臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第145號原 告 丙○○訴訟代理人 蘇新竹律師訴訟代理人 張清富律師被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國94年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應同意原告領取本院八十八年度存字第二三五九號清償提存事件之提存金新臺幣貳佰伍拾叁萬捌仟捌佰壹拾貳元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）訴外人李淑珍分別於⑴民國83年9月16日向原告借款新臺幣（下同）1,200,000元，並提供其所有坐落臺南市○○段○○○○號、面積1488平方公尺土地於83年9月21日為原告設定第一順位抵押權登記。⑵83年12月30日向原告借款500, 000元，亦提供上開土地於84年1月5日為原告設定第二順位抵押權登記。⑶84年2月24日向原告借款1,200,000元，亦提供上開土地於84年2月28日為原告設定第三順位抵押權登記。⑷84年12月19日再向原告借款700,000元，提供上開土地於84年12月22日為原告設定第四順位抵押權登記。
（二）訴外人李淑珍於設定前開四筆抵押權後，於85年10月1日將上開喜北段573地號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記與被告。嗣喜北段573地號土地在88年2月5日逕為分割為喜北段573地號、面積1209平方公尺土地及同段573之1地號、面積279平方公尺土地，並於88年7月8日由臺南市政府徵收喜北段573之1地號土地，91年7月8日再由臺南市政府徵收喜北段573地號土地，並於徵收後塗銷原告之抵押權登記。其中喜北段573之1地號土地之徵收補償費2,538,812元因被告延遲受領補償費，由臺南市政府以鈞院88年度存字第2359號清償提存事件予以提存在案（以下簡稱「系爭提存金」）。
（三）90年間訴外人李淑珍未依約定清償期限向原告清償，原告即以被告為相對人，就喜北段573地號土地（因喜北段573之1地號土地已先被徵收，原告抵押權被塗銷）聲請鈞院
90 年度拍字第3010號拍賣抵押物裁定確定，以該裁定為執行名義，聲請鈞院91年度執字第14333號拍賣抵押物強制執行事件，因喜北段573地號土地亦於91年7月8日被徵收，上開強制執行事件就喜北段573地號土地之徵收補償金11,001,900元執行結果，於91年6月1日作成分配表，原告對訴外人李淑珍之債務計算之91年6月1日止，本金、利息、違約金共計13,376,213元，分配結果原告受償10,976,258 元，尚不足本金2,399,955元。然依原設定抵押契約之約定，其利息為年息百分之2，違約金為月息百分之3，則自91年6月2日（即上開執行事件利息與違約金計算截止日之次日）起至94年7月1日止，新增利息148,50 0元、違約金2,700,000元，連同債權原本合計已5,248,45 5 元，已逾系爭提存金之金額。
（四）依民法第867條、第868條規定，原告就喜北段573之1地號土地之徵收補償費仍有優先受償權，被告為鈞院88年度存字第2359號提存金之受取權利人，因之原告自得訴請被告同意原告領取系爭提存金。
（五）否認被告所辯原告拒絕受領及被告欲向原告清償遭拒絕之事。被告舉證人楊春能供述係原告「拒絕受領」云云，惟楊春能曾為被告之訴訟代理人，其證言顯然偏頗，若認其證詞屬實，僅能證明兩造曾就系爭提存金將來領取後，原告、被告及訴外人李淑珍三者之間應如何分配有所協商而已，且該協商終因三方就和解條件無法談妥，致原告或被告不能向提存所提領系爭款項，與債權人「拒絕受領」情形不同。再依最高法院72年臺上字第1749號判例要旨，被告雖為抵押不動產之所有權人，但抵押權所擔保之債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，仍由原有債務人負擔。被告既非原告之債務人，則被告辯稱原告拒絕受領或依民法第225條規定，原告不得訴請被告同意領取系爭提存金云云，均不足取。添
