臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第1471號原 告 長屏企業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師黃小舫 律師被 告 國立成功大學法定代理人 乙 ○訴訟代理人 王成彬 律師複代理人 金輔政 律師上列當事人間請求確認工程款存在事件，經本院於民國94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰柒拾捌萬玖仟柒佰零柒元，及自民國九十三年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾玖萬陸仟陸佰元供擔保後，得假執行，但被告如於執行標的物拍賣、變賣前，以新台幣壹佰柒拾捌萬玖仟柒佰零柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)先位聲明：請求確認被告與第三人日安營造股份有限公司 (下簡稱日安公司)間有新台幣 (下同)1,655,726 元之債權請求權(返還工程保固金請求權)存在。
(二)備位聲明：被告應給付原告1,789,707元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
(一)緣第三人日安公司前向被告承攬該校總圖書館新建工程，該工程業已完工，並經被告於民國91年10月間驗收，依被告與日安公司間之工程合約，工程完工驗收後，日安公司需繳交工程總價百分之1之保固金，於保固期滿後，無息發還日安公司，則日安公司於保固期滿後，對被告亦有請求返還保固金之權利存在，而日安公司提供之保固金為5,120,726元，經被告扣除瑕疵修補費用3,465,000元後之餘額為1,655,726元，又日安公司積欠原告工程款1,789,707元，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1369號判決確定，原告據此聲請強制執行扣押上開保固金，然被告對執行法院聲明異議，主張日安公司對其已無債權存在，足見兩造對此項請求權之存在與否有爭議，然如日安公司對被告之請求權確屬存在，被告即應依法院之執行命令處理，原告對日安公司之債權即可因而受償，是原告提起本件確認之訴，有法律上利益存在，爰請求如先位聲明所示。
(二)又兩造前於93年10月11日曾於本院91年度重訴字第113號事件中成立和解，雙方約定被告日後撥付工程款與日安公司時，應於1個月前通知原告，此項約定之目的，在使原告對日安公司積欠之工程款，於必要時可採取保全程序，以保障原告對日安公司之債權，然被告於和解後，於92年5月23日支付工程款予日安公司時，並未於撥款前1個月通知原告，被告顯已違反和解筆錄之約定，致原告無法及時依法保全債權，原告上述工程款債權因而無法受償，並因被告主張業已不存在，被告應負債務不履行之損害賠償責任，賠償金額則為日安公司應支付與原告之工程款1,789,707元，又因如原告先位聲明勝訴，原告可依執行程序受償，即未受有損害，反之，原告因被告違反和解筆錄之約定，使原告對日安公司之債權無法實現，原告則有請求損害之必要，且先位聲明與之不能並存，爰請求如備位聲明所示。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.原告固不否認日安公司承攬之工程於完工後確有瑕疵，惟日安公司之工程瑕疵於被告發包於鼎虹公司施作後，當已修補完畢，原告否認被告所提預算書之真正，合先敘明。再者，證人甲○○到庭亦證稱「93年4月會勘的缺失，目前交由鼎虹公司處理」，足證被告最後一次（93年4月22日）會勘日安公司工程之工程瑕疵，均於93年10月26日發包交由鼎虹公司修復完畢，被告所提預算書中關於日安公司之工程瑕疵，係發生在發包於鼎虹公司即93年10月26日之後，此據證人甲○○表示『（有關於預算書所編列之瑕疵是何時發現？）是93年4月22日以後，發包給鼎虹公司以後（按指93年10月26日），才發現的瑕疵…』等語可證，雖證人甲○○表示「（日安公司修補後又發生瑕疵的問題，如何處理？）93年4 月會勘的缺失，目前交由鼎虹公司處理，而於92年10月及12月會勘的缺失通知日安公司修補後，又陸續發生缺失，目前尚未修補』云云。然查，預算書上所列之工程瑕疵，乃在保固期滿後始發生，且被告既將日安公司在93年4月22日之保固維修會勘記錄之所有工程瑕疵，發包於鼎虹公司修補。依一般常情，果證人前述所稱之工程瑕疵（10月及12月之瑕疵修補後，又陸續發生）確係在93年4月22日之前發生，則被告公司當無不一併發包於鼎虹公司之理。足證，證人所指陸續發生瑕疵之時間，當在93年10月26日發包於鼎虹公司後才發生。再者，92年10月28日及同年12月17日之保固維修會勘紀錄中之工程瑕疵，與預算書上修補之工程瑕疵相互核對後可知範圍、項目、數量均不相同。因此，該預算書所示之工程瑕疵，當非證人所指日安公司於92年10月28日及同年12月17日修補後又再發生之瑕疵。從而，被告據該預算書以茲主張日安公司尚有工程瑕疵未修補，並逕論日安公司對被告之保固金請求權已全部不存在等語，自不可採。
