臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第一○一號
原 告 乙○○訴訟代理人 王銀村律師被 告 甲○○訴訟代理人 楊丕銘律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國九十三年六月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告起訴時請求被告給付新台幣（下同）壹佰捌拾捌萬捌仟玖佰叁拾伍元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣因租金之起算時點應為租賃關係當事人約定之民國九十一年三月十一日，而起訴狀卻自九十一年三月一日假扣押之日起算，故租金損失之總額應減縮為一百六十九萬三千三百三十元，而減縮請求本金為一百八十六萬二千二百六十五元，經核與前開規定相符，自應准許。
貳、原告主張：原告經營之銀樓曾於民國九十年七月十六日遭人闖入強盜財物，原告認被告為涉
嫌之歹徒之一，然被告卻以原告係誣告為由，欲向原告提起損害賠償訴訟，且依本院九十一年度裁全字第一一一五號假扣押裁定，提供擔保後，實行假扣押（本院九十一年度執全字第六一四號），於九十一年三月一日查封原告所有之不動產台南市○區○段三小段八五地號、八九之二地號土地、同段二五六建號即台南市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭土地、房屋），中華開發金融控股股份有限公司股票一萬四千九百五十股及立榮航空股票，後於九十二年十二月四日具狀向鈞院聲請撤回九十二年度訴字第一一三三號侵權行為損害賠償事件之全部訴訟、並聲請撤銷假扣押裁定及撤回假扣押之執行。原告於九十二年十二月九日接到被告寄發之郵局存證信函，通知原告其已撤銷假扣押之裁定及執行，若原告認為因假扣押受有損害，請於該函到達後二十一日內提起訴訟，原告遂於前開期間內，依民事訴訟法第五百三十一條第一項、第五百三十條第三項，請求被告賠償因假扣押所受之損害，合計一百八十六萬二千二百六十五元。所受之損害情形及請求賠償之金額如下：
㈠訴外人黃逢棋於九十一年二月二十日左右，與原告口頭約定自九十一年三月十
一日起承租門牌台南市○區○○路二段一九八號建物全棟，租金每月八萬元，然未言明承租多久。嗣後伊發覺系爭土地、建物因被告聲請假扣押遭法院查封而不願承租，使原告損失一百六十九萬三千三百三十元租金之收入（自九十一年三月十一日至九十二年十二月十五日撤銷假扣押之日止，計二十一個月又五日之租金金額為：80,000元×21＋80,000÷30×5≒1,693,330元）。
㈡被告假扣押查封原告所有中華開發控股票股票期間（自九十二年三月七日起至
九十二年十二月十五日止），中華開發金控之股票於九十一年四月十九收盤價為每股二六．七元，九十二年五月二十二日收盤價為每股十一．二元，九十二年二月十五日收盤價為每股一五．四元。如於九十一年四月十九日將股票全部賣出，比於九十二年十二月十五日賣出，可多賣出十六萬八仟九佰三十五元（
26.7元－15.4元×14,950股＝168,935元），但因假扣押不能賣出而損失前開金額十六萬八千九百三十五元。
就被告答辯之陳述：
㈠本件原告係依據民事訴訟按第五百三十一條第一項規定，請求被告賠償因假扣
押所受之損害。而被告負此項賠償責任，乃本於假扣押裁定撒銷之法定事由（因民事訴訟法按第五百三十條第三項之規定而撒銷）而生，原告賠償請求權之成立，不以被告之故意或過失為要件。（最高法院五十八年台上字第一四二一號判例參照。）被告辯稱原告僅得依民法第一百八十四條侵權行為之規定，請求損害賠償，並稱應目的性限縮解釋，而被告實施假扣押之行為，無過失可言云云，實有不當。
㈡原告之刑事告訴是否為侵權行為？本件有無抵銷及過失相抵之情事？
⑴雖原告認被告涉嫌強盜案件部分，經檢察官不起訴處分，而認為該案強盜兇
嫌另有其人，但原告卻堅定懷疑該兇嫌即係被告，並無誤認之情事，且檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院十九年上字第二三六六號、四十一年台上字第一三○七號判例參照），不得因該不起訴處分認定被告非該強盜嫌犯，而認為原告之刑事告訴，有過失侵權行為，被告主張原告有民法第一百八十四條第一項之侵權行為，自應就原告有過失負舉證責任。
⑵又被告請求侵權行為損害賠償事件（本院九十二年度訴字第一一三三號），
業經被告撤回其訴，且被告提出之刑事誣告案件（九十一年度偵字第六七二三號），亦經不起訴處分確定，原告並無誣告之犯罪事實，自無因故意或過失不法侵害被告權利之行為，被告何來侵權行為損害賠償請求權主張抵銷？⑶原告對於損害之發生或擴大，無與有過失：