（六）至於被告提出原告與訴外人李淑珍90年8月22日訂立之協議書，其上有記載原告對訴外人李淑珍所提供抵押之上開土地，表示將來拍賣後，原告願取回本利4,900,000元，超過部份歸訴外人李淑珍所有之記載。被告因之辯稱喜北段573地號、573之1地號土地之徵收補償費合計13,540,673元，其中4,969,409元歸原告，7,800,000元歸被告，餘額及另筆地上物補償費歸訴外人李淑珍。查原告與訴外人李淑珍之協議，約定之效力僅及於原告和訴外人李淑珍，且其內容為原告取得抵押物執行價款後，如何處理該價款之問題，其如何處理屬抵押權人即原告之權利，非被告可任意干涉，且原告和訴外人李淑珍之協議，並非抵押權之拋棄，被告依其所辯之主張，於另案所提起之鈞院93年度重訴字第70號確認抵押權存在等事件（被告為原告丙○○及訴外人李淑珍），業經判決被告敗訴，足認其所辯不可採。
（七）爰依抵押權之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：被告應同意原告領取鈞院88年度存字第2359號清償提存事件之提存金2,538,812元。
二、被告則以：
（一）分割前之喜北段573地號土地辦理所有權移轉登予被告時，被告係委由原告代辦移轉登記手續，於辦理是項登記之際，被告曾向原告表明願代訴外人李淑珍清償債款，以塗銷原告之抵押權登記，惟要求原告應先提付抵押權設定契約書俾供審酌，詎均遭原告置之不理，遂而作罷，迨至88年初，臺南市政府為闢建西濱公路，徵收喜北段573地號部分土地，將徵收之部分土地分割出另編喜北段573之1地號，並撥付土地補償費2,538,812元，通知被告前往具領，惟被告應對待給付，即除交付土地所有權狀外，其設有抵押權時，應併同檢附抵押權證明書、債務清償證明書、印鑑證明等文件，被告於接獲臺南市政府通知後，隨即知會原告，數度要求偕同領取，並表明領取上開土地補償費，以清償抵押債款，縱有不足願以現款補齊，奈均遭原告推卸。臺南市政府於88年6月29日以鈞院88年度存字第2359號提存通知書通知被告，被告再數度請求原告配合具領，詎仍遭婉拒，原告並謂；非其不願受領，實係訴外人李淑珍夫婦勾結道上弟兄，撂放狠話，脅迫其不得受領債款償付，倘若不依從指示後果自負云云等語，為求自保不得不爾，純係出於無奈云云。被告亦曾遭逢類似對待自能體會，只得作罷。依民法第225條第1項規定既原告拒絕受領，而其給付兼需原告配合，原告又不為協力完成，顯已符不可歸責債務人之事由，被告得拒絕給付。
（二）原告聲請鈞院91年度執字第14333號拍賣抵押物強制執行事件，執行喜北段573地號土地之徵收補償費，期間兩造曾數度磋商，原告堅實主張祗要求債權及利息計4,900,000元，其餘款項非其所能過問，業經在場證人即被告員工楊春能證述屬實，依被告提出原告與訴外人李淑珍90年8月22日訂立之協議書，其上有記載原告對訴外人李淑珍所提供抵押之上開土地，表示將來拍賣後，原告願取回本利4,900,000元，超過部份歸訴外人李淑珍所有之記載，另提出被告與訴外人李淑珍90年8月27日訂立之協議書，記載被告同意喜北段573地號土地之徵收補償費（不包含地上物補償）由第一順位之原告優先取得，被告同意第一順位之原告取得之金額所剩之餘額若超出7,800,000元以上之金額歸還給訴外人李淑珍，若不足皆由被告承受。因之喜北段573地號、573之1地號土地之徵收補償費合計13,540,673元，其中4,969,409元歸原告，7,800,000元歸被告，餘額及另筆地上物補償費歸訴外人李淑珍，被告業經另案提起鈞院93年度重訴字第70號確認抵押權存在等事件。原告之抵押債權僅4,969,409元，其於鈞院91年度執字第14333號拍賣抵押物強制執行事件中已受償10,976,258元，其債權已因清償而消滅，本件請求自屬無據。