2.另外，依據92年12月17日及93年4月22日之保固維修會勘紀錄，92年4月22日之會勘紀錄中之工程瑕疵與92年12月17日之工程瑕疵在第4、第8、11至13、16至18、22至23、26、28、29至37之項目均相同，準此可證，除發包於鼎虹公司施作之瑕疵外（93年4月22日會勘記錄之工程瑕疵），日安公司確實於93年4月22日會勘前，已修復前述會勘記錄中之所有工程瑕疵，故證人所指10月及12月之保固維修記錄中之瑕疵於修復後陸續再發生者，當指被告發包於鼎虹公司後才發生之工程瑕疵。是以既然日安公司10月、12月份會勘記錄之工程瑕疵，均於發包於鼎虹公司前已修補，亦為被告所不爭執，且證人陳勝雄也證稱「…有請求日安公司延長保固，但都找不到日安公司的人…」，足見，日安公司並未明示同意延長保固期限，既然日安公司並未同意延長保固期限，且被告對日安公司之保固責任至92年10月30日止之事實亦不爭執，足認系爭工程之保固期間於92年10月30日即已屆至，是被告當不得就保固期滿後始發生之工程瑕疵或者修復後又發生之瑕疵對日安公司主張有請求修補之權利。
3.尤有進者，被告所指日安公司10月及12月份修補工程後再發生之瑕疵為何？亦未見證人說明項目及範圍。倘日安公司對修補復又再發生瑕疵有修復之責任，則於日安已不再進行修補工作之情況下，被告當可一併載於94年8月之預算書上，惟經核對預算書與被告就10月及12月份之會勘紀錄所指之工程瑕疵在項目、範圍均不相同。足見，證人所述關於日安公司10月及12月已修復之工程又再發生瑕疵等語，要難採信。
4.此外，一般契約約定保固金之返還乃以保固期滿為請求權發生之停止條件，是保固金之債權乃固已確定發生，惟需待保固期滿，承攬人始得請求返還，此亦與被告於94年7月25日之答辯狀第1頁所主張者相符。是倘保固期間承攬人未修補瑕疵者，定作人雖得以保固金支付修補瑕疵之費用，然保固期滿，承攬人之瑕疵修補責任既已完卻，定作人即需將剩餘之保因金返還，當無疑義。
5.原告否認被告於92年5月6日曾告知原告欲撥付款項於日安公司且有收受被告所指通知撥款所寄發之函文。至於被告所提之通聯紀錄並不能證明被告業已踐行其通知義務，且其雖有掛號信件之號碼，並經本院函查證明原告確有收受掛號信件，然被告並無法證明原告所收受者確實為被告所指內容之函文，至證人陳俊雄對於以電話通知原告總經理丁○○之事記憶鮮明，則其當日何時撥打電話，豈需看電話通聯紀錄始知？故從情況證據可知，證人當無撥打電話於原告，並告知將撥款之事。更有甚者，證人另稱係因與原告公司每天有5至6通電話之往來，所以無法清楚記得撥打之時間。然觀被告提出之通聯紀錄，自92年5月1日至同年5月16日，僅有1通係撥打至原告公司，而無證人所稱每天5至6通。甚而，證人既稱每天有高達5、6通之電話，又何以記得5月6日當天曾打電話給日安公司？益證證人所述不合乎一般常情，當係臨訟編篡之詞，被告所辯不足採。再者，被告於91年10月11日與原告成立訴訟上和解，係因日安公司已無資力得以償還積欠原告之工程款，而為保障原告得以向日安公司請求承攬報酬，乃約定被告於日安公司領取其所發放之款項前1個月必須知會原告，使原告有充裕之時間，採取保全措施，以避免原告權利受損。然被告並未依照約定於1個月前知會原告，已有未洽，縱使其於92年5月6日或5月8日曾電話或函文告知上情（原告仍否認之），亦已違背和解契約之約定。再者，原告收受該函文後，最快於5月9日委託律師撰寫假扣押裁定聲請狀，經核定內容無誤後，再用印蓋章，寄至本院，並待本院核發裁定文後再迅速提存擔保金，待本院核發扣押命令後而將執行命令送達被告時，理已超過5月23日，而被告亦早已撥款於日安公司。是以，被告仍未履行契約約定需於1個月前告知，並因此導致原告無法再向日安公司請求工程款，及獲得滿足清償，而受有損害。再者，被告之告知義務乃本於契約之約定，與原告和日安公司之工程款請求權，係基於不同之原因事實所生，並非權利之轉換，二者之間，自不存在替代性之問題，況且，原告係以先位聲明主張日安公司對被告保固金之請求權存在，果先位有理由，則原告對日安公司之債權即可獲得滿足，備位部分本院無庸調查再審理，且原告若無損害亦無法請求損害賠償，是被告辯稱原告享有雙重權利，殊有誤會。
6.此外，雖日安公司於92年間並未有退票之相關紀錄，於92年年間之資產仍高於負債。然證人甲○○證稱「…但於保固期間快屆滿時，成大有發文要求日安公司延長保固，公文發出後，日安公司尚未答覆，其財務就發生問題。」（參94年10月4日之言詞辯論筆錄第4頁），足證日安公司對被告之保固期滿前，其財務即發生困難，而日安公司對被告之保固期間乃在92年10月間屆滿，故日安公司於92年10月前即已發生財務問題，況且日安公司迄93年5月20日止共積欠票據之債務高達104,625,158元。準此以觀，日安公司目前確實已無清償積欠原告公司承攬報酬之能力。是被告辯稱日安公司並無不能履行債務之情事，而無庸對原告負擔債務不履行之責任，殊嫌無據。
