臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第158號原 告 乙○○訴訟代理人 曾子珍律師被 告 菲夢絲國際美容股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○上二人共同訴訟代理人 黃紹文律師
黃溫信律師徐美玉律師上 一 人複代 理 人 庚○○被 告 己○○
丁○○上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國94年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告己○○、丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴時，被告菲夢絲國際美容股份有限公司（下稱被告公司）之法定代理人原為林武政，嗣於民國92年12日24日變更為丙○○，有公司變更登記事項表1件為證（本院卷㈠第249頁），並由被告公司具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第246至248頁），核與民事訴訟法第176條之規定尚無不合，先予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1、2項請求被告公司應給付原告新臺幣（下同）1,187,350元、1,000,000元，第3項先位聲明請求被告公司、甲○○、己○○、丁○○應連帶給付原告3,000,000元，備位聲明請求被告公司應付原告3,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣原告於民事起訴狀繕本送達被告後，而於93年10月21日具狀聲明第1項請求被告公司給付2,054,100元及遲延利息（本院卷㈠第117至118頁），又於93年11月18日當庭以言詞請求遲延利息均減縮自93年11月18日起算（本院卷㈡第161頁），嗣於94年5月3日具聲明第1項請求被告公司給付原告1,590,976元（本院卷㈡第207頁），於94年6月23日當庭以言詞聲明第1項請求被告公司給付1,632,780元，及自94年6月4日起算（94年5月30日民事陳報狀送達最後被告翌日）之上述遲延利息（本院卷㈡第239頁），分別係擴張、減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠被告公司於84年5月間在中華日報刊登「短時間內真的瘦下
來」、「六十分鐘內瘦下八吋」、「一次收費多次保障的負責任專業服務」、「權利義務透明化」、「效果、保證公開化」、「3800特價全套曲線雕塑馬上行動馬上蛻變」等巨幅、誇大不實減肥瘦身之廣告，原告因產後身材無法回復，亟思減肥，而受到上開報紙廣告之誘引，遂於84年5月30日在被告公司臺南店辦理簽約，面對被告公司職員強力推銷，保證廣告內容實在，並在契約空白處加註：「保證十七公斤，無效繼續」，並告以「契約書不可帶回、否則與法不合」等語，原告在未詳細審閱契約下，當場購買74,000元之課程及產品。之後，原告又在被告公司員工不斷鼓吹「應加買其他課程及產品，否則無法瘦到17公斤」等情況下，陸續購買合計7、80萬元之其他課程及產品。詎原告於購買追加課程及產品後，身體出現劇烈頭痛、昏眩、心悸等現象，甚至數次昏倒在被告公司臺南店之內，然被告公司職員並未將原告送醫，僅係安撫原告休息而已，由於原告身體極度不適，因此無法繼續課程，亦未再購買新產品及課程。直到88年間，被告公司總經理甲○○南下，向原告佯稱其「年齡長原告3歲，與原告0月0日生、家中人員亦相似、大陸人士身分孤身來臺，身世可憐、舉目無親、婚姻不美滿」等語，並與原告以姊妹相稱，前後不斷以電話、寫信、送禮等感情攻勢博取原告之同情及信任。於88年底，被告何昱臻佯稱其已代原告刷卡購買1,500,000元課程，要求原告付款；89年初，被告己○○以被告甲○○欲贈送原告500,000元課程，但於代原告刷卡購買後，因被告何昱臻之信用卡遭盜刷，無法代為付款，要求原告自行付款。原告因礙於被告何昱臻、己○○、丁○○多次告以「原告不付款、渠等會被革職，甲○○之先生會因此事與她離婚、趕出家門，或被告公司會要求店長己○○支付」等語，且於每日撥打數十通電話要求原告付款，告以「原告如不付款，則找原告先生收款」等之詐術行為，致使原告陷於錯誤而付款。