（三）就學理而言，債權是相對權，其意涵已明示不能向債務人以外之人請求給付，被告與原告間，既無商務往還，且無借貸關係，何來債務，既非債務人，原告請求被告清償債務，顯無理由。查原告之抵押債權於被告取得抵押土地之所有權時，已在債務清償期之後，就法理而言，被告承受抵押土地所有權，並承受抵押債務3,600,000元，其從屬於原本債務之利息、違約金等應由被告一併承擔，惟已屆清償期而嗣後所衍生之利息及違約金等均為支分債權，因其已與原本債權分離．而具有獨立性，其承擔抵押債務之被告，並不承擔此部分債權給付之義務。從而原告訴請被告同意其領取系爭提存金，亦無理由等語，資為抗辯。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人李淑珍於⑴83年9月16日向原告借款1,200,000元，提供其所有坐落臺南市○○段○○○○號、面積1488平方公尺土地，於83年9月21日為原告設定第一順位抵押權。⑵83年12月30日向原告借款500,000元，提供上開土地於84年1月5日為原告設定第二順位抵押權。⑶84年2月24日向原告借款1,200,000元，提供上開土地於84年2月28日為原告設定第三順位抵押權。⑷84年12月19日向原告借款700,000元，提供上開土地於84年12月22日為原告設定第四順位抵押權。以上借款合計3,600,000元，約定利息均為年息百分之2，違約金均為月息百分之3。有原告所提出之抵押權設定契約書、土地異動清冊、本院向臺南市東南地政事務所調取，經該地政事務所以93年5月11日東南地所登字第09300041720號函所檢附之土地異動清冊及索引在卷可稽。
（二）分割前之喜北段573地號、面積1488平方公尺土地，85年10月1日由訴外人李淑珍以買賣為原因，辦理所有權移轉登記給被告，有本院向臺南市東南地政事務所調取，經該地政事務所以93年5月11日東南地所登字第09300041720號函所檢附之土地異動清冊及索引在卷可稽、且有本院所調閱之90年度拍字第3010號拍賣抵押物卷宗內所附土地登記謄本可考。
（三）喜北段573地號，面積1488平方公尺土地，於88年2月5日逕為分割為同段573地號，面積1209平方公尺，及同段573之1地號，面積279平方公尺土地，有原告所提出之土地登記謄本可憑。
（四）喜北段573之1地號、面積279平方公尺土地，88年7月8日為臺南市政府所徵收，補償費2,538,812元，原告之抵押權因徵收而被塗銷，臺南市政府將上開補償費以土地所有權人即被告受領遲延為由，以本院88年度存字第2359號清償提存事件予以提存，有原告所提出之土地登記謄本在卷可稽，且有本院所調閱之本院88年度存字第2359號清償提存卷宗可憑。
（五）喜北段573地號、面積1209平方公尺土地，91年7月8日為臺南市政府所徵收，徵收補償費11,001,900元。原告聲請本院90年度拍字第3010號拍賣抵押物裁定確定，准予拍賣喜北段573地號土地，以該確定裁定為執行名義，聲請本院91年度執字第14333號拍賣抵押物強制執行事件，因喜北段573地號土地於91年7月8日被徵收，上開強制執行事件就喜北段573地號土地之徵收補償費11,001,900元執行結果，於91年6月1日作成分配表記載，原告之抵押借款債權本金不足受償，其金額為2,399,955元，業經本院調閱本院90年度拍字第3010號拍賣抵押物卷宗、本院91年度執字第14333號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱無誤。
四、得心證之理由：本件兩造之爭執點在於：（一）原告可否訴請被告同意領取系爭提存金？（二）88年7月8日喜北段573之1地號土地被徵收之後，被告有無多次通知原告，要求原告協同被告向臺南市政府領取系爭土地補償費2,538,812元，而原告拒絕受領？（三）訴外人李淑珍於90年8月22日與原告所訂立之協議書，及訴外人李淑珍於90年8月27日與被告訂立之協議書，是否使原告之抵押借款本金、利息、違約金債權超過4,969,409元之債權消滅？