三、證據：提出台灣高雄地方法院92年度訴字第1369號民事判決書、異議狀、本院91年度重訴字第113號和解筆錄、被告92年5月29日成大總字第0920002843號函各1份為證，並聲請向台灣票據交換所高雄分所查詢日安公司自92年1月起至93年4月底有無退票或退補紀錄？金額多寡。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告先位聲明與備位聲明均駁回。㈡備位聲明如受不利判決願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
(一)先位聲明部分：
1.查日安公司承攬之工程其應負責之保固瑕疵，除已發包予鼎虹公司部分以外，另有其他瑕疵，此經監造之建築師李夢熊建築師事務所核算修補之工程款已超過日安公司用以繳交之保固金定存單之總金額，此有李夢熊建築師事務之核算單附卷外，並經該事務所工務經理甲○○於94年10月4日到庭結證屬實。
2.證人甲○○證稱：「我是於該工程驗收後，因有瑕疵，所以我們會同日安公司及所有營造廠商會勘該瑕疵」，「（問：為何前後會勘那麼多次？）成大有發現缺失時，就要求會勘，至於確實會勘幾次也不記得了」，「（問：被告所提出關於92年10月1日商討保固維修之會議記錄，是否你所出席？）該會議是我出席無誤。當時會勘的內容如維修聯絡單，當時也是因為該維修聯絡單而召開會議。」、「（問：是否可以判斷聯絡單所載之缺失是日安營造公司所造成或是其他原因所造成？）當時我們認為係日安營造公司所造成」，「（問：92年10月28日、92年12月17日、93年4月22日之保固維修記錄是否都是你參與會勘？）都是我參與會勘的記錄無異。會勘記錄內容是日安公司有改善，改善後經使用又有缺失或新的缺失。該工程目前仍持續缺失出現。」「（問：該工程缺失均是日安工程公司的責任？）都是日安工程公司承包本工程所造成的瑕疵。」「（問：有關工程瑕疵，成大是否有另找鼎虹公司改善？）鼎虹公司所施作的工程係日安公司所造成的瑕疵，而日安公司沒有改善的部分、或日安公司之前有改善的缺失經過時間又發生缺失。」、「問：日安公司改善後所發生的瑕疵，是否於保固期間內？）保固期間為3年，日安公司改善後又發生的瑕疵，有些於保固期間發生，有些於保固期間後發生，但於保固期間快屆滿時，成大發文要求日安公司延長保固期間」，「（問：日安公司修補後又發生瑕疵的工程，如何處理？）93年4月會勘的缺失，目前交給鼎虹公司處理，而於92年10月及92年12月會勘的缺失通知日安公司修補後，又陸續發生缺失，目前還沒有修補。」，「（問：於每次會勘缺失時，日安公司是否都有派員參加，對會勘結果，日安公司的代表有無意見？）日安公司都有派員參加，且會勘結果日安公司均沒有意見，並同意派員修補。」、「（問：對於日安公司修補後遺留缺失改善工程，如工程預算書部分，證人是否參與編列？）都有參與編列，是我們事務所編列的。」、「（問：證人所參與關於預算書編列修補的項目，與發包給鼎虹公司的工程項目是否有重複？）沒有重複。預算書與93年4月22日發包給鼎虹公司的工程項目是沒有重複的。」，「（問：有關於該預算書所編列的工程瑕疵是何時發現的？）是93年4月22日以後發包給鼎虹公司以後才發現的瑕疵，不是最近颱風後才發現的。」
3.證人所述日安公司應修補的瑕疵，分別經被告92年9月2日成大總字第090004743號函、92年10月7日成大總字第0920005621號函、93年1月5日成大總字第0930000037號函、93年6月7日成大總字0000000000號函（被告94年5月24日陳述狀附件2）致日安公司，日安公司均無異議，足證日安公司應負責保固之瑕疵除已發包給鼎虹公司部分外，尚有其他瑕疵，全部工程款已超過保固金總額，故原告先位聲明為無理由。
4.延長保固期限，前於93年1月5日及93年5月20日之公文與92年10月28日、92年12月17日及93年4月22日之會勘記錄上均已記載，日安公司並無異議，且於92年12月4日營字第148號來文同意延長半年，原告所言並非事實，是屬強辯之詞。證人甲○○亦證稱預算書所提之工程瑕疵改善，是屬日安公司之責任，日安公司自當繼續負起保固責任，並無無限擴大之情形。
(二)備位聲明部分：
1.被告雖於91年訴字第113號和解允於日後撥付工程款與日安公司時，於1個月前通知原告，然被告僅承諾「通知」並非「承擔」日安公司之債務，亦無附加被告不得支付工程款與日安公司之條件。
2.被告既未「承擔」日安公司之債務，原告自不得對被告直接請求，因原告自始至終對被告無金錢請求之債權存在。
3.原告雖主張因被告未通知而受損害，又謂被告應負民法第226條第1項規定負損害賠償，惟查民法第226條規定：「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償」。被告對於原告並未負「金錢債務」或其他「財物給付」債務，有何「給付不能」致原告受損害可言？況被告於92年5月6日已以電話通知原告，證人陳俊雄撥打電話距今已逾2年7個月之久，為確認時間當以通聯記錄為憑，是屬合理。原告另提證人陳俊雄與原告每天有5至6通電話之往來等項，顯係誤解，蓋證人陳俊雄每天多通電話往來是與校內外廠商及單位人員聯繫·並非指僅與原告公司有通電話往來。另被告於92年5月8日再函知原告，雖原告否認，然公務機關公文發文作業有一定作業方式與流程，不容置疑，況郵政單位證實原告已收到92年5月8日之函，參以92年5月6日有通知原告之事實，被告空言否認接獲被告通知，有違誠信。被告既先後以電話及郵局「通知」原告，又有何給付不能情事？原告以民法第226條第1項規定作為備位聲明之標的法律關係，殊無可採。
