○○丙○○乙○○午○○宙○○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國94年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
1、被告丙○○、乙○○、午○○及宙○○○等4人應就其被繼承人吳韓素娥所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，地目建，面積約136．21平方公尺，應有部分48分之7及同段753地號土地，地目建，面積約94．22平方公尺，應有部分48分之7，均辦理繼承登記。
2、確認原告巳○○就被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、癸○○等5人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示黃色部分 (附於起訴狀證1，下同)，面積約
190．17平方公尺土地，有通行權存在，被告等不得在前開通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為，被告應同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為。
3、確認原告巳○○就被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○、卯○○、辰○○、韓顯壽、韓顯福、酉○○、戌○○、申○○、未○○、宇○○、仁德鄉公所及財政部國有財產局等15人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示黃色部分，面積約136‧21平方公尺土地，有通行權存在，被告等不得在前開通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為，被告應同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為。
4、確認原告巳○○就被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○、卯○○、辰○○、韓顯壽、韓顯福、酉○○、戌○○、申○○、未○○、宇○○、仁德鄉公所、財政部國有財產局、地○○、天○○及亥○○等18人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，如附圖所示黃色部分，面積約
94．22平方公尺土地，有通行權存在，被告等不得在前開通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為，被告應同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為。
5、確認原告巳○○就被告財政部國有財產局所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示黃色部分，面積約31．24平方公尺土地，有通行權存在被告等不得在前開通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為，被告應同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為。
二、陳述：
1、緣坐落台南縣○○鄉○○段756、756之1、756之2、756之
3、756之4、756之5及756之6地號土地（下簡稱系爭土地）為原告所有，應有部分為全部，因與公路無適宜之聯絡，需通行被告等所有坐落同段751、752、753及522地號如附圖甲方案所示部分，始可通行至東側之道路，依民法第787條第1項之規定，原告有袋地通行權，並得在上開通路上為埋設管線及排水之行為。詎被告等拒絕原告通行上開土地，致原告通行權遭受侵害，原告自得請求確認通行權存在。經查，被告所有之台南縣○○鄉○○段751、752、753及522號土地，係屬都市○○道路，本不得營建，若供原告使用自屬損害最少。
2、原告所有系爭土地，北側面臨未開闢之都市○○道路，該道路向東可通至公路（德洋二街），向西目前遭當地人士封閉，況向西經754、765、776、780、781號土地上之私設巷道，雖可通行至南側公路，雖距離頗遠，且需行經私設巷道，對土地所有權人之損害較大，併予敘明。
3、本件被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、癸○○、酉○○及財政部國有財產局否認原告之請求，並抗辯：（一）原告所有之系爭土地，與同段之745號土地，原屬重測前之台南縣○○鄉○○段994之1號同1筆土地內，嗣分割出994之15號，地籍圖重測後田厝段994之15號變為二王段756號，田厝段994之1號變為二王段745號，原告買受二王段756號再分割為756之1、756之2、756之3、756之4、756之5及756之6號等6筆土地，而二王段745號土地面臨道路，本件7筆土地既是由該筆土地分割出來，依民法第789條第1項規定，原告應通行該745號土地。(二)原告在756號等7筆土地興建房屋時，745號土地所有權人出具該筆土地通行之同意書，建管機關才發給建造執照，而抗辯原告應自745號土地通行至道路。