（一）按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。次按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。抵押權，因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之，民法第860條、第861條、第867條、第881條分別定有明文。不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人（參照最高法院74年臺抗字第431號判例要旨）。又民法第881條所指之賠償金，並未設任何限制，無論其係依法律規定取得，或依契約約定取得，均不失其為賠償金之性質，政府機關辦理土地徵收時所發放之補償費，其性質為地價補償金，為抵押物之變形（代替）物，亦屬賠償金，自為抵押權效力所及。
１、經查，分割前之喜北段573地號、面積1488平方公尺土地原為訴外人李淑珍所有，訴外人李淑珍因陸續向原告借款四次，而分四次提供喜北段573地號土地，陸續為原告設定第一、二、三、四順位之抵押權登記，嗣分割前之喜北段573地號土地，於85年10月1日由訴外人李淑珍以買賣為原因，辦理所有權移轉登記給被告，參諸上開民法第867條規定，原告之上開抵押權不因此而受影響，原告之抵押權仍存在於被告所取得之上開土地所有權之上。次查，喜北段573地號，面積1488平方公尺土地，於88年2月5日逕為分割為同段573地號，面積1209平方公尺，及同段573之1地號，面積279平方公尺土地，則原告之抵押權登記自仍分別存於分割後之喜北段573地號及同段573之1地號土地上，此亦有原告所提出之土地異動清冊、本院向臺南市東南地政事務所調取，經該地政事務所以93年5月11日東南地所登字第09300041720號函所檢附之土地異動清冊及索引在卷可憑。嗣喜北段573之1地號土地，88年7月8日為臺南市政府所徵收，補償費2,538,812元，原告之抵押權因徵收而被塗銷，臺南市政府將上開補償費以土地所有權人即被告受領遲延為由，以本院88年度存字第2359號清償提存事件予以提存，參諸上開民法第881條但書規定及首開說明，系爭提存之補償費2,538,812元自應按各抵押權人之次序分配之，原告為第一至第四順位之抵押權人，自有優先受償權。
２、另查，系爭提存金之受領人為被告，惟臺南市政府附有受取系爭提存金之條件，即「領取提存物，請檢附土地所有權狀、債務清償證明書、印鑑證明交臺南市政府審查。」，再經本院向臺南市政府函查上開提存書所載受取提存物所附之條件，所依據之法令及抵押權人可否逕向臺南市政府請求受領該提存之補償費？其函復稱：「經查本案提存書所記載『領取提存物，請檢附土地所有權狀、債務清償證明書、印鑑證明交本府審查』，係本案徵收標的上原有抵押權之記載，嗣後未予領取，遂依行為時之土地法第
23 7條規定辦理提存於貴院提存所待領，另提存書所記載『領取提存物，請檢附土地所有權狀、債務清償證明書、印鑑證明交本府審查』字樣，係原土地所有權人甲○○先生擬領取該徵收補償費時之對待給付條件，亦即土地所有權人宋君擬領取該徵收補償費時，需先取得抵押權人之債務清償證明書、抵押權人之印鑑證明、及交付原土地所有權狀等文件，嗣經本府審查無誤後（即所附停止條件成就），再行文貴院提存所，准予土地所有權人領取。上揭土地所有權人擬領取補償費應檢附文件，其所依據之法令係依據土地徵收法令補充規定第11條第1項之規定及參照土地登記審查手冊之塗銷登記篇。另在抵押權人擬受領該徵收補償費，實務上需由原土地所有權人出具同意書或協議書，同意由抵押權人在土地登記簿所載抵押權擔保之債權數額範圍內領取，並出具原土地所有權人印鑑證明，以為審認。至於分配債權部分，因事牽涉原債權之本金、利息、遲延利息部分，尚需經貴院判決後，依判決確定結果發給。爰此本案若判決確定，仍需向貴院提存所辦理領取手續為宜。至若由本府請求返還清償提存物，尚需有提存法第15條規定之情形．．．方得以聲請返還，屆時本府申請取回提存物後，再通知判決確定之應得人領取。衡之本府擬取回提存物之情形未具，加之補償費現存放於貴院提存所，按民法『簡易交付』原則，似直接向貴院提存所領取應較為簡便。．．．」，有臺南市政府93年5月13日南市地權字第09300392500號函附卷可稽，堪認原告擬受領系爭提存之補償費，需由土地所有權人之被告出具同意書或協議書，同意原告領取，因之原告主張其欲領取系爭提存金，應得被告同意，即非無據。
