臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第1032號原 告 丙○○訴訟代理人 楊慧娟律師被 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師被 告 運泰建設股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，經本院於民國94年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告聯邦商業銀行股份有限公司與被告運泰建設股份有限公司於原告所有台南縣永康市○○段○○○○號土地，面積3667.9平方公尺，應有部分90000之650，及原告所有門牌號碼台南縣永康市○○街○○○巷○○○弄○○號7樓之1（整編後門牌號碼為台南縣永康市○○路○○○號7樓之1），第三二四０建號建物暨該建物共同使用部分上所為如附表所示內容之新台幣（下同）4,768,000元最高限額抵押權之債權及物權行為均應予撤銷。㈡被告應連帶給付原告2,996,000元，及自本訴狀（民國94年5月18日民事因情事變更而以他項聲明代最初之聲明狀）繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣第二項請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
㈠、原告原訴之聲明第二項請求塗銷系爭抵押權登記部分，因系爭房地，於94年4月12日被本院執行處拍定，並發給不動產權利移轉證書，從而在本件訴訟進行中，系爭訴訟標的既因執行程序終結而情事變更，為此依據民事訴訟法第255條第1項第4款之規定，變更並減縮聲明為請求判令被告賠償原告損害金額為2,996,000元。
㈡、原告於86年8月21日，向被告運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）購買該公司於台南縣永康市○○段838、839地號土地上所興建之預售屋二戶，並由中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）於87年7月7日與原告簽定履約保證書，由其擔任運泰公司就該出售予原告之預售屋之履約保證人，保證買賣標的物之房地產權清楚。88年7月19日，該預售屋興建完成，並辦理第一次所有權登記後，運泰公司竟將應移轉登記予原告之台南縣永康市○○段○○○○號土地，面積366
7.9平方公尺，應有部分90,000分之650，及門牌號碼台南縣永康市○○街○○○巷○○○弄○○號7樓之1建物暨該建物之共同使用部分，於88年9月9日為中興銀行設定4,768,000元最高限額抵押權，且至88年9月29日該房地移轉登記予原告尚未塗銷。經原告訴請中興銀行依約賠償，中興銀行於受敗訴判決，並賠償原告後，即於93年3月26日向本院聲請准予拍賣系爭房地（本院93年度拍字第371號裁定）。原告於中興銀行聲請拍賣系爭房地後，由其拍賣抵押物聲請狀所附證物，始知該抵押權所擔保之範圍包括該抵押權設定前，運泰公司積欠中興銀行之9,180,000元債務。而依最高法院51年台上字第3528號判例：「若先有債權存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為」所示，系爭抵押權之設定顯係被告運泰公司之無償行為。故原告自可依民法第244條第1項之規定，請求本院撤銷被告聯邦商業銀行股份有限公司（下稱被告銀行，概括承受中興銀行之主要資產、負債暨營業）與被告運泰公司間該系爭抵押權設定之債權及物權行為。
㈢、系爭抵押權於88年9月9日完成設定登記時，被告運泰公司尚未將系爭房地移轉予原告，原告依與運泰公司之房地買賣契約，即為被告運泰公司之債權人，且被告運泰公司並非僅以原告所購買之系爭房地為中興銀行設定抵押權而已，尚有應移轉予其他購買戶之房地，亦被設定抵押權予中興銀行，故被告運泰公司顯係為減少其債權人之總擔保，而為系爭抵押權設定之行為，而非民法第244條第3項之「僅有害於以給付特定物為標的之債權」，原告自得提起本件訴訟。又「按行使撤銷權固得將債權行為及物權行為一併撤銷之，惟若未撤銷債權行為，則履行債務之行為（物權行為）尚難指為詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例），即不得僅就該物權行為行使撤銷權。本判決僅撤銷以贈與為原因之所有權移轉行為（物權行為），對於該原因行為，即贈與行為未予一併撤銷，尚欠允妥」（72年9月27日七二台廳一字第05193號函參照）。而本件原告主張應撤銷二被告間之「債權行為」，其債權行為所指者為「兩造約定設定抵押權之行為」，此為嗣該抵押權設定登記之原因行為。易言之，即先有約定設定抵押權之原因行為，才會有後之履行該抵押權設定之登記行為（物權行為），故承上所述，原告當請求將該債權行為及物權行為一併撤銷，始為適法。
㈣、按民法第244條第1項、第2項規定之撤銷訴權，兼有形成權及請求權之性質，抵押權雖因抵押物拍賣而消滅仍非不得訴請撤銷債務人與相對人間因詐害行為而為之抵押權設定行為，俾便返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保（最高法院77年度台上字第1257號判決參照），揆諸上揭意旨可知抵押權登記只是物權行為之結果，即便該抵押物已被拍賣，惟只是發生不能塗銷而已（即給付不能），然該債權行為及物權行為都還在，如果不撤銷物權行為，即是不請求塗銷登記，則原告豈能請求損害賠償（最高法院77年度台上字第1257號判決、75年度台抗字第71號及60年度台上字第1887號判決供參）。查本件系爭抵押物因經執行法院拍賣予第三人，致發生塗銷抵押權登記之請求，陷於給付不能，為此原告自得依據民事訴訟法第255條第1項第4款情事變更之規定而改以抵押物拍賣所為之價金為訴訟標的，依給付不能之債務不履行法律關係，請求被告連帶賠償。因抵押物拍賣所得之價金僅有299萬6千元，故變更並減縮聲明為299萬6千元。