4.又被告於92年5月6日通知原告，原告若非就日安公司之工程款求償不可，原告儘可以立即告知（以口頭、電話、或函件）被告暫不給付給日安公司工程款，被告若受此通知當不致於92年5月23日即支付工程款與日安公司，且被告於92年5月6日通知原告，距同年月23日支付工程款與日安公司，其間足足有17日之多，此17日期間何以原告默不作聲？又何以不立即請求法院扣押工程款？（扣押命令不須10日）原告10餘日不為任何動作又能怪誰？
5.況日安公司至94年間仍正常營業，此有本院調取日安公司申報之資產負債表及損益表可稽，依日安公司之資產負債表該公司尚有不動產（包括土地及房屋）、運輸設備，及其他固定資產價值10,000,000元以上，原告對於日安公司尚非全不能求償，雖原告以日安公司使用之支票已遭拒絕往來，然經本院以電話詢問台灣票據交換所高雄分所結果日安公司於93年4月29日以前無任何退、補票記錄，由此可見原告早可以對日安公司，採取求償債務之行動，其不為任何動作，竟一味針對被告要求被告補償債權，顯然「找錯對象」，亦不符行使債權之「誠信原則」。
三、證據：提出定期存款單質權設定申請書、定期存款單質權設定覆函、定期存款存單、被告92年9月2日成大總字第0920004743號函、93年5月20日成大總字第0930002796號函、93年6月7日成大總字第0930003120號函、92年10月7日成大總字第0920005621號函及所附總圖書館新建工程保固維修等相關事宜會議紀錄、92年1 至2月份、3至4月份總圖工程保固缺失維修答覆、92年6月17日、92年10月1日圖書館工程維修聯絡單、圖書館重大工程缺失彙報、總圖書館新建工程保固維修92年10月28日、92年12月17日、93年4月22日會勘紀錄、被告分機別電話費明細清單、收據、工程預算書、工程標單、被告92年5月8日成大總字第0920002429號函、中華民國郵政交寄大宗限時掛號函件存根、被告92年5月29日成大總字第0920002843號函、簡簽、本院92年5月23日南院鵬92執全迅字第1198號執行命令，並請求傳訊證人丙○○、甲○○、陳俊雄。
丙、本院依職權調取本院93年度執助字第543號民事執行卷宗、91年度重訴字第113號民事卷宗，並向中華郵政股份有限公司台南成功路郵局查明被告於92年5月8日交寄大宗限時掛號函件、掛號號碼244168號於何時送達原告收受，及向財政部高雄市國稅局調取日安公司92度迄今之營利事業所得稅申報資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、7款分別定有明文。本件原告起訴先位聲明原請求確認被告與第三人日安公司間有1,789,707元之工程款債權、返還保固金請求權存在，嗣因被告抗辯已經將工程保留款給付予日安公司，至保固金係以定期存單為被告設定質權之方式為之，遂撤回關於確認工程款債權存在之請求，並於94年6月28日當庭具狀變更先位聲明為確認被告就日安公司所持有第一商業銀行青年分行所簽發定期存單、號碼HA0000000，金額超過3,465,000元之質權債權及質權不存在，復因被告當庭抗辯因日安公司有工程瑕疵未修補，經其依契約就關於保固金之定期存單行使質權，該定期存單與質權亦已不存在等語，遂又於94年7月6日變更先位聲明為確認日安公司與被告間有1,655,726元之保固金返還請求權存在，而原告上開訴之變更，雖係因被告之抗辯而為之，惟關於其基礎事實，均係以日安公司就系爭工程應否負擔保固責任而生，前開聲明之變更，尚不影響被告之抗辯，且被告對原告上開聲明之變更，亦表示無意見，僅以其訴無理由為抗辯，揆之前揭說明，本院自應准許，並就變更後之聲明為審酌。
二、次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告以其對第三人日安公司有債權存在，經聲請台灣高雄地方法院囑託本院93年度執助543號執行事件，扣押第三人日安公司對被告之工程保固金債權，嗣經被告於法定期間內以日安公司對被告現無可供執行之債權存在為由，聲明異議等情，業經本院調取本院93年度執助字第543號執行卷宗核閱無訛。然該保固金返還請求權是否存在，涉及原告可否就此請求本院予以強制執行，而有使其債權受償之利益，故被告否認系爭保固金返還請求權存在，使原告在私法上之地位即有受侵害之危險，並得以提起本件確認之訴排除之，是原告於先位聲明提起本件確認之訴，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許。