①原告告訴被告強盜等案件（九十年度偵字第八○五九、八○一一號）雖經
檢察官為不起訴處分確定，但其不起訴處分，係以「查無其他積極證據足認被告涉有強盜之犯行」、「其罪嫌不足」為其理由。而被告提出告訴之誣告案件（九十一年度偵字第六七二三號號），亦經檢察為不起訴處分、駁回再議處分，並經鈞院裁定駁回交付審判之聲請（九十二年聲判字第二六號）。是被告不得因強盜案件經不起訴處分確定，而指摘原告告訴其強盜，有過失責任，被告主張原告對損害之發生，與有過失云云，實有不當。
②按債務人應交出之不動產，於查封後為第三人占有者，執行按院應解除其
占有，點交於買受人或承受人，強制執行法第九十九條第一項定有明文。然則原告之前開房屋，既經法院查封（假扣押），有誰願意承租，於加以裝潢後，遭受將來拍賣點交之損失？原告焉能另覓他人承租？（黃逢棋不要承租，他人亦然。）被告辯稱原告未繼續尋覓他人承租，其損害之發生或擴大，原告亦與有過失，依民法第二百十七條規定，被告之賠償責任，自得減免云云，亦有欠當。
③至原告是否自行使用被查封之房屋，與原告是否損失租金無關，被告辯稱原告未能自行使用，亦與有過失云云，亦有欠當。
㈢就租賃契約是否成立有效部分：
⑴按租賃為諾成契約，且為不要式契約，當事人一方以口頭約明以其物租與他
方使用，他方約明支付租金，即生效力。（最高法院十九年上字第三四三號、三十七年上 字第六七六二號判例參照）。本件原告主張於九十一年二月二十日左右，與第三人黃逢棋，以口頭約定，自九十一年三月十一日起將系爭建物全楝出租與黃逢棋使用，租金每月八萬元，未定期限等情，業據黃逢棋於九十三年八月二日到庭證稱屬實在卷。依前開判例，應足認定原告與黃逢棋間，就前開建物之租賃契約確已成立、生效，應無疑問。
⑵使用租賃為諾成契約，當事人約定一方以物租與他方使用，他方支付租金，
即生效力，不以押金之交付為成立要件；又押金契約為要物契約，為別一契約，並不包括在租賃契約之內。（最高法院三十三年上字第六三七號、六十五年台上字第一五 六號判例參照）足見本件前開原告與第三人黃逢棋間之租賃契約，既已成立、生效，自不因雙方間是否有押租金之約定，而影響其效力。
⑶事實上，前開原告與黃逢棋間成立之租賃契約，並無另有押租金之約定，黃
逢棋到庭證稱：「押金之情形應該是沒有談到。」（詳九十三年六月二日言詞辯論筆錄第六頁）應屬真實。惟依前開判例，雙方約定之租賃契約，應仍屬有效。按原告於起訴狀等書狀，並未提到有押租金之約定，卻於九十三年六月二日當庭陳稱：「．．．押租金說照原來證人向人家租給多少，就給我多少．．．。」（詳九十三年六月二日言詞辯論筆錄第四頁）係因被告訴訟代理人問及有無押租金時，因心想整楝房屋租給他人，說沒有押租金，人家會相信？而臨時把當初在心內之意思（當初有意照其例收押租金）說出來（補述）而已。惟自原告又說「金額我沒有問。」一語，便可察知當初沒有講要收（多少）押金屬實。應不得因原告一時擔心而為上開陳述（誤為可以補述，非有意說謊。），而否定原告與黃逢棋間當初確有口頭成立前開租賃契約之事實。
⑷當初原告與黃逢棋口頭約定前開租賃契約時，雖有講要公證，但不是要先公
證，而是搬進去之後，有空再公證，免得將來有爭執等情，業據黃逢棋到庭證稱在卷。（詳九十三年六月二日言詞辯論筆錄第六頁）足見所謂公證只是保全證據之方法，雖尚未辨理公證，前開租賃契約應已有效成立，應無疑問。
㈣股票部分：
按原告所有中華開發金控股票一萬四千九百五十股，當然是預定（計劃）於股價上揚時賣出，若股票未遭被告聲請假扣押，原告自會於九十一年四月十九日股價上揚時，以每股二六．七元賣出，應不會於九十二年五月二十二日股價下跌時，以每股十一．二元賣出，或於九十二年十二月十五日以每股十五．四元賣出。原告不以十一．二元計算差額，而以十五．四元計算其差額（26.7元-15.4元*14,950股=168,935元）請求被告賠償十六萬八千九百三十五元之損失，已算厚道。被告無視股票被假扣押，不能賣出之事實，而辯稱原告未舉證其已於九十二年十二月十五日出售系爭股票云云，亦有未當。又股票持有人，一般皆會逢高則賣，不可能預先計劃於某月某日出售股票。被告辯稱原告未舉證其計劃於九十一年四月十九日出售系爭股票，其主張不足取云云，亦有欠當。
聲明：
㈠被告應給付原告新台幣壹佰捌拾捌萬捌仟玖佰參拾伍元，並自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。
㈡願提供擔保，請准宣告假執行。
參、被告抗辯：本件無民事訴訟法第五百三十一條規定之適用：
㈠於「債權人因本案訴訟終結而聲請撤銷假扣押裁定」之情形（即本件情形），