惟自89年間起，原告因身體一直不適，無法繼續課程，曾多次以口頭方式向被告公司請求解約，被告公司均不同意，最後雙方始於89年12月16日簽訂協議書，被告公司退還原告800,000元，且扣除百分之二十之違約金，至其餘課程僅能轉換課程，不得退費。被告公司雖主張其課程收費單顧客確認事項記載保留一年不得易金退回、產品不得退換之約定，然上開約定與前述之協議書同屬定型化契約條款之性質，對原告本得依法請求解約退費之權利加以限制，有顯失公平之情形，故該部分條款應屬無效。況被告己○○於90年5月間同意課程延一年，故課程未逾一年，且原告係於91年3月11日即向消基會提出申訴，尚未逾須於一年內請求返還價金之約定期限。是除已退費外之未消耗課程及產品，其金額應以雙方於訴訟中對帳後，原告計算之1, 632,780元為準。原告既因有疾病、副作用及其他不可歸責於己之事由，無法繼續課程，參照行政院衛生署公告之定型化契約條款第14條規定，自得退費及請求損害賠償。再者，原告發現被告公司之營養品矽膠（siliced）產品，其產品含有二氧化矽，矽酸、鉛、鐵、總溶解固體量已超出包裝飲用水及盛裝飲用水標準，對人體之傷害可能因鉛中毒導致慢性中毒高血壓，鐵質過量導致刺激腸胃黏膜出血、代謝性酸中毒、腎功能衰竭、肺泡及肝臟受損，罹患心血管疾病，甚至可能導致死亡，已違反食品衛生管理法第12條「食品添加物使用範圍及限量」之規定；且上開產品並未附有任何中文標示，亦違反同法第17條之規定，翻譯其標示後，該標示使用方法不符、成分違反標準值、副作用及醫學用途無人所知、本身為醫療用品，被告公司職員竟誤將外用藥品指示原告當成內服飲水使用，致原告長期飲用後，造成上述類似身體、健康上之傷害。
㈡被告公司前述誇大不實之廣告、不法之行銷手法，誘使原告
購買產品及服務，其中名為「矽膠」（siliced）之產品，含有過量之二氧化矽，矽酸、鉛、鐵、總溶解固體量，且未附有任何中文標示，被告職員因而誤將該外用藥品當成內服營養品指示原告使用，原告不但未達瘦身之效果，反而產生身體之不適，被告公司已構成不完全給付之債務不履行，經原告以91年3月22日臺南郵局710存證信函、起訴狀繕本之送達，對被告公司以不完全給付為由，解除、終止契約，合約書及協議書為定型化契約，對原告顯失公平，不利於原告之約定應歸無效。被告公司誇大不實之廣告、不法之行銷手法，產品成分含量超過標準、將藥品當成營養品、使用方法錯誤，造成原告身體、健康受損，原告之精神上自受有相當損害。又被告甲○○、己○○、丁○○當時均為被告公司之受僱人，渠等共同施用詐術致原告陷於錯誤而支付買賣價金，致原告精神上受有痛苦，被告公司應負僱用人連帶賠償責任。又被告公司亦應就前開加害給付，致原告身體、健康受損，賠償原告精神慰藉金。原告直到91年3月間在舊書攤找到19期壹週刊，始知被告等人設計詐騙之事實（被告甲○○所持信用卡簽帳單非其名下之信用卡，且簽帳單並未入帳），方知受騙，並非90年10月間即知悉遭被告何昱臻詐欺一事，原告遂於91年3月22日寄發臺南郵局710號存證信函請求解約退款，並向臺南市政府消保官提出申訴，故請求權尚未罹於消滅時效。爰分別就聲明第1項依契約解除、終止後之價金返還請求權請求返還價金，第2項依消費者保護法第51條本文規定請求懲罰性賠償金，及第3項（先位聲明）依民法第184條、第195條第1項、第185條、第188條侵權行為損害賠償，及（備位聲明）依民法第227第2項、第227條之1加害給付損害賠償之規定，請求精神慰藉金。
㈢被告提出94年7月21日協議書雖為真正，且被告公司主張其
有依限提出給付，原告拒絕受領，被告公司已依法向法院提存所為清償提存在案等情，原告亦不爭執，然上開協議書並無拘束原告之效力，原告仍得為本件之請求。
㈣並聲明：⒈被告公司應給付原告1,632,780元，及自94年6月
4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告公司應給付原告1,00,0000元，及自93年11月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告公司、甲○○、己○○、丁○○應連帶給付原告3,000,000元（備位聲明：被告公司應給付原告3,000,000元），及自93年11月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列事項抗辯：㈠原告與被告公司已於94年7月21日以1,025,000元達成和解，