三、原告起訴主張：緣第三人日安公司前向被告承攬該校總圖書館新建工程，該工程業已完工，並經被告於91年10月間驗收完畢，而依約日安公司所繳交工程總價百分之1之保固金5,120,7 26元，經被告扣除瑕疵修補費用3,465,000元後之餘額為1,655,726元，原告於保固期滿後，應無息發還日安公司，則日安公司於保固期滿後，對被告有請求返還保固金之權利存在，因原告對該保固金返還請求權之存否有法律上利益存在，爰請求如先位聲明所示。又兩造前於93年10月11日曾於本院91年度重訴字第113號事件中成立和解，雙方約定被告日後撥付工程款與日安公司時，應於1個月前通知原告，然被告於和解後，於92年5月23日支付工程款予日安公司時，並未於撥款前1個月通知原告，被告顯已違反和解筆錄之約定，致原告無法及時依法保全債權，原告上述工程款債權因而無法受償，被告應依民法第226條第1項規定，賠償日安公司應支付與原告之工程款1,789,707元，又因如原告先位聲明勝訴，原告可依執行程序受償，即未受有損害，反之，原告因被告違反和解筆錄之約定，使原告對日安公司之債權無法實現，原告則有請求損害之必要，且先位聲明與之不能並存，爰請求如備位聲明所示等語。
四、被告則辯稱：日安公司承攬系爭被告總圖書館新建工程，其工程完工後，陸續出現瑕疵，經通知日安公司修補，並未修補完成，除其中一部分瑕疵發包予第三人鼎虹公司施作外，其餘瑕疵尚待修補，而其瑕疵修補所須費用經扣取後，日安公司已無保固金可得請求，故原告先位之訴無理由，又被告雖於91年訴字第113號和解筆錄允於日後撥付工程款與日安公司1個月前通知原告，然被告僅承諾「通知」並非承擔債務，亦未附加不得付款與日安公司之條件，原告對被告並無金錢請求之債權存在，被告即無給付不能致原告受損害可言，況93年5月6日及同年月8日已分別以電話與公函告知原告即將給付日安公司工程尾款，距同年月年23日支付工程款與日安公司，其間足足有17日之多，原告自己怠於請求法院扣押工程款，自不能歸責於被告等語。
五、兩造不爭執之事項：
(一)日安公司向被告承攬總圖書館新建工程，工程已於89年11月8日完工，並於90年10月30日驗收通過，90年11月14日結算完成。
(二)系爭工程驗收後應支付總工程款之9成，其餘1成為保留款，待保固期滿時支付。該工程總工程款為510,000,000元，保固責任期間為自驗收合格起算2年，即自90年10月31日至92年10月30日止，已經屆滿。
(三)兩造對於台灣高雄地方法院92年度訴字第1369號民事確定判決主張日安公司積欠原告工程款1,789,707元，及自92年5月
21 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息不爭執。
(四)日安公司於92年5月15日以定存單設定質權方式繳付予被告保固金5,120,726元部分，日安公司均尚未領回。
(五)原告曾以日安公司對被告有債權存在，請求強制執行，被告對執行法院之執行命令提出異議，聲明日安公司對被告已無債權存在，原告就被告之異議提起異議之訴（91年度重訴字第113號），91年10月11日兩造成立和解，約定被告與日安公司日後於撥付工程款予日安公司時，應於1個月之前知會原告。
(六)被告已經於92年5月23日撥付工程保留款48,706,184元予日安公司。
(七)被告所提出系爭總圖書館新建工程關於保固維修等相關事宜會議紀錄、94年5月25日所提之定期存款單質權設定申請書影本、日安營造公司於第一商業銀行定期存款存單影本，原告對於形式上不爭執。
(八)鼎虹公司之工程標單，形式上兩造均不爭執。
(九)兩造同意被告發包予鼎虹公司所施作之工程即為日安營造公司所承包系爭工程之瑕疵。
(十)日安公司所施作工程的瑕疵，扣除鼎虹公司所承包施作之金額後，日安公司對被告尚有新台幣1,655,726元之保固金尚未領取。
六、原告主張其對第三人日安公司有工程債權存在，而日安公司前向被告承攬該校總圖書館新建工程，該工程業已完工，並經被告驗收完畢，而依約日安公司所繳交工程總價百分之1之保固金5,120,726元，經被告扣除瑕疵修補費用3,465,000元後之餘額為1,655,726元，嗣經原告聲請台灣高雄地方法院囑託本院扣押該保固金時，被告已無保固金債權為由聲明異議，又兩造前於93年10月11日曾於本院91年度重訴字第
113 號事件中成立和解，雙方約定被告日後撥付工程款與日安公司時，應於1個月前通知原告，然被告於和解後，於92年5月23日支付工程款予日安公司時，並未於撥款前1個月通知原告之事實，業據提出台灣高雄地方法院92年度訴字第1369號民事判決書、異議狀、本院91年度重訴字第113號和解筆錄、被告92年5月29日成大總字第0920002843號函各1份為證，並經本院依職權調取本院91年度重訴字第113號民事卷、93年度執助字第543號執行卷宗核閱無訛，固堪信為真實，惟被告則以前揭情詞置辯。故本件兩造之爭點，在先位之訴部分，為日安公司對被告應負工程瑕疵責任，是否均已發包予第三人鼎虹公司修補，而已無其他應負擔保責任之瑕疵存在，日安公司並就其餘工程保固金，得向被告請求返還？在備位訴訟部分，則係被告有無違反和解筆錄之約定，未於付款1個月前通知原告，而此債務不履行之行為是否足以使原告受損害，或其受損害是否可歸責於被告？茲分述本院得心證之理由如下：
(一)先位之訴部分：