A、唯查，原告在756號等7筆土地上興建房屋時，並未向鄰地745號土地所有權人請求出具由該筆土地通行之同意書，已據 鈞院調取建造執照申請案卷，該案卷內並無被告所指之同意書，抑且是以756號等7筆土地北側界址指定建築線，亦即由被告所有之522、751、752、753號土地，作為通行之道路，合先敘明。
B、其次，民法789條第1項所定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，係指：土地本可通行至公路，因土地一部之讓與或分割，致有部分土地不通公路時，方有本條之適用，如土地原本即與公路不相通，因土地一部之讓與或分割，自亦與公路不相通，則無本條之適用。經查，原告所有系爭土地，在土地重測前確屬田厝段994之1號土地，而由該筆土地分割而出者，除756號等7筆土地外，尚有被告抗辯之754號及東側之746、747、748、749、750號、及南側之772、774、788號、西側之760之1、760之2及775號。唯田厝段994之1號土地並未面臨道路，嗣後分割出之745號土地亦未面臨道路，745土地東側尚有74
2、743號2筆土地（非自田厝段994之1號土地分割而出），再東側之603號土地始為道路（即德洋二街），被告之抗辯即與事實不合。
C、次查，田厝段994之1號土地歷經多次分割，皆在原告92年11月24 日買受土地之前，縱如被告之抗辯，土地因分割而不通公路，依最高法院69年台上字第2672號判決所示，亦不適用民法第789條。
D、末查，原告之土地北側，西向目前有私設巷道，亦屬未經徵收之道路預定地，唯設置私設巷道未達10年，應非既成巷道，而無公共地役權存在，此有82年間之航照圖上僅有德洋二街，尚無西向之私設巷道，謹呈航照圖影本及說明圖，特此陳明。
4、被告又抗辯：(一)二王段745號土地雖未面臨德洋二街，東側之742、743號土地極為狹小，且為國有道路地，為通行數十年之既成道路，原告可經由745號土地通往德洋二街。(二)原告如通行被告所有之522、751號土地必需砍除地上之農作物，損失巨大，不若通行現為空地之745號土地，損害較小。(三)原告亦可西向以754、765、776、780號土地經由德洋路39巷16弄，通往德洋路。(四)原告提供土地供建商建屋出售，卻要通行 被告土地，損害被告權益。
A、本件蒙 鈞院履勘現場，並指示歸仁地政事務所鑑測甲、乙方案之通行道路，經查，745號土地東側有742、743號土地已被舖為柏油路面，唯上開2筆土地並非道路用地，土地使用分區編為住宅區，而603號土地始為道路用地，原告否認該2筆土地為既成道路，被告作此主張，應具體舉證以明之。
B、況且，二王段745號土地目前固為空地，且原告土地建屋時，尚出租予原告堆放建材，唯租期僅一年，已於93年12月31日期滿，此有土地租賃契約書足證，該土地為被告卯○○、辰○○所有，如以之為通行之道路，如複丈成果圖H部分所示，將使卯○○、辰○○無法使用745號土地，且不能使用之面積高達198．58平方公尺，其損害之巨大自不待言。
C、反觀被告所有之522、751、752、753號土地，因已被編列為道路預定地，只因政府財力未足，暫時無法徵收，唯被告已不能興建任何建物，522號土地接近德洋二街為空地，752、753號土地大多為空地或柏油路面，原告已擇損害之至少為通行之用，亦願盡可能地合理補償被告之損害，原告之請求並無不當。
D、至於向西通行754、765、776、780號之德洋路39巷16弄至德洋路，被告主張此為通行數十年之既成巷道，唯仍無具體證據足以證明，原告否認之。況且目前已被土地所有權人興築圍牆阻礙通行，原告實無法由此通行。抑有進者，上開德洋路39巷16 弄兩旁之房屋，即二王段
764、766號土地上之房屋，分別為建號440、441號，門牌號碼為：德洋二街39巷16弄10之3號及10之14號，係以765號土地預留為空地作為巷道通行之用，始往南由
776、780號土地通行至德洋路，上開房屋興建於民國83年間，且整排房屋之間預留1戶未建屋作為巷道，因此德洋二街39巷16弄應為83年建屋時所預留，在此之前應無巷道，因此非既成巷道。
5、本件被告一再主張原告毋庸通行其所有之土地，以至公路，原告可向西，自754號土地，向南經756、776號土地上之既成巷道，與德洋路39巷及39巷16弄銜接，而至德洋路。唯查上開通路絕非既成巷道，被告作此主張，應具體舉證，否則不足憑信。○○○鄉○○段756、776號土地，即被告主張可供原告通行通路所在之土地，在土地使用分區編訂為住宅區，地目編定為「建」，及土地登記簿謄本2件足證，既編定為住宅區，即不可能作為通路以供通行之用，原告如欲通行該通路，必遭所有權人之禁止，被告之主張即非可行。