３、又系爭提存金既為政府機關辦理抵押土地徵收時所發放之補償費，其性質為地價補償金，為抵押物之變形（代替）物，亦屬賠償金，參諸首開說明，自為抵押權效力所及，原告為抵押權人，就系爭提存金自有領取之權利，因之原告訴請被告應同意原告領取系爭提存金，即屬有據。
（二）按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。次按金錢債務不容有不能之觀念，即有不可抗力等危險，亦應由其負擔，決不能藉口損失及人欠未收以冀減免責任（參照最高法院20年上字第233號判例要旨）。
１、查被告辯稱：85年10月1日取得分割前之喜北段573地號土地所有權後，即向原告表明願代訴外人李淑珍清償借款，惟遭原告置之不理，又被告於接獲臺南市政府通知領取喜北段573之1地號土地之補償金後，數度要求偕同領取，並表明領取上開土地補償費，以清償抵押債款，遭原告拒絕，臺南市政府於88年6月29日以本院88年度存字第2359號提存通知書通知被告，被告再數度請求原告配合具領，仍遭原告婉拒云云，為原告所否認，被告雖舉證人楊春能到庭證稱：「問：是否曾陪被告與原告協調領取系爭補償提存案款？經過情形如何？）有，在91年7、8月間我有陪被告去找原告兩、三次，92年4、5月間我也有陪被告去找原告，約三、四次，兩造是朋友，協調的經過，被告跟原告說88年間臺南市政府就把系爭土地的補償款提存法院，有限制領取的條件是要取得清償證明書及他項權利證明書等文件才可以領取補償款，需要原告的配合，原告說受到李淑珍的脅迫，說不能領這筆補償款，否則對他不利，因為李淑珍及他先生王明芳認為補償款太少，要向市政府再爭取，所以才脅迫原告暫時不能領補償款。因此原告才不願意配合被告去領取補償款。被告有跟原告說，補償款領出來後，要交給原告清償債務，如有不足，被告願意補足債務的差額。所以是原告拒絕受領，每一次去找他，他都以上述的理由拒絕領款。」等語（見本院93年4月26日言詞辯論筆錄）。惟查，系爭提存金係於88年6月29日即提存於本院提存所，依證人楊春能所為證詞，被告最早是於91年7、8月間始去找原告欲辦理領取系爭提存金之手續，時間已在該補償金提存本院之後，則被告辯稱：85年10月1日取得分割前之喜北段573地號土地所有權後，即向原告表明願代訴外人李淑珍清償借款，惟遭原告置之不理，又於接獲臺南市政府通知領取喜北段573之1地號土地之補償金後，數度要求原告偕同領取，並表明領取上開土地補償費，以清償抵押債款，遭原告拒絕云云，應非事實，被告又未提出其他證據資以證明，其此部分所辯自，不足採信。
２、次查，依證人楊春能所為上開證述，顯係被告擬領取系爭提存金，而要求原告應協助領取，並非原告擬領取系爭提存金，而要求被告協同辦理，再依本院88年度存字第2359號提存書及前述臺南市政府93 年5月13日南市地權字第093003925 00號函復內容，可知被告欲領取系爭提存金，須為對待給付條件，即需先取得抵押權人之原告出具之債務清償證明書、抵押權人之印鑑證明及被告所持有之原土地所有權狀。按抵押權設定後固不因所供擔保不動產之所有權移轉而受影響，仍可追及行使抵押權。惟抵押權所擔保之債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，仍由原有債務人負擔（參照最高法院72年度臺上字第1749號判決要旨）。原告之抵押權所擔保之債務係訴外人李淑珍向原告之借款債務，參諸上開說明，該借款債務並不當然隨同移轉予被告，此外，被告並未主張及舉證證明伊業經依民法第300條或第301條之規定，承擔訴外人李淑珍對原告之借款債務，則訴外人李淑珍對原告之借款債務自未移轉予被告，原告對於被告即無抵押權所擔保之債務關係存在。被告辯稱：抵押土地之所有權既移轉為被告所有，則抵押權所擔保之債務亦一併由被告承擔云云，自屬無據。
