臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第1318號原 告 甲○○訴訟代理人 向文英律師被 告 丁○○訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師上列當事人間請求返還借款等事件，經本院於民國95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告新臺幣（下同）700,000元，及自民國90年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣兩造為相交多年的朋友，被告因手頭不便於民國89年10月
間向原告借款50萬元，原告遂以自己壽險保險單向國泰人壽保險公司借款35萬元，並向友人調現，將現金50萬元借予被告，雙方約定被告應於90年2月份返還。又被告於89年間與原告合夥經營環保工程，惟被告竟以其子名義為環保工程之經營，原告不願續為合夥經營，遂向被告為退夥之聲明，經結算後被告同意返還原告出資額40萬元。嗣被告於90年10月3日返還原告20萬元，並表示剩餘70萬元願於一個月內清償，然被告未再清償分文，爰依借貸、合夥之法律關係提起本件訴訟。
㈢對被告答辯之陳述：被告提出之匯款單據係被告於87年間與
原告、王石龍、溫宗明四人合夥經營瑋成企業有限公司所匯之款項，當時約定每人出資100萬元，除王石龍以專利權作為出資100萬元外，餘則於購買機器時再核算，其後並購買全自動油壓打包機330萬元，輸送機168萬元，均由原告及溫宗明二人開票支付，其餘二人再匯款予原告與溫宗明二人，該事業嗣因無生意而無進展，並無出資返還之問題，與本件兩造合夥之環保工程無關。
三、證據：：提出國泰人壽保險股份有限公司借款利息收據、臺灣臺南地方法院檢察署92年度調偵字第228號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署93年度上聲議字第187號處分書、87年11月16日之合約書、訂貨合約書、買賣合約書、讓與合約書、錄音帶及譯文為證，並請求傳訊證人溫宗明、溫倉條及丙○○。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文第1項所示。
二、陳述：㈠借款之部分：被告否認曾向原告借款，原告所提出之國泰人
壽保險公司借款利息收據，僅能證明原告曾向國泰人壽保險公司借款繳息，並未能證明該款項係交付予被告之借款，而本件原告均未提出任何借據、匯款資料，亦無證人可證明原告有交付款項之情事。
㈡合夥之部分：被告經營鐵工廠，並無環保工程經驗，而原告
則係瑋成企業有限公司負責人，原告邀同被告參與投資，被告自87年起至89年間，共匯款100餘萬元予原告，原告並未交付任何款項予被告，兩造如有合夥，亦係原告要返還被告所交付之投資款，而非被告返還。
三、證據：富邦商銀行匯款委託書影本4紙、彰化銀行匯款回條影本2紙及匯款單6張。
叁、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第6666
號偵查卷全卷，並依職權將錄音帶送法務部調查局作聲紋鑑定暨傳訊證人乙○○。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原告700,000元，其中500,000元自90年3月1日起；其中200,000元自90年12月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於93年12月7日本院準備程序進行中更正聲明為被告應給付原告700,000元，及自90年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告於89年10月間因需調現，原告遂以其壽險保險單向國泰人壽保險公司借款35萬元，並另向友人借款後，將現金50萬元借予被告，雙方並約定被告應於90年2月份返還；而被告另於89年間與原告合夥經營環保工程，惟因被告以其子名義為環保工程之經營，原告不願續為合夥經營，遂向被告為退夥之請求，經結算後，被告同意返還原告出資額40萬元。嗣被告於90年10月3日僅返還原告20萬元，並表示剩餘70萬元願於1個月內清償，然此後被告即未再清償分文，爰依消費借貸及合夥之法律關係請求被告應返還上開金額云云。
二、被告則以：被告並未於前揭時、地向原告借款，而關於合夥之部分，則係原告邀同被告參與投資，被告自87年起至89年間，共匯款100餘萬元予原告，原告並未交付任何款項予被告，故原告請求被告返還合夥出資額，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張於89年10月間貸予被告借款，與上開合夥應返還之出資額合計為70萬元云云，被告則以前詞置辯。茲本件所應審究者，乃在於：㈠原告於89年10月間是否有與被告合意訂立消費借貸契約，並將現金50萬元借予被告？㈡本件原告與被告間是否有訂立合夥契約？苟原告不願續為合夥經營，被告是否有同意返還原告出資額40萬元？茲分述如下：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度臺上字第377號判例意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度臺上字第1723號判決參照）。本件原告主張被告向其借用系爭款項及應返還合夥出資額之事實，既均為被告所否認，依舉證責任分配之原則，應由原告就此利己事實，先負舉證之責任，倘不能證明時，則被告就其抗辯之事實，即毋庸舉證。