不適用民訴法第五百三十一條之規定，因民事訴訟法第五百三十條第一項規定「假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定（按：債務人既得聲請撤銷，則債權人自更得聲請撤銷）」中所稱之「其他命假扣押之情事變更」之情形，最高法院八十六年台抗字第一四八號裁定稱「惟所謂其他命假扣押之情事變更，係指債權人依假扣押保全之請求已經消滅或經本案判決予以否認，或已喪失其請求假扣押之權利等情而言」，既然「假扣押之本案訴訟終結」係屬民訴法第五百三十條第一項所稱之「其他命假扣押之情事變更」，則以「假扣押之本案訴訟終結」之原因，聲請撤銷假扣押裁定之人，不論係債務人或債權人，自均應適用民訴法第五百三十條第一項之規定，而非同條第三項之規定。又按民訴法第五百三十條第一項雖僅規定債務人得聲請撤銷，然債務人既得聲請撤銷，則債權人自更得聲請撤銷，故民事訴訟法第五百三十條第一項並未排除債權人聲請撤銷至明；否則，在假扣押之本案訴訟終結情形，倘債務人基此原因聲請撤銷假扣押，債權人僅需就假扣押有無故意過失負侵權行為賠償責任；如基於同一原因，由債權人聲請撤銷假扣押，反須適用民訴法第五百三十一條第一項規定，而使債權人負擔無過失之賠償責任，其價值判斷顯然失衡，亦徒使債權人於本案訴訟終結後，將坐視債務人自己聲請撤銷假扣押，俾負擔較為輕微之故意過失之侵權行為賠償責任，是認民事訴訟法第五百三十一條第一項所稱之「假扣押裁定因債權人之聲請而撤銷」應限縮解釋為僅指「債權人單純聲請撤銷」之情形，而不含「債權人因本案訴訟終結而聲請撤銷假扣押裁定」之情形，則本件應無民事訴訟法第五百三十一條第一項、第五三０條第三項規定之適用。
被告對原告有侵權行為損害賠償請求權，得抵銷本件原告之請求：
㈠原告於九十年七月十六日下午二時許至同日下午三時廿五分許，在其所經營之
金清發銀樓遭人以鐵鎚攻擊頭部致其陷入昏迷而被強盜財物，該歹徒非原告所指訴之被告部分業經確定。既然該名歹徒確非被告，然依原告指認被告並稱被告進入店內行搶等供述情節，稱「案發前三個星期左右，被告曾前來店裏要刷卡購物，金額是五萬元，我沒有讓他刷，因為金卡之金額不夠，我有打電話到刷卡中心去問，被告是我的客戶，都是來向我買港幣，有時買到十萬元港幣、二十萬元港幣」、「被告的金卡是何銀行已忘了，但是是５４開頭，不記得是ＶＩＳＡ或是ＭＡＳＴＥＲ，應該是ＶＩＳＡ」云云（詳九十年度偵字第八０五九號偵查卷九十年八月三十日偵查筆錄），然查原告自稱被告為其之客戶，原告應無將行搶歹徒誤認為被告之可能，再者，於該期間，被告之信用卡之額度足夠，顯見原告係故意誣指被告，是被告依侵權行為之規定請求原告賠償並假扣押原告之財產者實屬正當而無不法。且被告基於侵權行為對原告提起之賠償請求，尚未經實體否定，仍得於本件請求，並由法院為獨立判斷認定。
㈡縱認原告於強盜案中對於被告所為之錯誤指認非出於故意，然至少可認係存有
過失，蓋侵權行為人應負善良管理人之注意義務（依最高法院十九年度上字第二七四六號判例），而原告對被告之錯誤指認，要說其係故意已不為過，更遑論其有違反善良管理人注意義務之過失；是原告應對其基於過失誤認之侵權行為負損害賠償。
㈢因原告之故意或過失之錯誤指認行為，應損害賠償請求權所得主張之賠償金額
二百萬元（參照另案九十二年訴字第一一三三號之請求金額），與原告之本件請求抵銷，經抵銷後，原告亦無可得對被告請求之金額。
被告主張過失相抵：
被告之實施假扣押，係因原告先對被告為故意或過失之誤認，從而就算原告因假扣押而受有損害，然該損害之發生係由於原告之誤認，於此情形下包括被告在內之任何人均難免認定原告有故意或過失之侵權行為，而對原告為假扣押，是被告就假扣押乙事應無過失，則原告自不得對於無過失之被告請求賠償損害。況原告因假扣押所受損害之發生既肇因於原告之誤認，則原告對於其損害之發生自與有過失，依民法第二百一十七條關於過失相抵之規定，鈞院得減免被告之賠償金額。
原告所主張之損害，不得對被告為請求：
㈠原告所舉證人黃逢棋之證言，不但無以證明原告主張之事實為真，反足證明原告主張之事實為偽。因：
⑴證人黃逢棋之證述情節在經驗法則上為不可能、暨由證人黃逢棋於無意間透
露出之真相，可知所謂「證人黃逢棋與原告在系爭房屋遭假扣押前業巳談妥以每月八萬元承租系爭房屋」乙節絕非真實：
①按證人黃逢棋係承租台南市○○路○段○○○號房屋經營皮件買賣業（如
皮箱等），既如此者則何以證人黃逢棋欲另外再承租原告所有之系爭台南市○○路○段○○○號一至四樓全棟房屋（尚有加蓋五樓佛堂）？證人黃逢棋陳稱：因為我的皮件太多擺不下等情。但政府對於騎樓路霸之取締常係一曝十寒而非經常執行（此為眾所週知之事實），致證人黃逢棋絕無必要為此而花費高達每月八萬元向原告承租系爭房屋全棟，而可見證人稱其與原告在系爭房屋遭假扣押前，已談妥以每月八萬元承租系爭房屋云云係嚴重違反經驗法則致無足取。