㈤、86年6月3日、86年12月15日運泰公司將系爭房地坐落之永康市○○段○○○○號土地分別二次設定抵押權各為396,000,000元、438,800,000元，合計為829,800,000元之抵押權予中興銀行。87年7月4日於該土地上再設定最高限額抵押權25,000,000 元。87年8月21日將86年6月3日、86年12月15日設定之抵押權變更為最高限額抵押權。88年3月20日為擔保物減少之請求。中興銀行於88年8月20日前已將系爭土地之最高限額829,800,000元之抵押權塗銷，於88年8月20日以後，將系爭土地分割後重新為最高限額抵押權之設定。而依被告94年1月4日準備書狀所提出之承諾書所示，運泰公司在86年12月23日之承諾書上係稱對於中興銀行現在及將來因借款．．等所生之債務，提供所有為八筆土地設定最高限額抵押權829,800,000元作為擔保，惟前述之最高限額抵押權設定之時間為87年7月4日、87年8月21日，距承諾書提出之時間相差近8個月，故在時間上並不吻合，且金額之設定亦不相符，顯見被告所提出之承諾書顯屬虛偽。再者，被告銀行依提出之承諾書主張兵北段838號土地擔保運泰公司對被告銀行829,800,000 元之債務，若果為真，則依土地登記簿謄本來看，系爭債務已在88年8月20日以前即已清償，按若非運泰公司已清償該債權，何以中興銀行同意運泰公司塗銷系爭土地之設定？被告銀行主張系爭不動產之抵押權設定係雙方延續先前所約定之土地與建物融資貸款而來，惟依照被告94年1月4日所提出之證物1-1即運泰公司269,000,000元之貸款申請書所示，其上載明該筆借款為購買建築用地貸款，並未提及建物融資貸款，被告含蓋主張，亦顯無理由。
㈥、按所謂最高限額抵押權，係指於抵押權設定時，約定擔保於一定範圍內不斷發生之不特定債權始謂之。而查本件被告提出主張之9,180,000元債權，係運泰公司於88年2月24日向其借用，借款期限至90年8月24日止，按月攤還本息，茲就形式上為判斷，系爭不動產既係在88年9月始設定抵押權予被告銀行4,760,000元最高限額抵押權，則88年2月24日所發生之債權應即非其於設定最高限額抵押權時所擔保之債權甚明。抑且運泰公司與被告銀行間所設定之最高限額抵押權徒具其名，按9,180,000元債權早已超過該抵押權擔保之4,760,000元之範圍，根本不符合最高限額抵押權之定義。故本件並無被告所謂之不適用於51年台上字第3528號判例之情事。另被告銀行主張系爭土地及建築改良物抵押權設定契約書之其他約定事項一、有「本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人中興銀行現在（包括過去所負擔現在尚未清償）及將來所負之借款．．暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定之債權最高限額內之款項及損害賠償．．」云云等語之約定。故認本件抵押權應擔保運泰公司截至93年9月10日止，仍積欠被告銀行235,327,565元（包含93年4月16日93年度拍字第771號裁定理由所載之9,180,000元），惟按被告銀行上揭主張，本屬無稽，縷析如下：
⒈查被告銀行與運泰公司設定抵押權之其他約定書內之「包括
過去所負現在尚未清償之．．借款．．」之約定事項，係違反消費者保護法第12條定型化契約之規定，其約定根本無效。
⒉況本件抵押權設定時，被告所提出之借據為88年2月24日之
借據，本即非於設定當時之債權，故其約定書上所稱之現在為何？倘所謂之現在為88年9月9日之當下，則被告所提出之債權應為其所主張包括過去所負現在尚未清償之200,000,000多元才是，何以被告所提出之債權為9,180,000元？顯見該筆借款與被告銀行所主張之二億多元欠款無關。再者，復揆諸其他約定書上於現在下括號稱包括過去所負現在尚未清償之債務，然細閱由被告銀行所提供之系爭抵押權設定之債權文件，則僅有88年2月24日之借據，並無抵押權當下之設定債權，則本件自有最高法院51年台上字第3528號判例之適用。
㈦、再查，被告銀行復於93年9月15日之答辯狀第4頁末至第5頁為如下之表示「運泰公司與中興銀行於88年9月9日所為之抵押權設定，係雙方延續先前所約定之土地與建物融資貸款而來，並非如原告於起訴狀所稱：『系爭抵押權之設定顯係被告運泰公司之無償行為』」云云，惟若被告銀行之主張為真，則被告銀行應就以下數點提出證據證明：
⒈被告銀行既主張系爭抵押之債權係因土地及建築融資而來，
則被告即需提出建築融資審查報告書，授信審議委員會決議記錄及執行撥款之批覆書，以證本件之借款係屬其中一筆，否則其說詞即難以成立。
⒉再者，被告銀行曾於本院90年度訴字第950號請求塗銷所有
權移轉登記事件主張系爭抵押權之設定係因系爭土地於未建築前即由運泰公司提供設定抵押，後來分戶再以建物設定抵押，抵押權之範圍除了擔保原債權並追加信用貸款，故追加建物擔保品，在設定分戶貸款時就和運泰公司約定，若建物出售，取得價金償還被告銀行，被告銀行就該建物就不再設定分戶抵押權云云，其主張實有如下之瑕疵：
⑴若被告銀行之主張為真，啟人疑竇者為何以該建物於88年7
月31日為第一次登記之後，被告未於第一時間內為建物之分戶設定（按系爭建物於88年7月31日已為第一次保存登記，而該建物暨已協議設定抵押權予被告銀行，惟於未設定之前，運泰公司之任何債權人均得對該建物行使權利，包括為抵押權之設定或是假扣押），就此部分而言，對於被告銀行之風險極大，故倘被告銀行真有其所謂之建築融資之約定，何以被告銀行未於第一時間內為抵押權之設定。而遲至原告與運泰公司辦理過戶期間始為抵押權之設定？亦因此讓原告於辦理過戶期間無法發現系爭建物上有抵押權之存在。
⑵若真有建築分戶之約定，依法被告銀行應依比例辦理抵押權
設定，何以本案未此之為，茲檢呈系爭建物同坪數建號，其抵押權之設定金額卻有異之事實，以證所疑。
⑶再者，若真有建築分戶之約定，何以系爭建物各戶之設定時
間亦並非完全一致，此顯非建築融資分戶設定之處理方式，就此併提出至少25份建物謄本，以證原告之質疑有理。
㈧、被告銀行93年9月15日答辯狀所提爭點爭議之部分：⒈原告否認被告銀行主張之系爭88年9月9日約定之4,760,000元之抵押權，係擔保運泰公司積欠被告銀行之債權。
⒉原告於起訴狀第4頁第4行之文字係表示被告銀行於聲請拍賣
抵押物時，原告始自其所附之證物知悉被告該抵押權設定之債權並非88年9月9日當下設定之債權，而係88年2月24日之債權，而該債權依被告之主張為抵押權設定前之債權，但受此抵押權之擔保，而非不爭執該抵押權所擔保之範圍包括該抵押權設定前，運泰公司積欠中興銀行之債務。
⒊原告就本案之主張並未違反「禁反言原則」，說明如后：原