㈡經查，原告固舉證人溫宗明、溫倉條、丙○○及錄音帶為證
。惟證人溫宗明於臺灣臺南地方法院檢察署偵查中係證稱：在90年2月至3月初，原告在伊住處，向伊表示被告在89年9月左右欠原告90萬元，因為伊等三人熟識，要求伊出面協調一下，約在被告的工廠談，被告說目前手頭很緊，被告有承認欠錢，但要過3年才要還錢，本要開支票，後來又反悔不開等語（見臺灣臺南地方法院檢察署92年度調偵字第228號偵查卷第61頁）；證人溫倉條則證稱：2年多前（即91年3、4月份，原告要求伊與溫宗明一起去找被告，原因係被告向伊借90萬元，被告也有承認借這筆錢，本來是要被告開本票，本來要開5年，伊表示5年太久，被告說3年，後來又說不要了等語（見上開偵查卷第26頁）; 證人溫宗明復於本院證稱：在90年2、3月間在伊住處，伊曾聽原告說被告向原告借
90 萬元，約1個月左右，原告向伊表示被告不願還錢，也不願開票，原告說因伊與被告曾共同合夥做生意，要求伊一同去被告工廠，伊向被告說如有困難，利息不要拿，但該還的也是要還，要被告開支票，被告說要開3年的票，被告說沒有支票，也沒帶印章，後來被告說要開本票，原告也同意，被告說要回住家拿印章，回去後就沒消息了等語（見本院卷第106頁）；證人溫倉條則於本院證稱：原告有要求伊陪同到被告工廠找被告，要向被告要錢，當時被告承認欠原告90萬元，有說到要開本票，忘記是何人講的，被告說要開5年的票，後來說要開3年的票，當時被告好像說沒帶印章，要回去拿印章，結果就沒再回來了，90萬元好像是一筆50萬元，一筆40萬元，至於是何內容及過程，伊不清楚等語（見本院卷第106頁至第107頁），是依上開證人之證詞可知，其等對於兩造間欠款發生之原因並無所悉，縱認被告確實積欠原告90萬元，然被告積欠90萬元之原因甚多，可能係基於借貸、買賣、承攬、或係租賃所產生，其等證詞尚不足以證明兩造間確有原告所主張之借款及返還出資款之事實，尚難遽為有利原告之認定。
㈢證人丙○○雖另證稱：伊曾因原告遭被告提出毀損告訴，而
陪同原告至永康市復興派出所說明，當時警員有問被告是否欠原告錢，被告承認有欠錢，但是被告並未表示要返還，而兩造間借款之金額伊曾聽到原告說借被告50萬元，原告說被告有匯了20萬元給他等語（見本院95年1月24日準備程序筆錄），惟證人即當時任職於永康市復興派出所之員警乙○○到庭證述：當時被告至派出所報案工廠遭人噴漆，並提供噴漆的人的聯絡電話，伊請被告聯絡對方到派出所，雙方在派出所內之泡茶室協調，協調過程伊並未參與，並不清楚雙方談話之內容，雙方協調後，被告表示不提告，伊請雙方在工作紀錄簿上簽名後，雙方便離開派出所等語（見本院95年8月15日言詞辯論筆錄），是證人乙○○已證述其並未曾聽聞被告坦承向原告借款之事，證人丙○○證述之內容顯與證人乙○○所述不符，尚難憑採。參以證人丙○○就兩造間之債務關係均未親自見聞，而係聽聞原告之轉述而得知，自亦難執此遽認兩造間確有原告所主張之消費借貸事實存在。
㈣又被告固不否認兩造除於87年間與證人溫宗明、訴外人王石
龍合夥從事垃圾打包生意外，尚有與原告合夥從事廢棄鞋材回收生意，惟否認有同意返還原告出資款40萬元乙情。查原告所舉之證人溫宗明僅證稱：兩造間的債務糾紛伊不清楚，伊與兩造及王石龍在87年11月16日，共同從事垃圾打包工作，而原告與被告合夥做生意與伊等4人合夥是不同一件事，兩造間合夥做生意的部分與伊及王石龍無關，4人合夥的部分並無債務不清的情形等語（見本院卷第105、106頁），依其所述，僅能證明兩造與證人溫宗明、訴外人王石龍曾於87年間合夥從事垃圾打包生意，尚不足以證明兩造間合夥之廢棄鞋材回收生意被告有同意返還原告出資款40萬元之情事。
㈤再者，證人丙○○亦證稱：原告曾說過被告要還他40萬元退
股金，但伊沒有聽過被告答應要還原告40萬元之事，被告只說虧損都算他的他不要等語（見本院95年1月24日準備程序筆錄），是觀之證人丙○○證述之內容，被告主觀上認為合夥投資的生意，都係由被告承擔損失，原告未曾分擔，而拒絕給付原告金錢，衡情，被告當無在此種情形下承諾原告返還其出資款40萬元之可能；況證人丙○○亦證述其未曾聽聞被告曾為如此之承諾，則原告主張被告同意返還40萬元出資款之事實尚未舉證以實其說。
㈥末查，本件原告所提出之錄音帶，被告否認錄音帶之內容為
其聲音，經本院先後二次送法務部調查局鑑定結果均認：送鑑錄音帶經檢驗結果，錄音帶中待鑑疑為丁○○之男子聲音，因其錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，無法作聲紋比對鑑定等情，有法務部調查局94年9月23日調科參字第09400436870號、95年5月18日調科參字第09500220050號聲紋鑑定報告書各1紙在卷可稽，本件送鑑之錄音帶既無法辨別是否為被告之聲紋，則基於上開送鑑錄音帶而製成之譯文尚難遽為有利原告之認定。
㈦至被告雖曾於90年10月3日匯款予原告20萬元，惟被告已否
認該20萬元係為償還欠款所交付，而被告交付20萬元予原告之原因甚多，非僅有清償欠款一端，原告既未能舉證證明被告有消費借貸及同意返還合夥出資款之事實，則揆諸首揭說明，被告所辯係因遭原告恐嚇而交付乙節縱未能舉證，亦應應駁回原告之請求。
四、綜上所述，原告所舉之證據既無法證明被告確有原告所主張之事實，其本於消費借貸、合夥及兩造約定之法律關係請求被告給付70萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 林佩儒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
書記官 吳信助