②即使遭取締，證人黃逢棋因此每月遭開罰單之金額至多亦不過四千八百元
，則證人黃逢棋焉有可能為此罰鍰支出（尚非係每月均有高達四千八百元之罰鍰支出）而額外再以每月八萬元之代價向原告承租系爭房屋全棟？如此等於證人每月必須多支出七萬五千二百元，依一般生意之合理淨利為十％，如以證人經營之皮件買賣之淨利為二十％計算，意味證人黃逢棋每月必須多出七萬五千二百元之營業淨利始能平衡，而換算後可知證人每月營業額至少必須增加三十七萬六千元始能達到原來之經營狀態，此營業額即使在景氣熱絡之時期猶難達成，更何況如今處於景氣不振之時期？是經驗法則上證人黃逢棋絕無可能願以每月八萬元之租金向原告承租系爭房屋。③證人黃逢棋又證稱於原告尚未發生九十年七月十六日之強盜案前，即很想
向原告承租，並有一直向原告表示云云；然原告自九十年七月十六日遭強盜起，已未再營業，何以證人黃逢棋卻未馬上承租，等間隔七個月後之九十一年二月中旬始向原告表示欲承租系爭房屋？而原告之系爭房屋已於九十二年十二月十五日撤銷假扣押查封，何以證人黃逢棋在間隔六個月之九十三年六月二日到庭作證時，仍未向原告承租系爭房屋？依經驗法則，急欲承租之證人黃逢棋竟在原告已不營業後，拖延七個月未向原告承租，而在與原告談妥承租事宜後大約十日系爭房屋即遭假扣押查封，且其在系爭房屋之假扣押查封撤銷後，卻又至少達六個月以上未向原告表示欲承租系爭房屋，極端令人懷疑證人黃逢棋係與原告勾串，依據本件系爭房屋遭假扣押查封之時間，而杜撰出「證人黃逢棋在系爭房屋遭假扣押查封前之大約十日即九十一年二月二十日左右與原告談妥承租事宜」之事實。益知證人黃逢棋根本並無向原告承租系爭房屋之意願，從而所謂「證人黃逢棋與原告在系爭房屋遭假扣押前業巳談妥以每月八萬元承租系爭房屋」云云絕非事實至明。
④事實上證人黃逢棋曾在無意間透露出「以每月八萬元之租金向原告承租系
爭房屋並不划算」之真相，蓋證人黃逢棋證稱「原告說要租我八萬，但我想租便宜一點」（詳鈞院九十三年六月二日筆錄第五頁第八行），可見證人黃逢棋與原告間就系爭房屋之每月租金八萬元乙節至少未曾達成合意，以致會造成前述系爭房屋均未出租之現象，雖證人黃逢棋於同次筆錄又證稱「因為附近店面的價格都是八萬元左右，我認為租金八萬元很合理」云云（詳同日筆錄第六頁第七行），此益證證人黃逢棋係配合原告之主張到庭為虛偽陳述者。
⑤縱證人黃逢棋因其原租之店面皮件太多而擺不下，欲再行租用原告之系爭
房屋者，證人黃逢棋亦僅須租用原告之系爭房屋之一樓即可，而不必租用原告之系爭房屋全棟（一至四樓再加五樓增建佛堂），由此益證證人黃逢棋每月額外支出高達八萬元租用系爭房屋全棟者確不可能。雖證人黃逢棋稱如果我的小孩有來的話可以讓他住在系爭房屋云云，惟若僅是為了該目的，而要以每月八萬元之高價租用系爭房屋全棟，並致自己必須承受每月營業額至少必須增加三十七萬六千元之業績壓力，則幾近不可能，因即使證人將小孩接過來住，亦須租用系爭房屋之一、二樓即足，而不須租用全棟，否則增加極大營業壓力，致不可能。
⑵又原告乙○○陳稱：黃逢棋是九十一年二月二十日跟我談好的，時間會記得
如此清楚是因為我有寫在記事簿上，但記事簿沒有帶來，且記事簿也沒有留下來云云（詳鈞院九十三年六月二日筆錄）。惟若原告確有將其與證人黃逢棋談妥租約之情事記載於記事簿上者，除非原告在事後決定欲對被告訴請損害賠償時曾再次翻閱記事簿，以查知其與證人黃逢棋談妥租約之確切日期，否則原告無法單純僅以其曾在九十一年二月二十日記事於記事簿之事實即能在事隔一、二年後仍然清楚記得其與證人黃逢棋談妥租約之確切日期即為九十一年二月二十日；而如果原告在事後決定欲對被告訴請損害賠償時曾再次翻閱記事簿以查知其與證人黃逢棋談妥租約之確切日期係九十一年二月二十日者，則以當時原告既巳決定欲對被告訴請損害賠償之情而論，原告絕無可能竟不保留該本當時之記事簿以為重要證據，故知原告與證人之陳述均屬虛偽。
⑶原告與證人黃逢棋之陳述，就諸多重要關鍵之事實，竟然或者自相矛盾、或
者相互矛盾、或者嚴重違反經驗法則，倘再證諸前開⑴段之析述，則益證原告之主張暨證人黃逢棋之陳述不足採信。按本件雖原告主張其與證人黃逢棋已於九十一年二月二十日談妥租約事宜云云。惟查：
①就雙方是否約定於何時簽訂書面租賃契約乙節，原告與證人之陳述均矛盾
，則原告與證人黃逢棋就雙方是否約定於何時簽訂書面租賃契約之重要事項所陳有嚴重歧異，如何能信兩人確曾於九十一年二月二十日談妥租約？②證人黃逢棋又證稱「公證的事情我們兩人有講，我的意思就是公證當成是
