臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第一二三四號
原 告 甲○○訴訟代理人 呂郁斌 律師被 告 乙○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國九十三年十一月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地及其上建物門牌號碼台南縣永康市○○○路○○○號上，經台南縣永康地政事務所於民國九十年三月六日登記、九十永一字第０四一七七０號、權利價值新台幣三百萬元、存續期間自民國九十年二月二十日至民國九十一年二月二十日、設定權利範圍全部之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應協同原告辦理前項抵押權塗銷登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣原告之夫方泰元（原名方榮壽）曾因債務關係，於民國九十年三月六日將原其名下坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地及其上建物門牌號碼台南縣永康市○○○路○○○號設定權利範圍新台幣（下同）三百萬元、存續期間九十年二月二十日至九十一年二月二十日、設定權利範圍全部之第二順位抵押權予被告，並經台南縣永康地政事務所以九十永一字第０四一七七０號登記在案（下簡稱系爭抵押權），前開房地並於同年月十二日以夫妻贈與原因移轉登記予原告，嗣於九十年五月三日兩造間達成和解，除約定由原告將名下門牌號碼台南縣永康市○○路○○○巷○○號建物及其坐落基地（下簡稱系爭房地）移轉予被告外，另原告再給付被告二十二萬元或給付三十萬元本票十張、每張三萬元予被告，作為清償原告之夫方泰元積欠被告上開債務之條件，方泰元於九十年五月三日前簽發交予被告之本票則全部作廢，並不得再索討，被告並將所持有方泰元所簽發之本票交還予原告，惟當時被告表示尚有一些本票一時找不到，但亦隨同作廢，請原告勿擔心，被告除將系爭抵押權設定文件之正本交還原告外，並提供債務清償證明書、身分證影本、印鑑證明等文件交給原告，嗣原告已經將系爭房地所有權移轉登記予被告，並給付二十二萬元現金完畢，惟被告本人卻一直拒不出面協同辦理抵押權塗銷登記，致系爭抵押權依然無法塗銷，而被告所持之十張本票應係和解當日未拿出交還原告之本票，否則被告豈有三年多來皆不主張本票債權之理，故依兩造之和解契約請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告並應協同辦理系爭抵押權之塗銷登記，爰聲明請求判決如主文所示。
二、被告則辯稱：兩造於九十年五月三日雖曾達成和解，約定清償條件及抵押權塗銷等事宜，但第三人方泰元尚欠其債務，並於九十年五月三日和解翌日曾簽發十四張、面額各一萬元之本票（下簡稱系爭本票）交給他，約定自隔年即九十一年五月開始，按月還款一萬元，而此本票亦為系爭抵押權所擔保之範圍，但不在和解範圍內，因當時方泰元表明不想讓原告知悉，故未載明於和解條件內，至原告提出之清償證明與印鑑證明並非其出具，係代書辦的，當時印章係供代書辦理房屋過戶使用，第三人方泰元之本票債務既尚未清償，伊自不同意塗銷抵押權，並聲明請求判決駁回原告之訴。
三、原告起訴主張緣其夫方泰元曾因債務關係，於九十年三月六日將首揭房地設定系爭抵押權予被告，前開房地並於同年月十二日以夫妻贈與原因移轉登記予原告，嗣於九十年五月三日兩造間達成和解，除約定由原告將系爭房地移轉予被告外，另原告再給付被告現金二十二萬元，作為清償原告之夫方泰元積欠被告債務之條件，方泰元於九十年五月三日前開給被告之本票則全部作廢，並不得再索討，嗣原告依約履行完畢，被告卻拒不協同辦理系爭抵押權塗銷登記之事實，業據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、印鑑證明、身分證、債務清償證明書、不動產買賣契約書、保管條、讓渡書、切結書等影本各一份、本票影本二十八張、支票影本十張為證，被告就與第三人方泰元間之債務與原告訂立上開和解契約，原告並已約履行完畢之事實亦不爭執，堪信為真實。
四、雖被告仍以前揭情詞置辯，惟查：
（一）兩造於九十年五月三日和解時，第三人方泰元積欠被告之債務即系爭抵押權所擔保之債權為一百九十八萬元等情為兩造所不爭執，而兩造就系爭債務達成和解，由原告讓與系爭房地抵償一百五十萬元，並給付二十二萬元現金，或給付每張三萬元共十張，計三十萬元之本票予被告，作為代償條件等情，亦為被告所自承屬實，並有原告提出之不動產買賣契約書一份為憑，兩造並於九十年五月四日所簽訂之讓渡書載明，原告如依前開條件履行完畢後，被告應將系爭抵押權讓渡予原告，證人即系爭和解時在場之見證人吳祥和亦證稱，當時兩造有講明只要是和解之前方泰元所積欠之債務及所開立之票據要一次處理等語屬實，參酌系爭不動產買賣契約書，兩造於「其他特約事項欄」第三項亦載明，若九十一年五月十五日前被告轉賣系爭房屋超過一百五十萬元之部分，須退還給原告等語，堪認被告是以上開和解內容作為代償第三人方泰元積欠其系爭抵押權所擔保全部債權之條件，否則殊無所謂被告同意讓渡抵押權，或兩造言明債務要一次處理，或被告出售系爭房地逾一百五十萬元部分，需退還原告之約定發生，雖依原告提出之條件其清償之額尚不足一百九十八萬元，然雙方既是因原告代第三人方泰元清償債務而進行和解，則債權人即被告因此退讓，同意原告之以不足之額作為清償條件，亦無違常情。