6、末查，原告是提供土地與建商合建房屋，無論是原告或將來購屋之買主，皆有法律所保障之通行權，原告確是與公路無適宜之聯絡，不得已始向被告確認通行權，縱或房屋售出，購屋之買主亦是會向被告確認通行權，事關公共利益。
三、證據：提出地籍圖謄本1份、土地登記謄本26份、調解不成立證明書影本1份、吳韓素娥除戶謄本及繼承系統表各一份、土地使用分區證明書3份、土地租賃契約書影本2份、土地登記第二類謄本2份等文件為證，並聲請訊問證人許明顯。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、癸○○、酉○○等六人部分：
1、本件系爭756地號等七筆土地北側，面臨台南縣○○鄉○○村○○○街○○巷○○弄道路，可對外通行，該巷道已通行
二、三十年，業經證人己○○到庭證稱：「從我有記憶開始就是一般的石子路面，後來在我國小期間有拓寬，並且舖設柏油路面，現在的路面，比我國小當時還要略寬一些，但不到三米」，並有現場照片附卷可證，即原告主張新蓋房屋舖設之巷道柏油路，也自82年8月1日供公眾通行，雖地目上尚屬私人名義，但已供公眾通行之既成道路，並有台南縣仁德鄉戶政事務所94年6月8日南縣仁戶字第0940001298號函附卷可證。
2、依鈞院93年12月24日上午10時，到現場實地勘驗，也證明系爭土地北側面○○○鄉○○村○○○街○○巷○○弄道路，有勘驗筆錄可證，由於原告之建築商人與當地住民發生不愉快事，致道路中間遭居民砌磚造一小圍牆，但該圍牆是違法之妨害通行磚牆，可報請警察派出所前來取締拆除，並非長久之阻碍物，原告可通行該德洋二街39巷16弄道路。
3、原告於93年1月16日，以建築商人展洲實業有限公司為申請人，向台南縣仁德鄉公所轉台南縣政府，申請本件系爭土地即座落二王段756地號（分割前）及同段757、758、
759、760、761、762、775地號等共八筆土地建築房屋之建築線指示，因建築房屋指定建築線必須有通行道路，原告乃以德洋二街39巷16弄現有巷道為建築線指定，亦即所建築之房屋以該現有巷道為通行巷道，有台南縣政府函附「建築線指示（定）申請書圖」登載可證，經台南縣政府主辦人員到場履勘屬實核准建築，則原告以後建築房屋之通行道應以該39巷16弄現有巷道為通行道。
4、本件系爭七筆土地是土地是自坐落同段745地號分割出來，而745地號面臨現有道路○○○鄉○○○街，原告雖主張745地號東側尚有742、743地號二筆土地，並未面臨道路，但該742、743地號二筆狹小面積土地為國有道路地，早闢○○○鄉○○○街道路，為通行數十年之既成道路，有土地登記謄本附卷可稽，依民法第789條第1項規定，原告應通行該745地號土地，本件原告供建商在系爭土地上建築房屋亦均以745號土地為通行道。
5、坐落二王段745地號土地東側面臨○○○鄉○○○街，通行已有數十年，據證人己○○證稱：「小時候約在三、四歲就有印象有該條路存在……至於舖設柏油路與我家前面舖設柏油路的時間相當」，台南縣仁德鄉公所亦於94年8月9日，以所建字第0940013279號函鈞院「……因係舊部落之現有道路，舖設柏油路面應有十五年以上……」，本件二王段742、743地號二筆狹小之道路地，早經公眾通行數十年，即舖設柏油路面道路也有十五年以上，已為既成道路，業經鈞院到現場勘驗屬實，並有台南縣歸仁地政事務所93年12月24日土地複丈成果圖記載附卷可證，則二王段745地號土地確是面臨道路之土地，原告應通行該745地號土地。
6、本件系爭七筆土地相鄰之二王段745地號土地為一空地，原告早已租用該土地鋪設石級配道路通行至德洋二街使用，有 鈞院現場勘驗筆錄及原告之自認可稽，並有現場照片附卷可證，而被告所有之同段752地號及751地號均種植有農作物，原告應以745地號土地通行至道路損害最少。
民法第787條袋地通行權規定「土地所有人得通行週圍地以至公路」，但被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、癸○○所有之751地號土地，並非原告所有本件七筆土地之週圍地，且地上種植農作物，如為通行道路，對被告損害很大，被告之生活將陷困苦。
（二）被告國有財產局部分：
1、查本件原告於93年1月30日向台南縣仁德鄉公所申請建照時之指定建築線所示，係由原告所有之台南縣○○鄉○○段○○○○號等七筆土地北側之現有巷道通行，且經 貴院93年12月24日會同台南縣歸仁地政事務所人員履勘現場時，經在場被告多人皆陳稱該巷道已通行許久，故原告本應由其申請建照時指定建築線所核定之巷道通行，不得因該巷道已遭第三人搭建圍牆為由，而主張通行被告所有之台南縣○○鄉○○段752、753、522地號等三筆國有土地，故原告所言實不足採。