簽約．．．當時已經講好了，因為我們是鄰居，大家都很熟，所以簡單講，不是要先公證，是（九十一年三月十一日）搬進去之後有空再公證」（詳同次筆錄第六頁第四行、及第十三行至第十四行），依證人黃逢棋上開證述之意係指在其九十一年三月十一日搬入系爭房屋之前不與原告簽訂書面租賃契約而係在其九十一年三月十一日搬入系爭房屋之後始再抽空與原告前往辦理公證並以公證當做書面租賃契約之簽訂，此與前述證人黃逢棋另稱「原告說月底（按：九十一年二月底）來簽約，因為過年很忙，所以我就說初十整理房子．．．我當時有說從十號簽約（按：即九十一年三月十日簽約），簽約同時再給租金」云云復有嚴重之自相矛盾，由此益證若非根本並無其事者則證人黃逢棋就上開重要關鍵之事項絕無就其所陳內容如此嚴重矛盾之理。
③就雙方是否約定押租金乙節，原告陳稱「押租金說照原來黃逢棋向人家租
給多少，就給我多少，金額我沒有問（按：即黃逢棋原租之一九六號房屋之押租金為多少者黃逢棋即給付同額之押租金予原告，然原告未問及黃逢棋一九六號之押租金為多少）」（詳同次筆錄第四頁倒數第六行）；然證人黃逢棋就此卻矛盾證稱「押租金的情形應該是沒有談到，但是確實有沒有講記不清楚」（詳同次筆錄第六頁第二行，押租金關係到黃逢棋於正式簽訂租約時所必須支付予原告之金額、且原告係稱約定押租金比照黃逢棋原租之一九六號房屋之押租金，是倘果有談妥租約者則黃逢棋就如此特別之押租金決定標準、暨就關係到其於簽約時必須支付之金額之押租金絕無可能記不清楚當時有否約定，是證人黃逢棋先則陳稱「押租金的情形應該是沒有談到」、繼則補稱「但是確實有沒有講記不清楚」者益加暴露該證人之心虛窘態，蓋以證人顯然係害怕在隔離訊問下其陳述與原告矛盾致始補為模糊籠統之陳述）。
④就雙方是否約定租賃期限乙節，原告與黃逢棋雖均證稱未說好租賃期限，
然租賃期限對於原告及證人黃逢棋均為極端重要之事項，若果有租約則兩人實不可能不就租賃期限加以約定，蓋以租約未約定期限者則易使租約變成不定期，而對出租系爭房屋之原告至為不利，亦使證人黃逢棋無法依確定之租期以計算其租後之裝潢費用之支出是否能夠回收（原告於九十三年二月十八日準備書狀第二頁陳稱黃逢棋租後欲對系爭房屋為裝潢），是所謂原告與證人黃逢棋業已談妥租約而未約定租賃期限者實嚴重違反經驗法則而不足為信。
⑤原告陳稱「證人先說他要去公證」，此實大違經驗法則，蓋以租約公證對
於出租人（原告）固有實益（因租約如經公證者則將來可不經訴訟而逕對承租人為強制執行），然對於承租人（證人黃逢棋）確無實益（租約如經公證者則使出租人之租金所得必須課徵所得稅而此際倘出租人欲將租金所得稅轉嫁予承租人者則公證反對證人黃逢棋不利、倘出租人不欲將租金所得稅轉嫁予承租人者則公證對於證人黃逢棋亦不致有利、反而仍有將來不待訴訟而可逕遭強制執行之不利），是凡要求租約必須公證者厥為出租人（原告）、至於承租人則不與焉，從而本件倘有談妥租約並談妥租約必須公證者則率先提出公證之要求者僅可能係原告而絕不可能反係證人黃逢棋，由此可見所謂原告與證人黃逢棋業已談妥租約，並談妥租約必須公證，根本係臨訟杜撰之詞，才會在不注意間，就杜撰之情節留下如上之破綻。
㈡原告主張之損害若認存在，其損害與被告之假扣押查封間並無相當因果關係：
如前所述，證人黃逢棋在原告之系爭房屋撤銷假扣押查封後，到作證為止均未曾向原告承租或表示承租系爭房屋，由此可見即使系爭房屋於九十一年三月一日未遭被告假扣押查封，證人黃逢棋亦無向原告承租之意願（即證人黃逢棋亦不會與原告簽訂書面租賃契約），否則在證人黃逢棋承租原因仍未消滅之情形下，何以其在系爭房屋撤銷假扣押查封後均未曾向原告承租或表示承租？從而原告主張其受之租金損害，即與被告之假扣押查封間並無相當因果關係。
㈢縱採信原告之主張暨證人黃逢棋之證述者，依強制執行法第五十一條規定，原告亦無任何之損害：
⑴本件原告主張其在實施假扣押查封前，即與證人黃逢棋口頭合意成立租賃契
約，雖未訂立書面租賃契約，然租賃契約係諾成契約，其後卻因系爭房屋於九十一年三月一日遭到被告假扣押查封，致證人黃逢棋不願再租，惟按強制執行法第五十一條規定，於實施查封前已有效成立之租賃契約，對於實施查封之債權人仍有效力。既然原告與證人黃逢棋就系爭房屋之租賃契約在假扣押查封前已有效成立，則該租賃契約自對被告及第三人均有效力，系爭房屋縱遭被告假扣押查封，亦無影響租約，原告仍得依法請求證人黃逢棋履行租賃契約之給付租金義務，是原告之權益並不因被告之假扣押查封而受有損害。
⑵證人在系爭房屋被假扣押查封後，竟不履行租賃契約之承租人義務，應屬證
人黃逢棋違約，此際原告自得依據有效成立且不受假扣押查封影響之租賃契約，對證人黃逢棋請求給付租金。如謂原告所受之損害係必須以訴訟向證人黃逢棋為請求者，則此項損害亦係肇因於證人黃逢棋之違約行為，而與被告無關；另原告依法可訴請證人黃逢棋給付租金，而原告自己卻決定放棄對證人黃逢棋為請求者，此種原告不獲租金給付之損害，實係肇因於原告自己之放棄，而與被告之假扣押查封行為無涉，是本件縱然完全採信原告之上開主張暨證人黃逢棋之證述者，原告亦無任何之損害可言。