且被告於和解當時曾將印鑑證明、清償證明書等供塗銷抵押權登記之相關文件交予證人吳祥和保管等情，既經證人吳祥和證述在卷，亦有原告提出之保管條為證，而依被告出具之切結書及上開不動產買賣契約所載，其亦承諾如原告依約履行上開清償條件後，其無條件同意將證人吳祥和所保管之上開印鑑證明、清償證明書等文件退回給原告，供原告辦理清償事宜等情屬實，證人吳祥和亦證稱，其所保管之清償證明書、印鑑證明書是被告拿出來，待原告將系爭房地讓渡予被告後，要給原告辦理第二順位抵押權塗銷用的等語屬實，則若當時被告未同意以前開條件作為系爭全部債務之代償，其自無出具可供辦理塗銷權之文件，待原告依約履行完畢時供其辦理塗銷抵押權之用之理，益證兩造當時已合意以原告履行上開債務作為清償第三人方泰元積欠被告全部債務之條件，被告辯稱前開清償證明書、印鑑證明並非其出具，其將印章交給代書是要辦理過戶等語，顯非屬實，而原告既已依約履行完畢，則系爭抵押權所擔保被告對第三人方泰元之債權即應已清償而不存在。
（二）至被告雖提出系爭本票十四張，主張係第三人方泰元因恐其妻知悉，而於和解後另簽發，此項債務尚未清償等語，然系爭本票係第三人方泰元於和解前所簽發，並於和解時，因被告未能提出，經兩造同意視為作廢等情，業經證人方泰元證稱屬實，並有不動產買賣契約書上其他特約事項欄第二項載明「雙方協議方榮壽於九十年五月三日前開立給乙○○之本票無異議全部作廢，並不得向方榮壽索賠」等語可稽。雖被告辯稱系爭本票之發票日均為九十年五月四日，可見係第三人方泰元於和解之翌日即九十年五月四日所簽，並非於和解前所簽，自不包括於和解條件內等語，然此已為第三人方泰元否認在案，且徵之兩造於九十年五月三日和解時，就和解條件中即原告應提出之每張面額三萬元，共十張，計三十萬元之本票，係當日由第三人方泰元簽發之事實，為被告自承屬實，而此十張本票其發票日亦均載為九十年五月四日等情，有此十張本票在卷可稽，堪認兩造於簽發本票上，曾有將發票日往後填載之例，則系爭十四張本票之發票日雖載為九十年五月四日，尚不足逕認係於和解後所簽。且當時兩造既是就第三人方泰元積欠被告之債務協議和解，並以前開條件作為清償全部抵押債權之條件，顯見第三人方泰元已無懼其妻即原告知悉該抵押債務之存在，則其豈有於和解之時，因恐其妻知悉而就該抵押債務仍保留部分，另與被告再私下簽發本票之必要，則被告辯稱係因第三人方泰元不欲原告知悉，而另於事後再簽發本票交予被告作為清償系爭抵押債務之用，實有違常情，而不足採。
（三）再按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；則此種和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第七百三十七條規定參照），他方僅得依據和解所發生之新法律關係為請求，而不得就同一事項為和解以前同樣之主張。本件和解既係由原告代償第三人方泰元對被告之債務，而由原告與被告另成立債務關係，自屬創設性和解。故縱認系爭十四張本票係第三人方泰元於和解之前即已承諾被告，並於和解翌日另簽發交予被告收執乙情屬實，然依前開說明，系爭抵押債權既經兩造和解，以原告履行前開條件作為清償第三人方泰元所積欠被告全部債務之用，則第三人方泰元於事後另簽發系爭十四張本票予被告，係第三人方泰元於原債務之外對被告另承擔之債務，為一新的債權債務關係，被告自不得再主張為原抵押權擔保效力所及。況被告亦不否認因第三人方泰元不欲原告知悉第三人方泰元另承諾簽發系爭十四張本票供清償乙事，故於和解當時原告並不知情，則其將此債務保留於心中，不欲作為和解內容，受其拘束之意，為原告所不知悉，則被告與原告所簽定之和解契約，自不因之而無效（民法第八十六條規定參照），被告仍應受該和解契約拘束，則原告既已履行和解條件，則依該和解契約，原告自得主張系爭抵押權所擔保之債權自已因清償而消滅，被告抗辯系爭十四張本票債權仍包括於系爭抵押債權內，為該抵押債權擔保效力所及，而謂該債權尚未消滅，自不足採。
五、綜上所述，第三人方泰元積欠被告之全部債務，即系爭抵押權所擔保之債權，既經原告與之和解，由原告移轉系爭房地所有權與交付現款二十二萬元作為代償之條件，被告亦同意於原告履行後出具清償證明書供原告塗銷系爭抵押權，茲原告既已依約履行完畢，則依約系爭抵押權所擔保之債權自因而消滅，被告並應協同原告辦理該抵押權登記塗銷。至被告抗辯第三人方泰元於和解後另同意負擔之十四萬元債務，是否屬實，已有可疑，縱屬真實，其應在和解契約之外，亦在抵押權原擔保之債權之外，為第三人方泰元另對被告負擔之債務，不影響原抵押權所擔保之債權已消滅之事實。從而，原告依據和解契約請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告並應協同辦理該抵押權之塗銷，即屬有據，應予准許。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 高榮宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日~B法院書記官 李培聞