３、又按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條定有明文。查原告之抵押權所擔保之債務即訴外人李淑珍對原告之借款債務，雖未由被告承擔，惟抵押之土地既已移轉登記為被告所有，則應認為被告就訴外人李淑珍對原告借款債務之履行有利害關係，因之依上開民法第311條規定，若被告欲清償訴外人李淑珍對原告之借款債務，原告應不得拒絕。再按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第309條第1項、第234條、第235條前段分別定有明文。查，被告欲領取系爭提存金，除被告自行所持有之原土地所有權狀之外，須取得原告出具抵押債務清償證明書及印鑑證明書，而被告欲取得原告出具之抵押債務清償證明書及印鑑證明書，衡情自須第三人之被告先依債務本旨，全數清償訴外人李淑珍積欠原告之抵押債務，因之若第三人之被告並未先清償訴外人李淑珍積欠原告之借款債務，原告自得拒絕出具抵押債務清償證明書及印鑑證明書供被告領取系爭提存金。查被告既未依債務本旨提出給付向原告為清償，僅要求原告應先出具債務清償證明書及印鑑證明，供被告領取系爭提存金，待領取後始願將系爭提存金交付原告清償，不足部分再予補足，則其所提議之清償方式，顯有違誠信原則，且不符債務本旨，原告自得予以拒絕，又第三人之被告既未依債務本旨提出給付清償，則原告縱予拒絕受領，依民法第234條、第235條規定，原告亦不負受領遲延之責任。再者，若第三人之被告確實要以系爭提存金清償訴外人李淑珍積欠原告之借款債務，僅須由被告出具同意書或協議書，同意由原告領取，並由被告出具印鑑證明即可，實無須由被告領取後再交付原告，因之證人楊春能證稱：被告有跟原告說，補償款領出來後，要交給原告清償債務，如有不足，被告願意補足債務的差額云云，已難信為真實，若縱認屬實，依上開說明，原告亦無受領遲延責任。因之，被告辯稱，伊曾要領取系爭提存金以清償原告，是原告拒絕受領，應負受領遲延責任云云，應無可採。又若債務人或第三人依債務本旨提出給付欲清償債務，而債權人受領遲延者，依民法第326條規定，須債務人或第三人將給付物為債權人提存之，其債之關係始能歸於消滅。若並未依法提存清償，則債務亦不消滅。此時依民法第237條、第238條規定，債權人之遲延責任僅為由債務人就故意或重大過失，負其責任，及債務人無須支付利息，因之，債務人並無因債權人受領遲延而有拒絕履行給付之權利，再者訴外人李淑珍積欠原告者為金錢債務，揆諸前開說明，亦不生給付不能之問題，自無民法第225條規定適用之餘地，且被告並非抵押債務之債務人，僅為就債之履行有利害關係之第三人，自亦無民法第225條規定之適用，因之被告辯稱：本件抵押債務因不可歸責於伊之事由致給付不能，伊可免給付義務云云，容有誤解，應無可採。
（三）被告另辯稱：訴外人李淑珍於90年8月22日與原告所訂立之協議書，及訴外人李淑珍於90年8月27日與被告訂立之協議書，已使原告之抵押借款本金、利息、違約金債權超過4,969, 409元之債權消滅云云。查被告就上開所辯，業經以原告及訴外人李淑珍二人為被告，提起本院93年度重訴字第70號確認抵押權存在等事件，其訴之聲明第一項為請求確認原告之抵押債權本金、利息、違約金等債權合計為4,969,409元，業經本院調閱上開93年度重訴字第70號確認抵押權存在等事件卷宗核閱屬實。經查，被告辯稱：原告與訴外人李淑珍二人於90年8月22日簽訂協議書，彼等二人間之借款債權、債務關係，應依協議書之約定原告對訴外人李淑珍之債權金額為四百九十萬元加上因拍賣產生之利息所得稅以百分之13計算之補償，合計為4,969,409元云云，雖據提出90年8月22日協議書及舉證人楊春能為證，惟為原告所否認，原告於上開確認抵押權存在訴訟中抗辯稱：訴外人李淑珍因未能於90年12月31日以前給付被告丙○○4,900, 000元，原告即向訴外人李淑珍表示，李淑珍未依約清償借款，所以上開90年8月22之協議書業已作廢等情。按和解故有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，惟若雙方當事人合意解除和解契約時，即溯及失其效力，雙方當事人之債權債務之法律關係，應回復成立協議以前之狀態。