㈣依損益相抵之規定，原告對被告亦無可請求之權利：
⑴按本件原告陳稱：系爭房屋被貼封條後我仍住在那裏，我現在也都住在系爭
房屋這裏（詳鈞院九十三年六月二日筆錄）。則原告自系爭房屋遭被告假扣押查封後迄至該假扣押查封撤銷止既均居住於該處者，則原告即係一直對於系爭房屋為用益（原告大可於居住期間繼續經營其金清發銀樓，而原告不於居住期間經營金清發銀樓者實與被告之假扣押查封行為無關至明）；是本件退言之，縱認原告與證人黃逢棋果有談妥每月租金八萬元之租約者，然原告於該租約因被告之假扣押查封而不能履行後，卻仍持續對於系爭房屋為用益，則原告自己用益之效果應被認為與出租大致相同。
⑵本件基於「被告假扣押查封系爭房屋」之原因事實，縱認原告受有「不能向
證人黃逢棋收取每月八萬元租金」之損害，然原告亦因此受有「原告得自己繼續用益系爭房屋（包含原告可繼續經營金清發銀樓暨居住）」之相當利益，依民法第二一六條之一規定「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，原告所受之損害與其所受之相當利益相抵結果，則原告已無可對被告請求賠償之金額。
㈤本件原告未出租系爭房屋，亦有過失相抵規定之適用：
按原告陳稱：系爭房屋被貼封條後，我沒有在店面貼出租條，但是有人透過朋友介紹來問要否出租，然而看一看就未再來云云（詳 鈞院九十三年六月二日筆錄）。可見原告在系爭房屋遭假扣押查封後，一方面繼續居住於該處、一方面又不積極以稍低之租金出租系爭房屋，而使其受害因而擴大，是本件縱認定原告確實受有損害者，則原告就其損害之擴大亦屬與有過失，從而依民法第二一七條關於過失相抵之規定則被告之賠償責任亦得減免。
原告主張其受有股票差額損失部分：
因原告並未舉證證明原計劃於九十一年四月十九日出售系爭股票，亦未舉證證明其已於九十二年十二月十五日出售系爭股票，從而原告主張其受有十六萬八千九百三十五元之差額損失，其主張即無足取。
聲明：
㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
肆、兩造不爭執部分：原告於九十年七月十六日下午二時許至同日下午三時廿五分許，在系爭房屋其所
經營之金清發銀樓遭人以鐵鎚攻擊頭部致其陷入昏迷而被強盜財物，原告報案並指訴該歹徒係被告，惟刑事案件部分經台灣台南地方法院檢察署九十年偵字第八○五九號、八○一一號為不起訴處分確定。
被告於九十一年二月七日以原告誣指其為歹徒，致被告名譽受損，並準備向原告
提起侵權行為損害賠償訴訟為由，聲請假扣押原告財產，並經本院九十一年度裁全字第一一一五號裁定准予假扣押。被告提供相當於一百萬元之有價證券為擔保後，假扣押原告之系爭土地、建物；台南市○區○○○段六六三之五六二地號土地及其上建物；中華開發金融控股股份有限公司、立榮航空股份有限公司股票等財產，並於九十一年三月四日查封系爭土地、房屋（本院九十一年度執全字第六一四號假扣押卷）。
被告於九十二年六月二十五日起訴，以原告誣告被告為強盜案之涉嫌人，侵害被
告名譽為由，請求原告賠償侵害名譽之損失二百萬元，經本院九十二年度訴字第一一三三號受理在案，嗣被告於九十二年十二月四日具狀撤回起訴（本院九十二年度訴字第一一三三號卷三頁起訴狀、一一○頁撤回狀）。
被告於九十二年十二月四日具狀撤回前開假扣押之執行，並聲請撤銷假扣押裁定
，經本院於九十二年十二月十日發函塗銷系爭房地之查封登記，並於九十二年十二月十五日送達兩造，同年十二月十六日台南市台南地政事務所發函辦理塗銷查封登記完畢（前揭假扣押執行卷內附撤回狀參照）。
伍、得心證之理由：原告主張其因系爭房地、股票遭被告假扣押，受有租金與股票未能賣出之損害，被告則以前揭理由抗辯，是本件兩造所爭執者，在於⑴本件是否適用民事訴訟法第五百三十一條第一項規定；⑵如有該規定之適用，原告是否受有損害？其損害與假扣押間有無因果關係？民事訴訟法第五百三十一條規定部分：
㈠按假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之；又假扣押裁定因自始不當而撤銷，或
因第五百二十九條第四項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十條第三項、第五百三十一條第一項定有明文。查本件被告取得本院九十一年度裁全字第一一一五號假扣押裁定後，即提供有價證券壹佰萬元為擔保，並於九十一年三月四日查封原告之系爭房地，同月七日扣押股票，嗣被告於九十二年十二月四日聲請撤回假扣押執行、撤銷假扣押裁定等事實，有原告提出之本院囑託查封函、台灣台北地方法院民事執行命令為證，並經職權調閱本院九十一年度執全字第六一四號卷查核屬實，是本件被告係於假扣押裁定後，自行聲請撤銷，已符合前開民事訴訟法第五百三十條第三項、五百三十一條第一項規定。