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。又附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1項亦定有明文。本件依被告與第三人日安公司所簽訂之營繕工程合約書第28條約定，系爭工程完工後付清尾款前，日安公司應提出工程保固切結書，並繳付現金總結算金額百分之1作為保固保證金，於保固期滿後無息發還，在保固期限內有發生任何損壞情形，在由日安公司所繳保固保證金項下支付等情，有該工程合約書附於本院91年度重訴字第113號民事卷第24至30頁可稽，而系爭工程業於89年11月8日完工，90年10月30日驗收，而保固期間係自90年10月31日起至92年10月30日止等情，為兩造不爭執之事實，日安公司既需負2年之保固責任，則系爭工程於保固期間內無發生日安公司應負瑕疵擔保責任之情事，實為日安公司得向被告請求返還保固金之停止條件。
2.經查系爭工程報完工當時，確實有許多瑕疵待改進等情，業經證人即本件工程之監工丙○○證稱屬實 (見本院94年8月
23 日言詞辯論筆錄)，被告於保固期間亦確實曾多次通知日安公司修補瑕疵乙節，亦據被告提出其92年9月2日成大總字第0920004743號函、93年5月20日成大總字第0930002796號函、93年6月7日成大總字第0930003120號函、92年10月7日成大總字第0920005621號函及所附總圖書館新建工程保固維修等相關事宜會議紀錄、92年1至2月份、3至4月份總圖工程保固缺失維修答覆、圖書館工程維修聯絡單、圖書館重大工程缺失彙報等為證，原告亦不否認被告發包予第三人鼎虹公司之工程，係應由第三人日安公司負擔保責任之瑕疵，然被告發包於第三人鼎虹公司之部分共計3,46 5,000元，有被告提出之工程標單可稽，而該工程標單上所列之工程項目，係
93 年4月22日以前會勘時發現之瑕疵，此部分係日安公司應擔保之工程瑕庛，至於被告另提出之工程預算書，與發包給鼎虹公司之工程項目並無重複，而該些工程瑕疵，有些是在保固期內發生經通知日安公司修補，但日安公司沒有修補，或修補後又發生瑕疵，至於日安公司修補後又發生瑕疵，有些是在保固期間內，有些是在保固期間屆滿後等情，則據證人即擔任系爭工程監工之李夢熊建築師事務所工務經理甲○○於本院審理時證稱屬實 (見本院94年10月4日言詞辯論筆錄)，而證人僅係系爭工程之監工，與兩造無故舊恩怨，當無特為偏頗原告之必要，其證述應堪採信。
3.又徵之系爭日安公司施作之工程，迄完工後至保固期間內，既曾陸續發現缺失，而經被告多次通知日安公司修補在案，再依據被告提出之前開92年12月17日及93年4月22日之保固維修會勘紀錄，其中93年4月22日之會勘紀錄中之工程瑕疵與92年12月17日之工程瑕疵在第4、8、11至13、16至18、22至23、26、28、29至37之項目均相同，足見系爭工程於保固期間內發現瑕疵，經通知日安公司修補後，有修補未完成而再次發生缺失之情形，證人甲○○復證稱93年4月會勘之缺失，目前交給鼎虹公司處理，而於92年10月及12月會勘之缺失通知日安公司修補後，又陸續發生瑕疵，目前都還沒有修補等語屬實 (見本院94年10月4日言詞辯論筆錄第4頁)，再參以被告提出之工程預算書與發包給鼎虹公司之工程標單上所列之項目不同，而關於該工程預算書上所列「B1F會議廳頂板」、「B2F密集書庫南方側牆」、「B1車道EPOXY損害」、「B1車道淺溝」、「採光罩滲漏」等工程項目，均經被告於保固期間列為保固缺失，並請求日安公司修補等情，亦有被告提出之92年1至2月份、3至4月份總圖工程保固缺失維修答覆、92年10月1日圖書館工程維修聯絡單可憑，益證被告所提出之工程預算書所列載之工程缺失，應係系爭工程於保固期間內發現之瑕疵，經通知日安公司修補後，因修補未完成，而於93年4月22日會勘後，又陸續出現之瑕疵，原告僅以93年4月22日會勘紀錄中所列缺失項目與92年12月17日之會勘紀錄所列者多所相同，而認為被告應已將之前所出現之瑕疵悉數發包予鼎虹公司，而逕推斷被告所提出之工程預算書係保固期滿後始出現之瑕疵，恐嫌率斷。
4.雖系爭工程之保固期間已屆滿，然被告所提出之工程預算書所列載之工程瑕疵，既係於保固期間內發現，經日安公司修補後，因未能完成致又陸續發生，日安公司自不能免其瑕疵擔保責任，日安公司既仍應對上開瑕疵負擔保責任，則其保固金之條件未成就，日安公司自不得向被告請求返還，則原告確認日安公司對被告有扣除瑕疵修補費用3,465,000元後之餘額為1,655,726元之保固金返還請求權存在，即屬無據。
(二)備位之訴部分：
1.按法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人陳述之法律上意見之拘束 (最高法院91年度台上字第2143號判決參照)。本件被告自起訴至94年11月23日、94年12月21日之辯論意旨狀及辯論意旨狀㈠，均表示本件備位聲明係本於債務不履行之損害賠償法律關係而為請求等語，並於本院94年12月27日最後一次言詞辯論期日，表示其於本件訴訟之主張以上開辯論意旨狀與辯論意旨狀㈠之記載為準，其餘不再主張，則原告既主張係依債務不履行損害賠償法律關係為請求，則屬於債務不履行之損害賠償中之何種型態，及依何法條為請求根據，並不受原告所述法律意見之拘束，是縱原告於起訴時，主張依民法第226條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，本院亦不受其主張法條之拘束，合先敘明。次按債務人雖為給付，而其給付內容並不符合債務本旨，則為不完全給付，若因可歸責於債務人之事由所致，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，民法第227條第1項定有明文。