告於本院89年度訴字第1227號請求履行契約之訴係主張系爭買賣標的物移轉時，其上不應有抵押權設定負擔一事，而於移轉當時既有抵押權之存在，被告自應本於履約保證之約定負保證責任，至於其上抵押權之設定內容，因原告根本無法窺其真象，其抵押權究否真實存在，是否有償無償，原告無法就表面證據得知，今原告既發現系爭抵押權之設定實有詐害債權之行為，自得依法提起撤銷之訴，兩件請求之基礎並非同一，當無所謂違反「禁反言原則」之適用，併此陳明。
㈨、被告銀行既承認系爭抵押權係因運泰公司於86年間與被告銀行約定829,800,000元額度借款之追加擔保，顯然運泰公司於以土地設定抵押權以擔保該829,800,000元額度借款之清償後，並未於該額度外另行約定借款，故系爭抵押權之設定，顯係無償行為甚明。見被告94年1月6日之準備書狀提呈之承諾書中第2條後段：「．．並應即無條件提供建物部分與建築基地合併追加設定第一順位抵押權予貴行」之約定內容足稽。又銀行法第30條係規定銀行辦理放款、開發信用狀或提供保證，其借款人、委任人或被保證人為股份有限公司之企業，如經董事會決議，向銀行出具書面承諾，以一定財產提供擔保，及不再以該項財產提供其他債權人設定質權或抵押權者，得免辦或緩辦不動產或動產抵押權登記或質物之移轉占有，該條文之重點係在於抵押權登記或移轉質物占有之免緩，與本件之主張應無干涉，被告之辯解顯無可採。再被告準備書狀第5點所述與本件之爭點無關，蓋本件之爭點乃在被告銀行與另一被告運泰公司所為系爭抵押權之設定是否為詐害行為，而非被告銀行與運泰公司間是否尚存有債權、債務關係，併此陳明。
㈩、茲就被告銀行提出之建築融資批覆書，表示意見如下：⒈被告銀行固然有提出建築融資批覆書，惟揆諸批覆書所示系
爭建集融資係按工程進度分批撥貸。另於備註欄內第4點明示：系爭預售房地收入及借戶興建工程之自備款須存儲於本行（即中興銀行）之專戶，經中興建經依工程進度查核簽證後，始能撥款給借戶。
⒉查本件原告向運泰公司買受之不動產，既受中興建經公司代
辦履約保證事務，而觀諸其與運泰公司約定之代辦履約保證書內之委任事務內容及範圍係明定為１代辦履約保證之專案專款專用查核及監控。２契約鑑證事務並包括專案銷售之查核及報告。另第七條第八點復明文委任人同意按金融機關所核准之融資條件及工程進度，由受任人出具工程進度表查核暨撥款簽證通知銀行撥款，所撥付之建築融資款，委任人同意依專款專用方式提用，並經受任人監控云云。可見中興建經公司負有據實查核上揭各事項之義務。
⒊前揭批覆書既明示，預售房地之收入，必需儲存於中興銀行
之專戶，且須經中興建經公司依工程進度查核後，建築融資才能撥貸，再對照前揭之委任契約書之內容，可知中興銀行於撥貸建築融資之前，判斷建築融資撥貸之多寡，係經中興建經公司提供前揭所示專戶內專款之來源、去處及工程之進度後始能決定，乃彰彰甚明。
⒋查本件原告向運泰公司買受系爭房地，於88年7月31日之前
即已交付所有價款770萬元入中興銀行之專戶，而揆諸前開之流程，中興銀行不可能諉為不知，而原告既已付清所有款項予運泰公司，原告所買受之不動產，當受建築融資追加擔保之排外適用始為妥當。否則，若認中興銀行可以在明知原告已付清所有價款之前提下，仍可以在其所買受之不動產上設定抵押權，則將會產生履約保證公司既是債務人，亦是債權人之矛盾（因該抵押權人是履約保證人），此恐有違民法第148條誠信原則之規範。
乙、被告方面：
壹、被告銀行部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
㈠、被告銀行不同意原告為訴之變更，因原告主張被告銀行塗銷抵押權之義務因房地遭法院拍賣而陷於給付不能，故依債務不履行之法律關係請求損害賠償。惟查，請求塗銷抵押權登記與請求債務不履行損害賠償係不同之訴之聲明，且兩者應審究之事實及法律關係均屬不同。因之，被告銀行不同意原告所為之訴之變更。
㈡、原告變更第二項訴之聲明為債務不履行之損害賠償。惟查，被告銀行與原告間並無任何契約關係存在，原告究係依據何法律關係主張被告銀行應負債務不履行損害賠償責任，未見敘明。原告起訴狀引用最高法院51年台上字第3528號判例「若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為」所示，主張其可依民法第244條第1項之規定，請求本院撤銷被告銀行與被告運泰公司間該系爭抵押權之債權及物權行為云云，似有誤會。蓋前開判例乃就一般抵押權之設定所闡明之見解，與本件屬最高限額抵押權之設定情形，並不相同，故無法於本案中予以援用。依最高法院66年台上字第1097號判例，其內容為「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」。依據前述判例要旨內容，被告運泰公司結欠被告銀行之債務尚未完全清償前，被告銀行自無塗銷該抵押權之義務。
㈢、依台南縣永康地政事務所核發關於本件土地登記簿謄本記載，本件抵押權設定之權利人：中興商業銀行股份有限公司，債務人：運泰建設股份有限公司；設定登記日期：88年9月9日；設定權利價值：最高限額4,768,000元；擔保債權範圍：全部。依93年9月15日答辯暨爭點整理狀證物一，土地及建築改良物抵押權設定契約書之其他約定事項一．「本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人中興銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款．．．暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及．．．損害賠償」等語。本件抵押權債務人運泰公司，截至93年12月15日止，仍積欠被告銀行232,954,351元尚未清償。按民法第867條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」本件被告銀行與被告運泰公司，就系爭房地設定抵押權之日期為88年9月9日，而被告運泰公司於88年9月29 日，將系爭房地移轉登記予原告，系爭房地之移轉登記日期既在抵押權設定日期之後，而被告運泰公司因尚積欠被告銀行債務，尚未清償完畢，基於抵押權之追及效力，被告銀行仍得追及抵押物之所在，行使其抵押權。
㈣、再查，被告運泰公司與被告銀行於88年9月9日所為之抵押權設定，係雙方延續先前所約定之土地與建物融資貸款而來，並非如原告於起訴狀所稱「系爭抵押權之設定顯係被告運泰公司之無償行為」云云，故原告請求撤銷被告銀行與被告運泰公司間所為4,768,000元最高限額抵押權之債權及物權行為，應無理由。再說明如下：