㈡被告固抗辯本件情形，應限縮解釋，不適用上開規定，而須適用侵權行為損害
賠償規定，惟按「侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件」，最高法院五十八年度台上字第一四二一號判例可資參照。又按「債權人依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假扣押裁定者，依同法第五百三十一條規定，應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人有無故意或過失為要件」，最高法院八十九年度台上字第六七二號判決可供參考（最高法院八十四年度台上字第二九七七號判決、八十年度台上字第二○○四號判決亦採相同見解）。蓋民事訴訟法第五百三十一條後段所謂「債權人聲請撤銷假扣押」者，與前段「假扣押裁定因自始不當」或中段「假扣押債權人未依限期起訴」之情形不同，債權人聲請假扣押之要件寬鬆，其後撤銷假扣押之要件又無限制，其控制之機制即損害賠償。如此可避免債權人任意聲請假扣押，規範債權人謹慎行使假扣押之權利，並兼顧債務人之利益。債務人依侵權行為之規定請求損害賠償，應證明債權人有故意、過失，該舉證不易，法律始有規定免除故意、過失舉證責任之必要，以求平衡；且不論債權人以何種原因撤銷假扣押，均非所問。本件既由債權人即被告聲請撤銷假扣押，自已符合民事訴訟法第五百三十一條第一項規定請求損害賠償之要件，如再限縮解釋，相當於增加法律所未規定之要件，恐與立法本意有違。是被告抗辯該條規定應限縮解釋為僅指「債權人單純聲請撤銷」之情形，尚不可採。
原告有無損害、其損害與假扣押之因果關係部分：
㈠按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限。」民法第二百二十六條定有明文。又所謂「所失利益」，係指「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」（民法第二百一十六條第二項參照），與「所受損害」為不同之概念，其構成要件也不相同。再按「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例參照）；再者「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件」（最高法院以四十八年台上字第四八一號判例參照）。故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。查原告依民事訴訟法第五百三十一條規定，得向被告請求賠償因假扣押所受之損害，業如前述，則揆諸前開說明，賠償範圍包括原告「所受損害」及「所失利益」。原告依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，就其損害之發生及有責任原因之事實，及二者間之相當因果關係，負有舉證責任。
㈡原告主張系爭房地因假扣押未能出租，自九十一年三月十一日起至撤銷假扣押
之九十二年十二月十五日止，受有租金損失計壹佰陸拾玖萬叁仟叁佰叁拾元，中華開發金控股票未能賣出，價差損失壹拾陸萬捌仟玖佰叁拾伍元，以下分別說明：
⑴原告主張其與證人黃逢棋訂有租約，因假扣押未能履行租金，受有損害，無非以證人黃逢棋之證詞為據。經查：
①原告主張其與證人於九十一年二月二十日談妥租約，然詢問原告如何記得
租約時間，原告陳述：「黃逢棋是九十一年二月二十日跟我談好的，時間會記得如此清楚是因為我有寫在記事簿上，但記事簿沒有帶來，且記事簿也沒有留下來．．（本院卷第七六頁筆錄參照）」。又證人黃逢棋證稱：「．．從八十幾年我就很想跟他租，因為原告是賣金子，開店時間不固定，員工又中風，只剩原告一人看店，所以我就一直跟他講說要承租的意思，後來發生事故，九十一年二月中，我看他店都沒有開，我就把我的皮箱擺在原告的店門口，路霸常被開罰單，所以我就想向他租，原告說要租我八萬，但我想租便宜一點，租全棟原告要搬出去，我把小孩子接過來，二月中與他已經都說好了，只是沒有簽約，原告說月底來簽約，因為過年很忙，所以我就說初十整理房子，後來看到他被貼封條，我就不敢再租，．．．有講好八萬元，原告說要從月底開始算，但是我不同意，因為時間太趕了，所以要延到十一號，我當時有說從十號簽約，簽約同時再給租金，．．．，公證的事情我們兩人有講，誰先講的不記得了，我的意思就是公證當成是簽約，因為當時我的生意旺季，所以時間才拖下來。租期我沒有跟他說好，但是一般的習慣是兩年。．．．因為我們是鄰居，大家都很熟，所以簡單講，不是要先公證，是搬進去之後有空再公證。」等情（本院卷第七八至七九頁筆錄參照）。