2.原告主張兩造曾於本院91年度重訴字第113號民事事件中，於91年10月11日兩造成立和解，約定被告與日安公司日後於被告撥付工程款予日安公司時，應於1個月之前知會原告等情，業據提出該和解筆錄1份可稽，且為被告所不爭執，並經本院調取民事事件卷宗核閱無訛，自堪信為真實。
3.而被告於92年5月23日支付工程保留款與日安公司前，曾於
92 年5月6日以電話通知原告，復於92年5月8日以書面公文，並以限時掛號第244168號信件通知原告等情，業據被告提出分機別電話費明細清單、被告92年5月8日成大總字第09200024 29號函、中華民國郵政交寄大宗限時掛號函件存根1份為證，並經證人即被告學校本件工程承辦人員陳俊雄證稱屬實 (見本院94年12月7日言詞辯論筆錄)，而原告並不否認被告所提出分機別電話費明細清單上所載0000000000號之電話為原告公司所有，換言之，其不否認被告確實於92年5月6日有撥打原告公司電話，另前揭被告公司於92年5月8日寄發之第24 4168號限時掛號信件，經本院向中華郵政股份有限公司台南成功路郵局函轉該公司台北郵局查詢結果，該限時掛號郵件亦經原告公司於92年5月9日簽收無訛，有中華郵政股份有限公司台北郵局94年11月1日北三投字第0940800201號函及所附投遞簽收清單1件可稽，而被告與原告並無其他之業務往來，被告應無無端於前開時間撥打原告公司電話，復又於隔2日後寄送限時掛號郵件之必要，是被告抗辨其曾於92年5月6日與同年月8日分別以電話與公文信件通知原告，其即將將工程保留款通知日安公司領取之事實堪可採信，原告空言否認被告前開撥打之電話與郵寄之信件內容，應不足採，故而原告主張被告係給付不能，固有可議。
4.惟被告雖曾於92年5月6日與同年月9日通知原告欲給付工程款予日安公司，然其後隨即於同年月23日將工程尾款給付予日安公司等情，則有被告提出其函覆本院扣押日安公司對其工程款時之函文，載有「本案之工程尾款已於92年5月23日撥付予日安營造股份有限公司，現並無可供執行之債權」等情無訛，有被告92年5月29日成大總字第0920002843號函可稽，被告對此亦不爭執，堪可認定，而自被告於92年5月6日通知原告時起，迄至同年月23日給付工程保留款予日安公司時止，僅間隔16日，已與被告和原告前開和解筆錄約定應於
1 個月前通知原告之約定不符。
5.又原告前於本院91年度重訴字第113號給付工程款事件，係起訴請求被告應給付日安公司8,943,630元之工程款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，嗣因被告抗辯日安公司有逾期完工，工程款尚未結算等語，兩造同意於結算後，被告應給付日安公司剩餘承攬報酬，被告應在日安公司領款前1個月知會原告而達成和解等情，業經本院調取上開本院民事卷宗核閱無訛，而徵之上開原告訴訟意旨，及其後兩造達成和解之內容，探求當事人之真意，無非係因被告與日安公司之工程款尚未結算，無法知悉被告應給付日安公司之確切金額，為避免浪費無謂之訴訟程序，並為使原告對日安公司積欠之工程款，於必要時可採取保全程序，以保障原告對日安公司之債權，故而約定被告應於撥款前1個月通知原告，詎被告於通知後未及1個月，即將工程尾款給付日安公司，其通知自有違債務本旨，而有給付不完全之情事。
6.再被告於通知原告將撥款予日安公司後，何時給付工程款予日安公司，本係被告可自行決定之事，雖證人陳俊雄證稱因請款須經由學校會計與出納單位，作業尚有一段時間，這部分流程伊無法控制，且據其瞭解，是日安公司自己來跑流程，所以比較快等語 (見本院94年12月27日言詞辯論筆錄)，然不論系爭工程之承辦人員即證人陳俊雄所任職之營繕組，或會計、出納等，均是被告之內部機關，均在被告可控制之範圍，被告仍應對其內部機關之作為，負債務不履行之責任，是被告不依約履行，此債務不履行之情事又可歸責於被告，且因被告於通知後未待1個月即將工程保留款悉數給付予日安公司，更因日安公司對被告已無工程債權等情，已如前述，被告顯已無從依債務本旨提出給付，其結果與給付不能無異，而本件系爭工程總工程價款為510,000,000元，保留之工程尾款為51,522,583元，扣除被告要求日安公司繳交逾期罰款2,816,399元，而日安公司同意被告自工程尾款中扣除後，被告於92年5月23日撥付予日安公司之工程尾款總計為48,706,184元等情，為被告自承之事實，又原告向臺灣高雄地方法院聲請囑託本院強制執行之債權本金為1,789, 707元，有前開本院執行卷宗可憑，若被告能依約於撥款1個月前通知原告，使原告得據以聲請扣押該筆工程保留款，則原告之債權將得自該筆保留款中全額受償，茲因被告違反和解筆錄之約定，未於1個月前通知原告，致原告不及聲請對被告給付予日安公司之工程保留款中予以扣押取償，受有債權不能滿足之損害，依民法第227條第1項關於給付不完全之規定，被告自可適用同法第226條第1項關於給付不能之效果規定，請求被告負損害賠償責任。