2、次查，依據台南縣仁德鄉戶政事務所94年6月8日南縣仁戶字第0940001298號函所示，原告所有○○○鄉○○段○○○○號等七筆土地北側向西通行之道路，即德洋二街39巷16弄係於82年8月1日門牌整編時始存在，在此之前之門牌皆編為「後壁厝」，由此可證，德洋二街39巷16弄之道路於82年8月1日前已存在，只是當時並編定為巷弄，故原告辯稱德洋二街39巷16弄係德洋二街39巷16弄兩旁於83年間建屋時所預留之巷道，實與事實不符。
3、雖原告請求通行被告所經管之台南縣○○鄉○○段752、
753、522地號等三筆國有土地係編定為都市○○道路用地，惟尚未開闢道路通行，且部分由其他被告種植樹木及農作物，賴以維生，若原告主張通行系爭三筆國有土地，必須先行僱工砍除樹木及農作物，再開挖整地埋設管線及排水設施，徒費人力與金錢，且恐危及其他被告之生計及權益。
4、末按，雖系爭二王段752、753、522地號等3筆國有土地係編定為都市○○道路用地，惟依據都市計劃法42條第1項第1款、第52條及國有財產法第38條之規定，僅得由各級政府機關依法辦理撥用，亦可申請搭建臨時建築物，故原告陳稱不能興建任何建物，實與該規定有違。
（三）被告仁德鄉公所部分：對原告請求通行台南縣○○鄉○○段753、752、751、522等地號土地，被告並無意見，因該部分道路原本為都市○○道路，被告應當開闢道路讓公眾通行，惟因目前並無徵收經費與計畫。
（四）被告地○○部分：原告不應以起訴之方式主張通行權，蓋原告已以很低的價格向法院標購系爭土地。
（五）被告戌○○部分：被告希望如原告欲主張通行權，應給予被告合理的賠償，但原告或其建商迄今均未出面及說明其所說的合理賠償為何，被告自無義務讓其通行。
（六）被告卯○○、辰○○、申○○、未○○、宇○○、天○○、亥○○、丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等11人部分：
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、證據：提出土地登記謄本13份、建築現指示申請書圖節本影本2份、現場照片15張、舊地籍圖謄本1份等文件為證，並聲請訊問證人己○○。
丙、本院依被告之聲請向台南縣政府工務局函請提供系爭土地申請建造執照之資料過院、向台南縣仁德鄉公所○○○鄉○○○街○○巷○○弄之巷弄及門牌號碼和使開始編設，及該巷弄何時鋪設柏油路面等情；並依原告之聲請勘驗現場，並囑託台南縣歸仁地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷；又本院另依職權向台南縣仁德鄉公所函查台南縣○○鄉○○○街道路鋪設之始期。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，且該追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5、7款定有明文。查原告於93年8月18日起訴時，係基於民法第787條袋地通行權之規定，訴請確認原告就被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、癸○○、卯○○、辰○○、酉○○、戌○○、申○○、未○○、宇○○、仁德鄉公所、財政部國有財產局、地○○、天○○、亥○○、吳韓素娥等人所有之台南縣○○鄉○○段
751、752、753、522等地號土地（下簡稱系爭751、752、
753、522等地號土地）有通行權等情；嗣於本院第一次言詞辯論期日前，原告復於93年10月15日具狀表示：因其調取被告吳韓素娥戶籍謄本時，發覺其已於起訴前即84年2月23日死亡，而被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等四人為其法定繼承人，為此撤回對被告吳韓素娥之起訴，並追加其全體繼承人為被告，另聲明追加請求被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等四人應救被繼承人吳韓素娥所有之系爭
752、753等地號土地之應有部分辦理繼承登記，及確認原告對上開被告所共有之系爭752、753等地號土地有通行權等情，是核原告前開所為訴之追加，應屬前揭民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定所示之事項，自不在禁止之列，合先敘明。
二、本件被告卯○○、辰○○、申○○、未○○、宇○○、仁德鄉公所、地○○、天○○、亥○○、丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等13人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：緣坐落台南縣○○鄉○○段756、756-1、756-2、756-3、756-4、756、5、756-6等地號土地（下簡稱系爭756等7筆地號土地）為原告所有，應有部分為全部，因與公路無適宜之聯絡，需通行周圍地始可通行至公路，依民法第787條第1項之規定，原告對周圍地即有袋地通行權。而原告所有上開土地北側鄰被告壬○○等人所有之系爭751、