②是原告與證人固均陳述二人曾為承租系爭房屋之對話，然證人黃逢棋為原
告之鄰居，其所為證言能否客觀公正，已非無疑；又系爭房屋自九十年七月十六日發生強盜案件後，原告已未再營業，何以證人黃逢棋未即向原告表明承租之意，直至間隔七個月後之九十一年二月中旬始向原告表示欲承租？又系爭房屋已於九十二年十二月十五日撤銷假扣押查封，何以證人黃逢棋之後仍未向原告承租系爭房屋？又就系爭房屋洽談出租之時間，二人均明確陳述係在九十一年二月二十日，至本院陳述之九十三年六月二日已距二年之久，何以記憶仍如此清晰？若如原告所述，其確曾將談妥租約之情事記載於記事簿上，除非原告在提起本件訴訟時曾再次翻閱記事簿，否則應難清楚確認洽談租約之確切日期；如原告已翻閱記事簿查知該記載，則該記事簿當為重要證據，而原告卻未將將簿子保留為證據，顯與一般經驗相違；又承租時證人表示租期未講，要辦理公證當成簽約，之後又陳述是要先搬進去再辦公證，則證人之陳述先後已有矛盾；又原告於準備書狀曾稱證人黃逢棋因恐租後裝潢泡湯而不願租（本院卷第一六頁），然依原告本人陳述與證人證詞，均表示未談及租期，惟依常情，如租期未確定，承租人即無法安排承租後之裝潢支出與能否回收成本，是原告與證人黃逢棋均表示已談妥租約而未約定租賃期限，實嚴重違反經驗法則。綜合上述各項，原告與證人黃逢棋間之陳述，證人黃逢棋前後之陳述，已互有不符，且與經驗法則相違，是僅依證人黃逢棋之陳述，固足認二人曾就系爭房屋承租之事有所交談，惟是否剛巧於本件假扣押前已約定出租，尚非無疑。
③況依本件假扣押查封筆錄之記載，系爭房屋之使用情況不明（本院九十一
年執全字第六一四號卷內查封筆錄參照），原告嗣後以書狀聲明異議認假扣押有超額查封，亦未呈報其與第三人有租約存在（假扣押卷內聲明異議狀參照），則原告與證人間有無租約，尚難確認。縱認原告與證人黃逢棋於九十一年二月二十日已成立租約，惟按債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第五十一條第二項規定，僅對於債權人不生效力，並非絕對無效；而不動產之執行查封，依同法第七十八條規定，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用。倘由債務人以外之人保管者，執行法院亦得許債務人於必要範圍內管理或使用之。故不動產經查封後，債務人對該不動產之管理或使用收益權，雖受限制，惟如得執行法院之允許，即得於必要範圍內管理或使用之。是不動產雖遭假扣押查封，亦難謂債務人絕無使用收益之權，而不得將之出租他人。又本件租約縱有成立，時間亦在查封（九十一年三月四日）前，不因假扣押而受影響，原告並可向執行法院陳報系爭房屋已出租之事實。惟原告並未向執行法院陳明出租事實，亦未要求證人黃逢棋履行租約，反而表示因證人不願再租，等於解除租約（本院卷第一一七頁筆錄），是認原告未能收取租金，係因其與證人黃逢棋合意解除租約所致，與本件假扣押並無直接因果關係，原告主張因假扣押未能出租系爭房屋受有損害，尚不可採。
⑵原告另主張其持有之中華開發金控股票，假扣押期間股價上漲而不能賣出，
受有價差之損失等情。惟假扣押僅使原告持有之系爭股票不得轉讓、處分，並不發生將股票出售換價之效力，況股票之買賣屬投資行為，依常情投資人難能事先預知何時為股價高點而出售獲利，且原告亦未舉證證明其有預定於何時出售股票之計畫，自難因事後知悉之股價變化，並以扣押期間屬股價高點未能出售為由，請求被告賠償差價損害，原告主張自不可採。
陸、綜上所述，本件假扣押後，被告聲請撤銷假扣押裁定，固有民事訴訟法第五百三十一條第一項規定之適用，然原告是否有將系爭房屋出租，因原告本人陳述與證人黃逢棋之證詞，互有矛盾或不合經驗法則之處，尚難採信；縱或租約成立，亦係因原告自行與證人合意解除租約，而未收取租金，與假扣押無相當因果關係；股票屬盈虧自負之投資行為，原告亦未能舉證證明有何預定於股價高點時之出售計畫，則原告請求被告給付假扣押期間之租金損失壹佰陸拾玖萬叁仟叁佰叁拾元，股價損失壹拾陸萬捌仟玖佰叁拾伍元，均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失附麗，併駁回之。
柒、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 蔡孟珊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十六 日~B法院書記官 陳姿利