⒈最高法院66年臺上字第1097號判例，其內容為「所謂最高限
額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」⒉被告運泰公司於86年間向被告銀行申請土地融資貸款，經被
告銀行同意撥貸（詳94年1月6日準備書狀證物一之一、證物一之二：授信批覆書影本），其內申請單位意見所示：「一、本件為購買建築用地貸款中擔限度269,000,000元新戶申請。」，系爭房地坐落於台南縣永康市○○段○○○號地號，本筆土地即為運泰公司申請土地融資貸款時，提供做為擔保土地其中之一筆。
⒊又被告運泰公司於前開期間向被告銀行申請貸款時，曾依據
銀行法第30條出具反面承諾予被告銀行，聲明於土地融資之房屋興建完畢，應即無條件提供建物部份與建築基地合併追加設定第一順位抵押權予被告銀行。
⒋再建築融資實務上係由建商提供土地，設定高額債權金額之
最高限額抵押權向銀行融資，待土地上建物建築完成，再依各該房地價值設定抵押權，併予敘明。
㈤、原告主張依民法第244條第1項，撤銷被告運泰公司與被告銀行間系爭抵押權設定之債權及物權行為，有違「禁反言原則」。
⒈查被告銀行與原告於87年7月7日所簽訂之預售屋履約保證契
約，與被告銀行與被告運泰公司所訂立之抵押權設定契約，二者之當事人及法律關係均不同。
⒉原告既曾提起履行契約之訴，主張「伊與運泰公司間之買賣
標的物因存有運泰公司與中興銀行所設定之最高限額4,760,000元之抵押權負擔，且因運泰公司尚欠中興銀行上億元之貸款，故伊不能塗銷上開抵押權」等語（詳見93年11月17日陳報狀附件二：台灣高等法院台南分院91年度上更一字第63號判決），且原告勝訴後，已如數獲得賠償。顯見，原告於前開履行契約之訴中，係主張被告銀行與運泰公司間抵押權設定契約存在，致原告與被告運泰公司間買賣房地之產權不清楚，故原告請求被告銀行依履約保證賠償，業已獲勝訴判決確定。惟原告提起本訴，又主張撤銷被告銀行與運泰公司間系爭抵押權設定之債權及物權行為，實有違「禁反言原則」。
㈥、本件原告不得主張民法第244條第1項之撤銷權。⒈按民法第244條之立法意旨「債務人之全部財產為總債權人
之共同擔保，債權人應於債務人之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設」等語明確。
⒉本件原告係因其購自被告運泰公司之房屋土地上有被告銀行
所設定之抵押權，故提起本件訴訟請求塗銷，其性質屬民法第244條第3項規定之「僅有害於以給付特定物為標的之債權者」，故原告不得行使該條之撤銷權甚明。
３、且依據原告原先之主張，其塗銷本案房地之最高限額抵押權，非為擔保所有債權人之利益，故亦與民法第244條之立法意旨：「行使撤銷權係為全體債權人之利益」有所違背。按查，原告起訴時，房地之所有權人為原告，因系爭抵押權之存在，致債權無法獲得清償之人，應係原告之債權人，故得依民法第244條提起撤銷權之訴者，應係原告之債權人，因之，原告之訴應無理由。
㈦、原告主張行使撤銷權，已逾民法第245條規定之除斥期間。查原告於本院89年訴字第1227號請求履行契約事件起訴時，即知悉系爭最高限額抵押權之存在，又該案本院係於89年8月18日判決，原告於93年8月3日起訴，因之，原告提起本件訴訟，已逾民法第245條規定之1年除斥期間之規定。況且，原告主張被告銀行塗銷抵押權之義務，因房地遭法院拍賣而陷於給付不能，故變更其第2項訴之聲明為債務不履行之損害賠償。惟查，被告銀行與原告間並無契約履行義務存在，且就原告原先塗銷抵押權之請求而言，被告銀行係依法行使抵押權，於法律上亦無塗銷抵押權之義務，故原告主張請求債務不履行之損害賠償並無理由。
㈧、被告運泰公司截至94年9月23日止尚積欠被告銀行213,274,351元（未含應收之利息），另履約保證部分計有9,091,110元，因該委任保證契約之額度尚餘17,880,000元，被告銀行尚未代運泰公司賠償，故暫不計入被告運泰公司截至94年9月23日止積欠被告銀行之金額內。茲就被告銀行對運泰公司之上開債權金額，說明如下：⒈經常性週轉金貸款部分計23,127,677 元。⒉興建房屋貸款部分計20,891,549元。⒊購買建築用地貸款部分計160,164,015元。
貳、被告運泰公司部分：被告運泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調取本院89年度訴字第1227號履行契約事件民事歷審卷，及本院93年度執字第33252號拍賣抵押物事件執行卷。
理 由
甲、程序方面：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；民事訴訟法第169條第1項、第175條第1項及第176條定有明文。本件原告於93年8月3日對被告中興銀行、被告運泰公司提起本件訴訟，嗣中興銀行之主要資產、負債暨營業由被告聯邦銀行於94年3月19日概括承受，並依金融機構合併法第18條第3項規定，將債權讓與通知以登報方式公告，被告聯邦銀行為此具狀向本院聲明承受訴訟，本院並將該書狀送達原告，有起訴狀、聲明承受訴訟狀、行政院金融監督管理委員會94年2月5日金管銀㈡字第0948010181號函、公告及送達證書在卷足憑，則被告聯邦銀行聲明承受訴訟，核與前揭規定相合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款有明文規定。本件原告於訴狀送達後，將原訴之聲明：「被告中興銀行與被告運泰公司於原告所有台南縣永康市○○段○○○○號土地，面積3667.9平方公尺，應有部分90000分之650，及原告所有門牌號碼台南縣永康市○○街○○○巷○○○弄○○號7樓之1（整編後地址更為台南縣永康市○○路○○○號7樓之1），第3240建號建物暨該建物共同使用部分上所為如附表所示內容之4,768, 000元最高限額抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。被告中興銀行應將前項抵押權登記予以塗銷」；變更並減縮為：「被告聯邦銀行與被告運泰公司於原告所有上開房地上所為如附表所示內容之4,768,000元最高限額抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。被告應連帶給付原告2,996,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年率百分之5計算之利息」，原告所為上開訴之變更及減縮應受判決事項之聲明，係因系爭房地於本院審理中，業經中興銀行聲請強制執行，而為訴外人邱俊欽以價金2,996,000元標買取得所致，有本院93年度執字第33252號拍賣抵押物事件執行卷可參，則原告依此變更並減縮應受判決事項之聲明，核與上述規定無不合，自應准許。