752、753及522地號土地，且被告所有之系爭751、752、
753、522等地號土地業經劃定為都市○○道路，被告本不得營建，如原告經由被告上開土地通行至東側之道路，亦屬對原告周圍地損害最少之處所。詎被告竟拒絕原告通行系爭
751、752、753、522等地號土地，致原告通行權遭受侵害，為此爰依前揭民法第787條第1項及繼承等法律關係，提起本件訴訟，聲明求為判決：被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等4人應就其被繼承人吳韓素娥所有之系爭752、753等地號土地，應有部分各為48分之7，均辦理繼承登記（第1項），並確認原告就被告壬○○等21人所有之系爭751、752、753、522等地號土地有通行權存在，且被告不得在前開通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為，被告並應同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為（第2至5項）等情；被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、癸○○、酉○○等人則以：原告所有系爭756等7筆地號土地北側所鄰之系爭754地號土地業已鋪設柏油，並編設○○○鄉○○○街○○巷○○弄，雖因原告之建築商人與當地住戶發生爭執，導致居民在路中砌磚造牆阻礙原告之通行，然因該巷弄已為既成巷道，原告自可請求相關之行政機關對該圍牆加以排除，故原告所有上開土地自非袋地。其次，縱認系爭756等7筆地號土地為袋地，然系爭756等7筆地號土地係自同段745地號土地分割而來，且745地號土地東側即臨德洋二街，並非袋地，依民法第789條規定，原告應經由745地號土地以通行至公路，而不得利用其他周圍地，更無論原告於其系爭756等7筆地號土地上興建房屋時，即係租用745地號土地鋪設石級配道路予以通行，反之，被告已在其所有系爭751地號土地種植農作物，則原告利用745地號土地通行，自是較通行被告所有土地之損害為小等語；被告財政部國有財產局則以：原告所有系爭756等7筆地號土地並非袋地，理由與被告壬○○等人相同，至被告經管之系爭752、753、522等地號土地雖業經編定為都市○○道路用地，惟依都市計畫法、國有財產法等規定，在各級政府依法辦理徵收前，非不得申請為臨時建築使用，況其餘被告已在其上種植樹木及農作物，賴以維生，則原告逕請求通行被告上開土地，自是損害非輕等語；另被告仁德鄉公所則以：伊同意讓原告通行伊經管之土地，且伊理應開闢被告所有系爭751、752、753、522等地號土地讓公眾通行，惟因目前並無徵收經費與計畫等語；又被告被告地○○、戌○○則以：原告是以很低的價格向法院標購系爭756等7筆地號土地，如原告欲通行被告所有土地，理應給予合理補償，但原告均未與被告商談補償事宜，逕起訴請求，實無理由等語，資為抗辯；至被告卯○○、辰○○、申○○、未○○、宇○○、天○○、亥○○、丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等11人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、查原告主張系爭756等7筆地號土地為其所有，應有部分全部，而其所有上開土地北側鄰系爭753、752、751、522等地號土地，均屬都市○○○○○道路用地，其中系爭753地號土地為訴外人吳韓素娥（48分之7）、韓顯福（8分之1）、韓顯壽（8分之1）、被告卯○○（96分之5）、辰○○（96分之5）、酉○○（60分之1）、戌○○（24分之1）、申○○（24分之1）、未○○（24分之1）、宇○○（24分之1）、仁德鄉（46分之7，管理人為被告仁德鄉公所）、中華民國（184分之7，管理人為被告財政部國有財產局）、地○○（736分之11）、天○○（368分之11）、亥○○（736分之11）及原告（15分之1）等16人所共有；系爭752地號土地則為訴外人吳韓素娥（48分之7）、韓顯福（8分之1）、韓顯壽（8 分之1）、被告卯○○（96分之5）、辰○○（96分之5）、酉○○（60分之1）、戌○○（24分之1）、申○○（24分之1）、未○○（24分之1）、宇○○（24分之1）、仁德鄉（5 分之1）、中華民國（20分之1）及原告（15分之1）等13人所共有；另系爭751地號土地為被告壬○○（4分之1）、戊○○（4分之1）、辛○○（4分之1）、丁○○（8分之1）、癸○○（8分之1）等5人所共有；而系爭522地號土地則為中華民國所有，應有部分為全部。惟訴外人吳韓素娥已於84年2月23日死亡，其繼承人計有被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等4人，然渠等迄今尚未就上開土地辦理繼承登記等情，業據其提出系爭756等7筆、753、752、
