臺灣台南地方法院民事判決 九十三年度訴字第一一○六號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求給付借款等事件，本院於民國九十二年九月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰貳拾陸萬陸仟壹佰捌拾玖元，及其中新台幣貳佰壹拾捌萬陸仟零捌元部分，自民國九十二年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之六點七九三計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告起訴原請求被告應給付原告新台幣（下同）二百二十六萬六千一百八十九元，及自民國九十二年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之六點七九三計算之利息，並自九十三年一月十日起至九十三年七月九日止，按上開利率百分之十，自九十三年七月十日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金（見本院卷第二頁），嗣原告於起訴狀繕本送達後，而於本院九十三年九月十五日言詞辯論期日，當庭聲明更正請求被告給付如主文第一項所示之金額（見本院卷第十六頁），此屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟第第二百五十五條第一項第三款規定，尚無不合，應予准許。
二、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人陳泰文於八十八年十二月十日邀同被告為連帶保證人，向原告借款五百二十五萬元，約定借款期間自八十八年十二月十日起至一百零八年十二月十日止，借款利息按週年利率百分之六點五計算，並自貸放屆滿一年起，改依原告基本放款利率減週年利率百分之一點一八計算，且以每一個月為一期，按期繳納利息，本金則屆期全數清償，另約定訴外人陳泰文逾期清償時，即喪失期限利益，視為全部借款債務均屆清償期，除按約定利率計付利息外，其逾期在六個月以內者，按約定利率之百分之十；逾期超過六個月者，則按約定利率之百分之二十加計違約金。詎訴外人陳泰文自九十一年六月十日起，即未依約清償，原告乃聲請本院另案裁定准許拍賣訴外人陳泰文提供之不動產抵押物後，並據以強制執行，此經計算至九十二年十二月八日止，原告之債權總額應為五百六十七萬七千九百十七元（含本金五百零八萬零五百二十八元、利息五十一萬七千二百零八元、違約金八萬零一百八十一元），然僅獲分配三百四十一萬一千七百二十八元，訴外人陳泰文仍積欠如主文第一項所示之金額未清償，而被告為本件借款債務之連帶保證人，亦應負全部清償責任，爰依連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。
二、聲明：如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告前揭主張之事實，業據其提出與所述相符之借據、授信約定書、本院九十二年十二月二十六日南院鵬九十二執迅字第二八二八號函暨強制執行金額計算書分配表、分配結果彙整總表、利率變動表、放款支出傳票、存款轉帳收入傳票各一件為證（見本院卷第六至九、十七至十九頁），並經本院依職權調閱九十二年度執字第二八二八號強制執行案卷，查明屬實。又被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執或否認原告之主張，綜合上開事證，堪信原告之主張為真實。
（二）按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前二條之規定抵充債務者，亦同。民法第三百二十一條、第三百二十二條、第三百二十三條分別定有明文。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第三百二十三條前段所明定。
至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院八十年度台上字第三九０號、七十一年度台上字第二五二三號判決意旨參照）。
（三）查原告主張訴外人陳泰文未按期清償借款，依約視為全部借款債務均屆清償期，經原告聲請本院民事執行處拍賣其提供之不動產抵押物受償結果，僅獲分配三百四十一萬一千七百二十八元一節，業如前述，此經本院依職權調取九十二年度執字第二八二八號強制執行案卷，查明訴外人陳泰文之抵押物經拍賣所得金額計三百四十五萬八千二百元，經計算至九十二年十二月八日止，原告之債權總額應為五百六十七萬七千九百十七元（含本金五百零八萬零五百二十八元、利息五十一萬七千二百零八元、違約金八萬零一百八十一元），而原告受分配者計有執行費四萬六千四百七十二元、債權額三百四十一萬一千七百二十八元等情明確，準此，訴外人陳泰文提供之抵押物經拍賣結果，既未清償全部債務額，而兩造簽訂之本件擔保放款借據，復未特別約定抵充債務之順序，依前揭說明，本件應抵充債務之順序為執行費、利息、原本、違約金，則依前開順序抵充結果，本件就執行費四萬六千四百七十二元、利息五十一萬七千二百零八元，均得全部受償，至於債權原本部分僅得受償二百八十九萬四千五百二十元（0000000-000000=0000000），故原告聲請拍賣訴外人陳泰文提供之抵押物結果，經計算至九十二年十二月八日止，訴外人陳泰文尚積欠債權原本二百十八萬六千零八元（0000000-0000000=0000000），及違約金八萬零一百八十一元未受清償。
（四）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條分別定有明文。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例、八十八年度台上字第一八一五號判決意旨參照）。因之，保證契約若訂明應負連帶責任，即屬民法第二百七十二條第一項所稱之連帶債務，不得主張先訴抗辯權，本件原告主張訴外人陳泰文邀同被告為連帶保證人向其借款，到期未依約清償，已如前述，則被告既為本件借款債務之連帶保證人，揆諸前揭說明，原告依法自得向其請求全部之給付。從而，原告本於連帶保證之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示之金額，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官 李文賢~B法 官 王金龍~B法 官 張銘晃右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 鄭吉裕