三、被告運泰公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於86年8月21日向被告運泰公司購買坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地所有權應有部分90,000分之650、同段3379建號建物所有權全部、同段3240建號建物所有權應有部分10,000分之46之系爭房地，並由中興銀行於87年7月7日與原告簽訂履約保證書，保證買賣標的物之房地產權清楚。詎被告運泰公司於88年9月9日提供系爭房地為中興銀行設定4,768,000元最高限額抵押權，且至88年9月29日該房地移轉登記予原告尚未塗銷。原告嗣於中興銀行聲請拍賣系爭房地後，由其拍賣抵押物聲請狀所附證物，始知該抵押權所擔保之範圍包括該抵押權設定前，運泰公司積欠中興銀行之9,180,000元債務，系爭最高限額抵押權之設定顯係被告運泰公司之無償行為。而原告依與被告運泰公司之房地買賣契約，為被告運泰之債權人，被告運泰公司並非僅以原告所購買之系爭房地為中興銀行設定抵押權而已，尚有應移轉予其他購買戶之房地，亦被設定抵押權予中興銀行，故被告運泰公司顯係為減少其債權人之總擔保，而為系爭最高限額抵押權設定之行為，自非民法第244條第3項之「僅有害於以給付特定物為標的之債權」。故原告自可依民法第244條第1項之規定，請求本院撤銷被告銀行與被告運泰公司間就系爭房地所為之系爭最高限額抵押權設定之債權及物權行為。惟因系爭房地已經執行法院以2,996,000元之價金拍賣予第三人，致發生塗銷系爭最高限額抵押權登記之請求陷於給付不能，為此原告自得依債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償2,996,000元等情。
二、被告銀行則以：被告運泰公司結欠被告銀行之債務尚未完全清償，被告銀行自無塗銷該抵押權之義務，而被告銀行依此行使抵押權，聲請強制執行，亦屬有據。原告係因其購自被告運泰公司之系爭房地上有被告銀行所設定之抵押權，其性質屬民法第244條第3項規定之「僅有害於以給付特定物為標的之債權者」，依民法第244條之立法意旨，原告並不得行使該條之撤銷權甚明。且原告於本院89年度訴字第1227 號請求履行契約事件起訴時，即已知悉系爭最高限額抵押權之存在，因之，原告提起本件訴訟，亦已逾民法第245條規定之一年除斥期間之規定。況且，原告主張被告銀行塗銷抵押權之義務，因房地遭法院拍賣而陷於給付不能，故依債務不履行之法律關係請求損害賠償；惟查，被告銀行與原告間並無契約履行義務存在，且被告銀行依法行使抵押權，於法律上亦無塗銷抵押權之義務，故原告請求被告銀行應負債務不履行之損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。另被告運泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事實：
㈠、原告於86年8月21日向被告運泰公司購買台南縣永康市○○段838、839地號土地上興建之預售屋二戶（案場名稱：運泰翡翠大郡白金漢宮），房地總價金為7,700,000元。
㈡、原告於88年9月29日本於買賣而取得台南縣永康市○○段○○○○號土地所有權應有部分90,000分之650、同段3379建號建物所有權全部、同段3240建號建物所有權應有部分10,000分之46。
㈢、原告之前手即被告運泰公司於88年9月9日提供系爭房地為中興銀行設定擔保債務人運泰公司、債權金額4,768,000元、存續期間88年9月1日至118年9月1日之系爭最高限額抵押權。依上開抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定，系爭最高限額抵押權擔保範圍為被告運泰公司對被告銀行「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務‧‧」。
㈣、被告運泰公司於86年12月15日與被告銀行成立保證總額為280,000,000元之委任保證契約，原告則於88年7月7日與被告銀行簽訂系爭房地之履約保證書。嗣因系爭房地上存有系爭最高限額抵押權之權利瑕疵，經原告訴請被告銀行履行保證責任，被告銀行於判決確定後，已賠償原告履約保證金2,050,000元及其利息合計為2,191,324元。
㈤、被告銀行於93年3月向本院聲請對原告所有之系爭房地准予拍賣，經本院於93年3月31日以93年度拍字第371民事裁定准予拍賣。被告銀行嗣於93年9月29日持本院93年度拍字第371號民事裁定及裁定確定證明書，對原告所有之系爭房地聲請強制執行（本院93年度執字第33252號）。系爭房地嗣經訴外人邱俊欽拍定並繳足價金2,996,000元，本院乃於94 年4月28日核發不動產權利移轉證書，並發文台南縣永康地政事務所辦理塗銷查封登記及塗銷抵押權之登記，經該所於94年5月6日函覆本院已辦理完畢。
以上事實，有土地買賣合約書、房屋買賣合約書、履約保證書、土地登記謄本、建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、委任保證契約、授信戶授信往來查詢申請單、授信明細查詢單及本件94年1月12日言詞辯論筆錄附卷可稽，且有本院89年度訴字第1227號民事歷審卷及93年度執字第33252號執行卷足佐。
四、得心證之理由：本件兩造之爭執要點在於：㈠、被告銀行提供建築融資予被告運泰公司時，其二人是否已約定運泰公司應將永康市○○段○○○○號土地及其上建物設定抵押權予被告銀行？原告之前手即被告運泰公司於88年9月9日提供系爭房地為被告銀行設定系爭最高限額抵押權之行為，是否為無償行為？㈡、被告二人間於其他約定事項約定系爭最高限額抵押權擔保之債權包括運泰公司過去所負現在尚未清償之．．借款．．之約定，是否符合消費者保護法第12條規定之情形，其約定條款應屬無效？㈢、被告運泰公司迄至94年9月23日止是否尚欠被告銀行借款213,274,351元（未含應收之利息，且履約保證部分合計金額9,091,110元亦未計入）未清償？上開債權是否為系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍？㈣、原告主張行使撤銷權，是否屬於民法第244條第3項規定之情形？