751、522等地號土地登記謄本數份、地籍圖謄本1份、訴外人吳韓素娥除戶謄本1份、繼承系統表1份、繼承人之現戶謄本4份等文件為證，並為到場之被告所是認或不爭執，則此等事實自堪信為真實。又本院於93年12月24日會同兩造及地政事務所人員至現場履勘時，原告所有系爭756等7筆地號土地西、南兩側均已搭蓋建物，並無可通行之道路；至其北側臨同段754、753、752（由西至東相鄰）等地號土地，其中
754 地號土地業經鋪設柏油路面，惟該地號與753地號土地交界處設有一堵低矮磚牆，車輛不能出入，但可供行人通行，沿754地號土地之柏油路面往西行，續有柏油路面轉彎向南經由同段765、776等地號土地，可通行至德洋二街39巷之道路；至系爭753地號土地為空地，有部分已鋪設石級配路面、部分則雜草叢生；另系爭752地號土地部分為空地，他部分為被告辛○○之父李振欽種植少許皇帝豆、芒果及柳丁等作物；又系爭752地號東側之751地號土地，少部分為空地，其餘為土地所有人在其上種植皇帝豆、芒果、柳丁、竹筍等作物；而系爭751地號土地南側之744地號土地亦為被告壬○○等人耕作中，並以鐵絲圍牆與其南側之745地號（即原告所有系爭756等7筆地號土地之東側）土地相隔；至同段之
745 地號土地目前為空地，臨北側從原告所有系爭756等7筆地號土地處有一條鋪設石級配之路面，可通行至德洋二街（原告之書狀均誤述為德洋路），而系爭522地號及其南側之同段743、742（即745地號土地之東側）等地號土地均為柏油路面，即經台南縣仁德鄉公所編設○○鄉○○○街○路面，該路面約為4、5米之寬度，對街即為當地信奉之廟宇二王宮（坐落同段572、573等地號土地）等事實，為兩造所是認，且有被告提出現場照片6張在卷足參，並經本院製作勘驗筆錄及台南縣歸仁地政事務所繪製土地複丈成果圖（即本件附圖）等文件在卷可佐，則此部分事實亦堪信為實在。
五、茲兩造有爭執者厥為：
1、原告所有之系爭756等7筆地號土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者？
2、若原告所有系爭756等7筆地號土地是從系爭745地號土地分割而來，則是否原告應利用系爭745地號通行至公路？
3、原告主張的通行道路是否為通行到公路之適宜聯絡？以下分述之。
六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，此即土地所有人之必要通行權，且該條所謂之「公路」，不以公有道路為限，雖為私人所有之地而供公眾通行之用者，亦包括在內。因此，土地所有人欲行使鄰地通行權者，須其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者（即學說所稱之袋地或準袋地之意），且須非因土地所有人之任意行為，致成為不通公路之土地（例如民法第789條之情形）始可。查原告主張其所有之系爭756等7筆地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常居住使用等情，為被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、癸○○、酉○○、財政部國有財產局等人所否認，並以前詞置辯，本院查：
1、依前揭現場勘驗之記錄所示，原告所有系爭756等7筆地號土地之東側有一條石級配道路，經由同段745地號土地，以連接德洋二街之柏油路面，則原告上開土地似非袋地，惟原告指稱：該道路係伊為在系爭756等7筆地號土地上營建房屋，遂於92年11月間向同段745地號土地所有人即被告卯○○、辰○○承租後而暫時鋪設，然租期僅至93年12月31日，嗣後原告即需將承租之745地號土地歸還出租人等語，業據其提出土地租賃契約書影本一份為證，並為被告所不爭，則上開石級配道路既為暫時之措施，即不足據此認定原告土地與公路已有適宜之聯絡。
2、至原告系爭756等7筆地號土地北側所臨754地號土地，雖有鋪設柏油路面，並可經由同段765、776等地號土地之巷弄通往德洋二街39巷之道路，然因遭當地住戶設一堵圍牆於754與753地號交界處，致通常車輛行至754地號土地後，即被阻擋而無法進入原告所有上開土地等情，亦如前述，則原告是否有權請求行政機關對該道路上所設置之障礙物予以排除，需該通道已有供公眾通行使用之事實，亦即已具有公用地役關係為前提。惟按，既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參最高法院87年度台上字第1842號判決要旨）。