7.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277條定有明文。原告確實因被告於通知後，未待1個月期間經過，即將工程款給付日安公司完畢，致未及扣押該工程款受償，被告之損害已發生，若被告欲抗辯雖其未於1個月前通知原告，原告亦無損害發生，就此有利於己之事實，揆之前揭舉證責任分配之規定，自應由被告負舉證之責。而被告辯稱其於92年5月6日通知原告，原告若非就日安公司之工程款求償不可，原告儘可以立即告知（以口頭、電話、或函件）被告暫不給付給日安公司工程款，被告若受此通知當不致於92年5月23日即支付工程款與日安公司，且被告於92年5月6日通知原告，距同年月年23日支付工程款與日安公司，其間足足有17日之多，此17日期間何以原告默不作聲？又何以不立即請求法院扣押工程款？（扣押命令不須10日）原告10餘日不為任何動作又能怪誰云云，然被告未於給付工程款予日安公司前1個月通知原告而有可歸責之違約情事，此為既定之事實，被告前開所辯稱，均係自作主張之詞，自不能因此將未及扣押該筆工程保留款之原因歸責於原告，且原告欲聲請法院扣押該筆工程保留款，仍有一定之法律程序，須經相當之時日，復繫於法院之作業，此均非原告所得決定，被告亦未能舉證何以縱僅餘17日，已足以使原告完成扣押該筆工程保留款之法定程序，原告不致因此受損害之證明，則其所述即屬臆測之詞，被告欲以此解免其違約責任，自不足採。
8.雖本院依原告之聲請，向台灣票據交換所高雄市分所查詢結果，第三人日安公司是自93年4月29日起，始列為拒絕往來戶等情，有該所94年10月11日台票高字第2094號函及所付之日安公司退票資料明細表1份、本院94年10月21日公務電話紀錄可憑，且依財政部高雄市國稅局94年10月6日財高國稅資字第0940073586號函及所附日安公司92年至94年度營利事業所得稅結算申報之損益表、稅額計算表、資產負債表及媒體檔資料清單各1份所示，日安公司迄94年度固尚有繼續營業等情屬實，然被告將工程尾款交付日安公司後，因現款為流動資產，原告是否仍可向日安公司扣得該筆工程款，已屬不確定，且由日安公司92年度營利事業所得稅申報書 (損益及稅額計算表)記載，日安公司當年度累計虧損已達29,190,
73 9元，雖92年度當期損益有達6,559,039元，然扣除被告所給付之48,706,184元之工程尾款，日安公司92年度之營業其實是屬於嚴重虧損之狀態，而日安公司於93年度更虧損 (稅後)高達51,124,653元，自無從期待原告得另自日安公司其他資產獲取債權滿足，是故被告以日安公司迄94年間尚有營業，並尚有其他資產可供求償之事實，而抗辯被告並無損害云云，亦不足採，況原告與被告既於訴訟上和解，約定被告應於系爭工程保留款給付予日安公司前1個月通知原告，其目的即在於便於自該筆工程保留款中求償，原告是否另自日安公司其他財產求償，為原告之權利，原告對被告並無另負有無法於該筆工程款保留款中求償時，應自日安公司其他財產求償之義務，茲因被告之違約行為致其目的不能達成，原告自得請求因此所受之損害，實不容被告以原告尚得自日安公司其他財產中求償，而謂其無損害賠償之責任發生。
七、綜上所陳，依被告與日安公司間所簽定之營繕工程合約書所載，日安公司關於保固金請求權，係以保固期間無瑕疵或損害發生為條件，茲日安公司所承攬之系爭工程於保固期間既有瑕疵發生，且該瑕疵經通知日安公司修補，或因未修補而由被告另交由第三人鼎虹公司承攬修補，或因瑕疵修補未完成，而現尚另覓第三人修補中，則依前開工程合約書之約定，請求權之條件未成就，日安公司自不得向被告請求返還工程保固金，則原告先位之訴，基於其對日安公司有債權存在，就日安公司對被告關於保固金請求權有確認利益為據，起訴請求確認日安公司對被告有1,655,726元之返還工程保固金請求權存在，即無理由，應予駁回。惟被告確實有於91年度重訴字第113號民事事件中，與原告達成和解，約定被告應於將工程保留款給付日安公司前1個月，通知原告，以便原告對該筆工程保留款聲請法院為扣押，而使其對日安公司之債權得自該筆工程保留款中受償，茲因被告違反約定，於通知原告後未及1個月，即將該筆工程保留款給付日安公司，使原告不及自該筆工程保留款中扣押取償，自屬可歸責於被告，使原告受有對日安公司工程款債權1,789,707元無法受償之損害，被告依民法第227條第1項，適用同法第226條第1項規定結果，自應對原告負損害賠償責任，從而原告備位之訴，依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付1,789,707元，及自起訴狀繕送達翌日即自93年11月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。
八、又兩造陳明願供擔保，聲請就備位聲明部分宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
九、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民事第四庭 法 官 高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
書記官 李培聞