㈠、按權利主體經由法律行為促使法律關係之發生、變動或消滅者，法律行為與法律關係之關係，應認法律行為為法律關係之一部分，尚非獨立於法律關係之外之另一法律行為。抵押權係以支配抵押物之交換價值，作為擔保債權優先受償之物權，其係經由抵押物所有人與抵押權人合意於抵押物為抵押權設定之物權行為而發生之法律關係。而抵押權人經由強制執行程序實行抵押權時，依強制執行法第98條第3項前段規定，存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅，此時抵押權之法律關係即應移存於抵押物之交換價值之拍賣價金上。經查：
⒈原告所有之系爭房地經被告銀行透過強制執行程序實行抵押
權之結果，已為訴外人邱俊欽拍定並繳足價金2,996,000元，而其上關於系爭最高限額抵押權之設定登記亦據本院發文台南縣永康地政事務所辦理塗銷查封登記及塗銷抵押權之登記完畢，已如前述，則依上開說明，被告二人間原存於原告所有之系爭房地之最高限額抵押權法律關係已因拍賣而消滅，系爭最高限額抵押權之法律關係實已因拍賣而移存於抵押物交換價值之拍賣價金2,996,000元上。
⒉又依原告之聲明，其訴請撤銷之標的為被告銀行與被告運泰
公司於原告所有系爭房地所為之系爭最高限額抵押權之債權（約定設定抵押權之債權行為）及物權行為（設定抵押權之物權行為），然被告二人間原存於原告所有之系爭房地之最高限額抵押權法律關係已因拍賣而消滅，且衡諸抵押權係直接支配權利客體之物權性質，則該法律關係一部分之物權行為（設定抵押權之物權行為）是否仍可獨立存在於已非原告所有之系爭房地上，而成為原告行使撤銷權之標的？即非無疑。
⒊因之，被告二人間原存於系爭房地上之系爭最高限額抵押權
法律關係既已因拍賣而消滅，轉而移存於抵押物交換價值之拍賣價金2,996,000元上，則基於物權之特性，自難認被告二人所為設定系爭最高限額抵押權之物權行為仍然存在於系爭房地上。從而，原告主張對被告二人所為系爭最高限額抵押權之物權行為行使撤銷權，其標的應為被告二人於原告原所有之系爭房地而移存於本院93年度執字第33252號強制執行事件拍賣價金2,996,000元上之系爭最高限額抵押權法律關係之物權行為，而非被告二人於原告所有之系爭房地上之系爭最高限額抵押權之物權行為。
㈡、次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。又不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院51年台上字第3528號及同院70年台上字第453號判例參照）。經查：
⒈土地融資部分：
⑴被告運泰公司於86年4月間分別向中興銀行申請購買建築用
地貸款269,000,000元、61,000,000元，並願提供台南縣永康市○○段○○○○號等八筆土地為擔保，經中興銀行總行核准其台南分行承作土地融資貸款，並批示：興建房屋貸款則俟銷售率及自籌款疑點釐清後再議；被告運泰公司乃於86年6月7日提供台南縣永康市○○段○○○○號等土地設定登記擔保債權金額396,000,000元之抵押權予被告銀行，嗣經多次設定、變更設定，最後於88年9月9日以台南縣永康市○○段○○○○號土地所有權應有部分90,000分之650 設定登記系爭最高限額抵押權予被告銀行。
⑵被告運泰公司已先後於86年6月7日至86年7月14日向被告銀
行借得土地融資貸款合計264,000,000元、59,000,000元，迄至94年9月23日止，被告運泰公司就購買建築用地貸款部分尚積欠被告銀行共計160,164,015元。
⒉建築融資部分：
⑴被告運泰公司又於86年10月28日向中興銀行申請興建房屋貸
款361,500,000元，經中興銀行總行86年12 月12日核准其台南分行承作建物融資貸款（案場名稱：白金漢宮、香榭名園），並批示：‧‧⒋預售房地收入，及借戶興建工程之自備款須存於本行專戶，經中興建經依工程進度查核簽證後撥款予借戶‧‧；被告運泰公司並於86年12月23 日出具承諾書，承諾：被告運泰公司為擔保對貴行（被告銀行）現在及將來因借款、墊款、保證、票據、信用卡簽帳款及其他一切因授信關係產生之損害賠償所生之債務，提供運泰公司所有等八筆土地設定最高限額抵押權新台幣829,800,00 0元整作為擔保。‧‧提供擔保之土地如欲興建房屋時，借款人應登記為建物之啟造人，‧‧，且當建物完工時，借款人應登記為該建物之所有權人，並應即無條件提供建物部份與建築基地合併追加設定第一順位抵押權予貴行（被告銀行）。‧‧本建物於完成保存登記後，願無條件提供與土地共同擔保對貴行（被告銀行）所負債務。‧‧等語。被告運泰公司嗣於88年9月9日提供其所有之台南縣永康市○○段3379建號建物所有權全部、同段3240建號建物所有權應有部分10,000分之46（上開建物建築完成日期為88年7月1日，第一次登記日期為88年7月29日）設定登記系爭最高限額抵押權與被告銀行。
⑵被告運泰公司自87年1月6日至88年8月7日止多次向被告銀行
借得建物融資貸款共計382,500,000元，迄至94年9月23日止，被告運泰公司就興建房屋貸款部分尚積欠被告銀行共計20,891,549元。
⒊上述⒈⒉之事實，有被告銀行提出之授信申請書、授信批覆
書、承諾書、貸放轉帳記錄表、借據、委任保證契約、授信戶授信往來查詢申請單、授信明細查詢單、抵押權設定契約書、其他約定事項及原告提出之土地登記簿謄本、土地登記謄本、建物登記謄本在卷足憑，且有本院93年度執字第33252號執行卷可參。原告雖否認被告銀行提出運泰公司出具之上開承諾書為真正，惟依被告銀行內部審核上開土地、建築融資貸款過程及其提出之授信申請書、授信批覆書、貸放轉帳記錄表、借據等書證以觀，足徵被告運泰公司於86年12月23日為取得被告銀行之建物融資貸款，乃出具上開承諾書，俾土地與其上建物同為抵押權效力所及，使被告銀行之貸款債權能獲得優先受償權之擔保，核與一般金融機構辦理建築融資貸款之實務運作情形無不合，是以被告銀行提出由運泰公司出具之上開承諾書，應可採信為真正。