經查○○○鄉○○段754、765、776等地號土地係訴外人三介建設公司於82年間為於上開土地兩旁興建17戶房屋，而由建商預留作為道路使用，讓特定之購屋者得以藉由該道路通行至德洋二街39巷，其後始經戶政機關於82年8月間將之整編為德洋二街39巷16弄等情，業據證人即三介建設公司受雇人許明顯於本院審理時證述明確（見本院94年8月2日言詞辯論筆錄），且有台南縣仁德鄉戶政事務所94年6月8日南縣仁戶字第0940001298號函在卷足稽，並有原告提出之上開754地號土地兩旁建物（448、427建號）之登記謄本二份、同段754、765等地號土地登記謄本二份、土地使用分區證明書二份等文件在卷可證，雖證人己○○另證稱：伊從出生即居住於○○鄉○○○街○○巷○○弄○○號之房屋，當時屋前道路僅係石子路面，且無路名，嗣於伊國小期間才有拓寬且鋪設柏油路面，故德洋二街39巷16弄鋪設柏油路面至少有30年以上時間等語，然證人己○○亦稱：伊住處即為德洋二街39巷16弄之路尾，該屋係未辦保存登記之建物，坐落在其兄弟李金發等人名下之土地（○○○鄉○○段○○○○號）等語（均見本院上開同日言詞辯論筆錄），此與緊鄰原告所有系爭756等7筆地號土地之建物門牌編號為○○○鄉○○○街○○巷○○弄10之5（至12）顯有不同（亦即緊鄰原告所有上開土地西側之建物，既○○○鄉○○段754、765等地號土地，而754地號土地東側之系爭753地號土地復無道路可供通行，則上開建物始應為德洋二街39巷16弄之路尾，因此，如非證人己○○之證述有誤，至多僅能說明德洋二街39巷16弄應有叉路存在），則證人己○○前開證詞，自無足佐○○○鄉○○段
754 、765等地號土地所開設之巷道已有多年供公眾使用之事實。由是觀之○○○鄉○○段754、765、776等地號土地上所開設之德洋二街39巷16弄之巷道，仍屬私人所有之住宅用地（類似公寓大廈之公共設施），並無供不特定公眾通行使用之事實，更無論其存續期間尚淺，自與既成巷道有間。雖被告壬○○等人另辯稱：原告為在系爭756等7筆地號土地上興建房屋，曾由訴外人展洲實業有限公司向台南縣仁德鄉公所申請建照，而指定以上開土地北側之德洋二街39巷16弄之巷道為建築線，顯見原告欲以該39巷16弄之巷道作為通行道路云云，然查，原告就其所有未分割○○○鄉○○段○○○○號土地申請建照時，固以其北側所臨之同段754、753、752等地號之交界線做為建築線之指定，但其係以上開土地為計畫道路之形式予以申請，並非其已取得上開土地所有人之通行同意書等情，業經本院依被告聲請向台南縣政府函調系爭756地號土地上之建造執照申請書卷核閱明確，有該府93年11月5日府工管字第0930205841號函在卷可佐，則被告前揭抗辯，不僅無足取信，亦不足認定原告於其所有土地上營建房屋而指定之建築線，與該土地北側究有無既成巷道之事實有何關連。
3、至原告所有系爭756等7筆地號土地之北側另相鄰之系爭
753、752等地號土地，則為被告財政部國有財產局、酉○○等人共有之土地，不僅無道路可供通行，且為上開被告拒絕其通行；另原告上開系爭土地之西側及南側均已搭蓋建物，亦無可通行之道路等事實，復為兩造所不爭，並經本院履勘明確。是綜觀系爭756等7筆地號土地之周圍通路，原告所有上開土地確與公路均無適宜之聯絡，顯已不能為通常居住使用，則原告此部分主張，自堪採信。
七、次按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，為民法第789條第1項所明定。而上開民法規定之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用（參最高法院90年度台上字第1679號判決要旨，另最高法院86年度台上第2725號、92年度台上字第1833號判決亦同此意旨）。且該條規定之讓與或分割，並未加有限制，故不問協議上之分割或裁判上之分割，任意讓與或強制讓與，均有適用（參學者史尚寬著，物權法論，第95頁）。查被告抗辯：縱認原告所有系爭756等7筆地號土地為袋地，但因其上開土地係分割自同段745地號土地，依前揭民法第789條規定，原告即應通行其受分割之土地，而不得通行周圍地等情，原告固不否認其所有土地確係分割自同段745地號土地，但主張：系爭756、745等土地間之分割，早在原告於92年11月24日因拍賣而買受系爭756地號土地前即已完成，原告既未參與分割，更何況同段745地號土地亦為袋地，與公路並不相通，需至同段603地號土地始與公路相通，則原告自不受民法第789條規定之拘束等語。經查：
1、原告所有系爭756等7筆地號土地，原均分割自同段756地號土地，且為原告於92年12月間經由法院拍賣受讓取得上開756地號土地後，為於該土地上建築7戶房屋，始自行將之分割為7筆地號等情，為兩造所是認，並有原告提出之系爭756等7筆地號土地登記謄本7份及上開台南縣政府檢附之建造執照文件可證。次查，原告所有尚未分割之系爭756地號土地，於90年12月28日重測前係編○○○鄉○○段○○○○○○○號，而該地號土地係於83年2月間因土地共有人間之分割而自同段994-1地號土地分割而出（即田厝段994-1地號土地，因分割而增加994-13至994-16地號），而田厝段994-1地號土地於90年12月28日重測後，即改編為二王段745地號，為共有人即被告卯○○、辰○○依其應有部分比例因分割而取得該土地所有權等情，亦據被告提出系爭756、745地號土地重測前後之土地登記謄本各二份為證，並為原告所不爭，由是觀之，原告所有系爭756等7筆地號土地，確係分割自其東側之同段745地號土地。