查，原告與訴外人李淑珍二人雖於90年8月22日簽訂系爭協議書，惟因訴外人李淑珍未依協議書約定於90年12月31日以前給付原告4,900, 000元，原告即向訴外人李淑珍表示上開協議書將作廢，並依原告與訴外人李淑珍間原借貸關係，聲請本院91年度執字第14333號拍賣抵押物強制執行事件，強制執行喜北段573地號土地之徵收補償費，本院民事執行處據原告與訴外人李淑珍二人原抵押權設定範圍即原告聲請強制執行之債權金額製作91年6月1日分配表，並送達予訴外人李淑珍，訴外人李淑珍收受上開分配表送達，對原告依原抵押權設定範圍請求清償乙事，並未表示異議，足見上開90年8月22日協議業經原告與訴外人李淑珍二人合意解除，訴外人李淑珍應給付原告之借款債權範圍自應回復原約定狀態，即訴外人李淑珍應給付原告3,600,000元，及其中1, 200,000元部分，自83年9月17日起；其中500,000元部分，自83年12月30日起；其中1,200,000元部分，自84年2月25日起；其中700,000元部分，自84年4月12日起，均至清償日止，按年息百分之2計算之利息，暨其中1,200,000元部分，自83年12月17日起；其中500,000元部分，自84年3月31日起；其中1,200,000元部分，自84年5月25日起；其中700,000元部分，自85年3月20日起，均自清償日止，按月息百分之3計算之違約金。本院93年度重訴字第70號民事判決亦為相同認定，並判決被告全部敗訴在案，有該民事判決在卷可憑，並有該案卷宗可考。至於證人楊春能於本院證稱：「91年度執字第14333號在執行分配中，被告有找原告協調三次，時間在91年9月間有二次，在93年3月初是在蘇新竹律師主持下協調第三次，協調執行案款如何分配，原告在三次協調中都主張全部債務只要受償4,900,000元，因為原告跟李淑珍有簽協議書，超過4,900,000元的債務，原告不主張請求。第三次協調的時候，被告與李淑珍、王明芳有吵架，但是沒有跟原告吵架，當時李淑珍、王明芳要求要分六百多萬，原告要求要分4,900,000元，被告只分得二百多萬，所以我們不同意，才沒有協調成功。」等語（見本院93年4月26日言詞辯論筆錄），惟證人楊春能所證，已為原告訴訟代理人蘇新竹律師當庭所否認，縱認其所為證詞屬實，亦係兩造與訴外人李淑珍就本院民事執行處分配予原告之分配案款協商應如何處理，惟既因三方無法達成協議，則於協議過程中原告所提議之分配方式，自無何法律上之拘束力可言，因之證人楊春能之證詞尚無法證明原告之債權超過4,969,409元部分已歸於消滅。此外被告未再舉證以實其說，顯未盡舉證責任。是被告辯稱依原告與訴外人李淑珍二人於90年8月22日協議書，原告就喜北段573地號及同段573之1地號土地所設定之第一、二、三、四順位之抵押權，所擔保之債權本金、利息、違約金等合計為4,96 9,409元，就超過部分，原告之債權已消滅云云，亦無可採。
（四）末查，喜北段573地號、面積1209平方公尺土地，91年7月8日為臺南市政府所徵收，徵收補償費11,001,900元。原告聲請本院90年度拍字第3010號拍賣抵押物裁定確定，准予拍賣喜北段573地號土地，以該確定裁定為執行名義，聲請本院91年度執字第14333號拍賣抵押物強制執行事件，因喜北段573地號土地於91年7月8日被徵收，上開強制執行事件就喜北段573地號土地之徵收補償費11,001,900元執行結果，於91年6月1日作成分配表記載，原告之抵押借款債權本金不足受償，其金額為2,399,955元，此為兩造所不爭執，又上開分配表僅計算至91年6月1日止原告對於訴外人李淑珍之前揭借款債權之本金、利息及違約金，因之，原告未受償之債權本金2,399,955元，加計91年6月2日起至原告起訴前之93年1月15日止之利息及違約金，已逾系爭提存金2,538,812元，因之，原告就系爭提存金全部均有優先受償權。
五、從而，原告依抵押權之法律關係，請求被告應同意原告領取本院八十八年度存字第二三五九號清償提存事件之提存金2,538,812元，即屬有據，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
民事第四庭 法 官 鄭彩鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 凌昇裕