⒋茲綜觀上開事證，被告運泰公司為興建系爭案場（運泰翡翠
大郡白金滿宮）而有資金之需求，其為取得被告銀行准予核貸土地融資及建築融資等資金來源，乃與被告銀行先達成運泰公司願提供基地及興建完成之建物設定抵押權作為上開消費借貸等債權擔保之合意（約定設定抵押權之債權行為），被告銀行再依此債之約定，而與被告運泰公司完成抵押權之設定登記並成立消費借貸等契約，或成立消費借貸等契約再為抵押權之設定登記，堪以認定。從而，被告二人間就被告運泰公司為興建系爭案場（運泰翡翠大郡白金滿宮），既已互相同意以設定不動產抵押權作為被告銀行借貸資金等事項之擔保（債權行為），則同意設定抵押權之被告運泰公司自應負有使被告銀行取得該抵押權之義務，尚不因其二人間關於消費借貸契約要物性之完備是在抵押權設定登記後或設定登記前（設定抵押權之物權行為）而有異。因之，被告二人就被告運泰公司為擔保上開借貸等債權而設定系爭最高限額抵押權之行為，既係本於被告運泰公司與被告銀行前已達成運泰公司願提供基地及興建完成之建物設定抵押權作為消費借貸等債權擔保之合意（約定設定抵押權之債權行為）所為，則被告二人設定系爭最高限額抵押權之物權行為，自應屬有償行為，當不因債務人之被告運泰公司日後為履行義務，增補書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為甚明。
㈢、原告主張被告銀行與運泰公司間設定抵押權之其他約定書內之「包括過去所負現在尚未清償之‧‧借款‧‧」之約定事項，違反消費者保護法第12條定型化契約之規定，其約定根本無效云云；惟查：
⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權
人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。而最高限額抵押權所擔保之債權，以其抵押權設定登記簿附件之抵押權設定契約書上記載所擔保之債權，均為抵押權效力所及。又依民法第861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限」之意旨，最高限額抵押權擔保債權之範圍（如何之債權及何時所生之債權），原則上得由當事人自由約定之。惟若定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，依消費者保護法第12條，應為無效。而定型化契約中之條款有：違反平等互惠原則。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者之情形，依上揭法條，推定其顯失公平。
⒉查被告銀行與被告運泰公司所設定之系爭最高限額抵押權，
其抵押權設定契約書之其他約定事項，係企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，應屬於定型化契約。惟依上開抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定，可知系爭最高限額抵押權擔保範圍為被告運泰公司對被告銀行「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務」，由於系爭最高限額抵押權所擔保之債權為何時發生及其對象為何（有基本契約之一定基礎法律關係）均屬明確，且所擔保之債權基礎關係（即現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因「授信關係」所發生之債務）於訂約當時雖有因未發生而尚未確定，然仍為可得確定，並無使抵押人負擔不可預測債務之種類，而抵押物在最高限額範圍內亦未受無限制之拘束，對後次序抵押權人或一般債權人並無保護欠周之弊，且該約定條款形式上位於上開抵押權設定契約書所附其他約定事項之前段處，極易為訂約當事人所了解，再其印刷之字體大小，並未刻意縮小字體或將之排列得密密麻麻，亦未故意使用艱深難懂之字眼，使訂約人在閱讀及理解上有所困難，當無使抵押人負擔不可預測債務之情形。準此，上開條款尚難認有侵害抵押人法律上應受保障之正當利益，並破壞契約交易上應有之誠信及公平原則之情形。因之，原告主張被告銀行與運泰公司間設定抵押權之其他約定書內之「包括過去所負現在尚未清償之‧‧借款‧‧」之約定事項，違反消費者保護法第12條定型化契約之規定，其約定根本無效云云，並非可採。
㈣、按最高限額抵押權所擔保之債權為一定範圍內之不特定債權，在約定抵押權存續期間屆至前，此項受擔保之不特定債權，仍然保持流動性，而最高限額抵押權亦不因其擔保債權之消滅或變動而受影響。惟若最高限額抵押權人實行抵押權時，當可認該抵押權所擔保債權之決算期已屆至，而可確定該抵押權所擔保之特定債權為何。經查：被告銀行辯稱：被告運泰公司迄至94年9月23日止尚欠被告銀行：⒈經常性週轉金貸款部分計23,127,677元，⒉興建房屋貸款部分計20,891,549 元，⒊購買建築用地貸款部分計160,164,015元，未予清償云云，已據提出借據、委任保證契約、授信戶授信往來查詢申請單、授信明細查詢單為憑，而原告對上開書證亦不爭執，要堪信為真實。又被告銀行於93年3月對系爭房地實行系爭最高限額抵押權時，依上開借據及授信戶授信往來查詢申請單之記載，上開債權均係在系爭最高限額抵押權所約定存續期間88年9月1日至118年9月1日之間，屬於88年9月1日現在已發生（包括過去所負現在尚未清償）之債權，且係基於消費借貸之法律關係為其發生原因，則被告銀行辯稱：上開債權為系爭最高限額抵押權所擔保之債權等語，為足採信。
㈤、原告主張系爭抵押權於88年9月9日完成設定登記時，被告運泰公司尚未將系爭不動產移轉予原告，原告依與被告運泰公司之房地買賣契約，即為被告運泰公司之債權人，且被告運泰公司並非僅以原告所購買之系爭不動產為中興銀行設定抵押權，尚有應移轉予其他購買戶之房地，亦被設定抵押權予中興銀行，故被告運泰公司顯係為減少其債權人之總擔保，而為系爭抵押權設定之行為云云，顯非民法第244條第3項之「僅有害於以給付特定物為標的之債權」，原告自得提起本件訴訟云云；惟查：
⒈為確保債權人債權之獲償，民法關於債之保全設有二種規範