揆諸前揭規定及判決要旨之說明，如原告得藉由受分割之同段745地號土地對外通聯，自不得捨上開有分割關連之土地而另對鄰地主張其通行權。雖原告另舉最高法院69年度台上字第2672號判決，主張其係於上開土地分割以後始受讓系爭756地號土地，其與同段745地號土地所有人間直接並未發生分割或讓與之行為，自無適用民法第789條規定之餘地云云，然查，上開最高法院判決已經該院於83年以後之判決陸續推翻，其中最高法院86年度台上字第2725號判決更針對上開69年度台上字第2672號判決做出相反之解釋，則原告所為之援引，自無足取，且縱其係因法院拍賣而受讓系爭756地號土地，亦不因而異其適用。
2、再查○○○鄉○○段○○○○號土地目前為空地，西側鄰原告所有系爭756-6地號土地（原告已搭建房屋），南側均已搭蓋建物，北側則與被告所有之同段744地號、系爭752、751地號等土地相鄰（或為雜草空地、或由被告種植農作物），東側則為同段742、743等地號土地，亦即現況為德洋二街之柏油路面（與坐落同段572、571等地號土地上之二王宮隔街相鄰）等情，已如前揭本院勘驗情節所述，則745地號土地之東側既臨德洋二街之道路，並非單純之袋地。且查，證人即自出生時便設籍於德洋二街之住戶己○○、許明顯等二人均於本院審理時證稱：德洋二街之道路自渠等小時候有印象以來就已存在，嗣後才有二王宮之興建，而該路名是事後因都市計畫而命名等語（見本院上開言詞辯論筆錄），嗣經本院向台南縣仁德鄉公所函查後，該所亦稱○○○鄉○○○街原屬舊部落之現有道路，鋪設柏油路面應有15年以上之時間等語，有該所94年8月6日所建字第0940013279號函在卷可稽，況且原告所提82年間之空照圖一份、二王段743、742等地號土地登記謄本二份等文件，亦顯示德洋二街早已存在，且地政機關亦以上開土地確實做為道路使用，而將其地目登載為「道」。反之，位於742地號土地隔鄰之603地號土地，雖有部分為德洋二街之柏油路面，但大部分並未作道路使用，而是二王宮之前面廣場，並以○○○區○○○○街之路面，則原告所指之八米寬之計畫道路（即603地號土地）其實目前並不存在等情，亦有被告提出之上開現場照片可證。雖原告另提出二王段742、743地號土地之使用分區證明書，表示將來上開土地在都市計畫中將劃作住宅區使用云云，然查，都市計畫乃係對未來市地整體開發所佈告之遠景，既非描述現狀，更與過去事實無涉，則無論將來二王段742、743地號會有如何之土地利用，亦無足推翻上開土地現今確有供公眾通行之事實。是綜前觀之，並揆諸前揭最高法院87年度台上字第1842號判決要旨，自堪信二王段742、743等地號土地已有公用地役關係存在而屬既成巷道，依前開民法第787條第1項前段規定之說明，同段745地號土地當與公路有適宜之聯絡，自非袋地或準袋地之情狀。
3、依此，原告所有系爭756等7筆地號土地，係因與同段745地號土地分割後，因而成為不通公路之土地，揆諸前揭民法第787條第1項前段、第789條第1項規定及最高法院判決之說明，原告僅得通行受分割之同段745地號土地，而不得逕依民法787條規定主張對鄰地之通行權，則姑不論原告所主張通行被告所有之系爭753、752、751、522等地號土地是否為通行至公路之最適切聯絡，且為對鄰地損害最小之處所（即兩造爭執要點之第3款），原告既非民法第787條第1項前段所定義之袋地或準袋地，其即無鄰地通行權可言，上開兩造爭點自無討論必要，併此敘明。
八、綜上所述，原告主張其所有之系爭756等7筆地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第787條第1項前段規定，其對鄰地即有通行權云云，尚無足採。則被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○對其被繼承人吳韓素娥所有系爭753、752等地號土地之應有部分遲未辦理繼承登記之事，即與原告無涉。從而，原告本於民法第787條第1項前段、繼承等法律關係，訴請被告丙○○、乙○○、午○○、宙○○○等人應究其被繼承人吳韓素娥所共有之系爭753、752等地號土地之應有部分辦理繼承登記（聲明第一項），並確認原告就被告壬○○等21人所有之系爭751、752、753、522等地號土地有通行權存在，且被告不得在前開通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為，被告並應同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為（聲明第二至五項）等情，即屬無據，不應准許。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
民事第五庭 法 官 林彥君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 莊淑雅