類型：一為代位權，一為撤銷權。而關於債權人撤銷權之行使，依民法第244條第1項、第2項、第3項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」。而參酌民法第244條第3項規定之立法理由：「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設」，顯見債權人本於給付特定物為標的之債權行使撤銷權時，若非為保障該債務人之全體債權人利益之目的，而僅生保全債務人危害特定物標的之債權人債權之效果，依民法第244條第3項規定，自非法之所許。
⒉本件原告之前手即被告運泰公司於88年9月9日提供系爭房地
為被告銀行設定系爭最高限額抵押權，原告嗣於88年9月29日本於其與被告運泰公司之買賣契約而取得系爭不動產所有權，已如前述，則原告於93年8月3日提起本件訴訟時，其本於與被告運泰公司間買賣特定物之債權，請求撤銷被告銀行與被告運泰公司間關於以原告所有系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權之債權及物權行為，因原告已於88年9月29日取為系爭房地之所有權，縱然本件訴訟將被告銀行與被告運泰公司間就系爭房地所為之系爭最高限額抵押權之債權及物權行為予以撤銷，被告運泰公司之全體普通債權人亦無從據此本於對運泰公司之債權而對系爭房地主張任何權利，是以原告行使撤銷權之結果，僅能使系爭房地之所有權回復圓滿狀態（即無擔保物權之負擔），此舉雖可保全原告之特定債權（本於買賣而取得無權利瑕疵之物），然卻無法達到保障被告運泰公司之全體債權人利益之目的，是依民法第244條第3項規定，自不屬於得依同法第244條第1項或第2項規定可行使撤銷權之情形。從而，原告主張被告運泰公司為減少其債權人之總擔保所為系爭最高限額抵押權設定之行為，非屬民法第244條第3項之「僅有害於以給付特定物為標的之債權」之情形，原告得提起本件訴訟云云，洵非可採。
㈥、原告雖又主張其向被告運泰公司買受系爭房地，於88年7月31日之前即已交付所有價款770萬元入中興銀行之專戶，被告銀行不可能諉為不知，而原告既已付清所有款項予運泰公司，原告所買受之系爭房地當受建築融資追加擔保之排外適用始為妥當。若認被告銀行可以在明知原告已付清所有價款之前提下，仍可以在其所買受之系爭房地上設定抵押權，恐有違民法第148條誠信原則之規範云云；惟查：依原告提出之系爭房地買賣契約，原告之價金均是繳納予被告運泰公司，而非被告銀行，有系爭房地買賣契約在卷足憑，則原告主張被告銀行應知悉原告已付清所有價款予運泰公司云云，尚難遽信。又被告銀行就其對原告負有履約保證責任，保證買賣標的物（系爭房地）之房地產權清楚，及買賣標的物之房地於89年3月10日前完工，且其應按訴外人中興建經公司依工程進度查核簽證後撥款予借款人之被告運泰公司等情固不爭執，惟依債權相對性原則及上開不爭之事實，要難推論被告銀行依此對原告負有查核被告運泰公司是否有將其所收受買受人繳納之價金全數存入被告銀行帳戶之債之義務，並於被告運泰公司提供系爭房地設定系爭最高限額抵押權與被告銀行時，應查核買受人之原告是否已繳納價金，若原告已完納價金，不應接受被告運泰公司得以系爭房地作為抵押權標的之債之義務。是以原告主張被告銀行同意被告運泰公司以原告已完納價金但尚未辦理所有權移轉登記之系爭房地作為系爭最高限額抵押權之設定標的，有違誠信原則云云，尚難憑採。
㈦、綜上所述，被告二人間原存於系爭房地上之系爭最高限額抵押權已因拍賣而消滅，其抵押權法律關係一部分之物權行為，要難成為原告行使撤銷權之標的（物權行為部分應為被告二人於原告原所有之系爭房地而移存於本院93年度執字第33252號強制執行事件拍賣價金2,996,000元上之系爭最高限額抵押權法律關係之設定抵押權物權行為）。且原告本於給付特定物為標的之債權（買賣契約關係）行使撤銷權，請求撤銷被告二人於系爭房地上所為之系爭最高限額抵押權之債權及物權行為，於原告行使撤銷權時，僅係為保全原告以給付特定物為標的之特定債權，並非為保障被告運泰公司之全體債權人利益之目的，依民法第244條第3項之規定，自非法之所許。是故，原告依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告銀行與被告運泰公司於原告所有系爭房地上所為系爭最高限額抵押權之債權及物權行為，即非有理。又原告請求撤銷被告銀行與被告運泰公司於原告所有系爭房地上所為系爭最高限額抵押權之債權及物權行為，既無理由，則其據此主張系爭房地因經執行法院拍賣予第三人，致原告行使撤銷權而發生塗銷抵押權登記之請求，被告已陷於給付不能，原告爰依債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償原告2,996,000元，亦失所憑據。從而，原告依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告銀行與被告運泰公司於原告所有系爭房地上所為系爭最高限額抵押權之債權及物權行為；並依給付不能之債務不履行法律關係，請求被告連帶給付原告2,996,000元，及自94年5月18日訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
㈧、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
㈨、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，已因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
法院書記官 陳玉果附表：
坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地所有權應有部分90,000分之650及其上同段3379建號建物所有權全部、同段3240建號建物所有權應有部分10,000分之46之最高限額抵押權設定登記內容：
一、收件年期：台南縣永康地政事務所民國88年字號永字第191960號。
二、登記日期：民國88年9月9日。
三、權利人：聯邦商業銀行股份有限公司（原中興商業銀行股份有限公司）。
四、債權範圍：全部。
五、權利價值：最高限額新台幣4,768,000元。
六、存續期間：自88年9月1日至118年9月1日。
七、清償日期：依照各個契約約定。
八、利息：依照各個契約約定。
九、遲延利息：依照各個契約約定。
十、違約金：依照各個契約約定。、債務人：運泰建設股份有限公司。
、設定義務人：運泰建設股份有限公司。