雙方並書立協議書為證，被告公司依雙方協議內容於94年8月1日開立銀行支票欲交付原告，原告卻事後反悔，拒絕受領給付，被告公司不得已將上開和解金額以現金提存於鈞院提存所在案（94年度存字第2664號）。被告公司既依雙方成立之和解條件提出清償給付，原告拒絕受領即屬無理，構成受領遲延，被告公司又經合法為清償提存在案，足認原告續為本件請求，依法無據。
㈡退步言之，如不認兩造間之前開協議成立。則原告與被告公
司間早已於89年12月16日達成和解，並簽訂協議書乙份，依該協議書（和解書）第1條記載：「甲方（原告）應給付已上課程費用及入會金，並支付剩餘課程百分之二十作為終止合約之手續費，雙方確認退費金額共計新臺幣800,000元，由乙方（被告公司）返還甲方，甲方確認無誤。手續費部分轉原價等值課程」，第2條載明：「甲方同意除第一項已退掉金額及已消耗課程外，其他剩餘未消耗使用之課程及產品皆保留，由乙方繼續為甲方服務。」，第3條載明：「雙方不得再就截至協議日期前所有消費事宜復為爭執，並於結清上開款項後拋棄一切請求權，且不得有任何不利對方之作為或不作為，違反本協議書之約定者，應負損害賠償責任，絕無異議，恐口說無憑，特具此書為證。」。被告公司已返還800,000元，上開和解內容乃經兩造互相讓步而達成協議，，上開和解前消費之產品及課程，兩造當事人即均應受該契約之拘束，不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。
㈢再者，參照兩造所簽立之系爭課程收費單「顧客確認事項」
欄第二點約定及會員合約書內容可知，原告於一年內均可請求退費，超過一年，則僅可請求繼續服務；且依系爭課程收費單「顧客確認事項」欄第二、三點約定可知，貨品拆封或購回7日以上恕不退換，若因個人因素不克完成此交易金額得以保留，不得退回，綜上約定觀之，原告已不得請求退費。原告主張之範本在90年8月14日公告、91年2月14日才實施，其時間在本件消費契約成立之後，不足作為兩造契約約定之依據，應以上開產品及課程收費單下附之契約書為準。又被告公司之課程及產品收費單、協議書、合約書雖係事先印製預先作為同類型之契約約款使用，但依產業別及競爭性而言，消費者有選擇權，並無顯失公平情事。
㈣縱認原告尚得請求退費，其剩餘課程及產品價值之計算，亦
應以當時原告購買之單價計算，而不應以原價計算。被告公司核對消費餘額為1,187,350元，但於扣除贈送之200,000元課程為987,350元，再扣除違約金後為789,880元。
㈤被告否認有對原告實施詐欺行為：原告縱係於84年間觀看廣
告前來消費，然於時間經過沒有效果，其仍繼續購買、消費，顯見原告應已知悉減肥課程之效果因人而異，並無陷於錯誤而言；又被告何昱臻有無刷卡購買課程，其信用卡債務人均非原告，原告就被告何昱臻之家庭狀況、信用卡債務、是否承受被告何昱臻購買之課程，有充分之考量權，並無陷於錯誤可言，且原告所謂詐術（他人假刷卡）與購買課程間復不具直接因果關係，核與詐欺之要件不該當；而原告曾對被告提出詐欺告訴，亦經不起訴處分、駁回其再議確定，原告聲請交付審判復經駁回確定，亦同此認定。再依消費者保護法第51條懲罰性賠償請求權，本質上為侵權行為損害賠償請求權，依民法第197條之規定，其請求權時效自知悉時起二年間不行使而消滅，原告於臺南市政府消費者保護官提出申訴時主張「89年間得知一直被公司欺騙之事實、何昱臻騙我之方式與壹週刊19期報導相同（90年10月4日出刊）」等語，可知原告至遲於90年10月間已知悉被告何昱臻之行為，其於93年1月20日始提起本件損害賠償訴訟，顯已逾二年之請求權時效。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由
原告負擔。⒊如受不利判決，願以現金或交通銀行臺南分行可轉讓定期存單供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告公司曾於89年12月16日曾簽立協議書，雙方約定
退費800,000元，剩餘課程費用百分之二十作為終止合約手續費，轉等值原價課程，其餘剩餘未消耗使用之課程及產品皆保留，由被告公司繼續為原告服務。
㈡原告與被告公司於91年8月28日至臺南市政府消保會協調，
就當時被告公司提供資料，原告與被告己○○對帳消費餘額為：90年度75,895元，88、89年合計1,111,455元。雙方於訴訟中對帳結果，原告主張未使用之課程及產品為1,618,780元，被告公司主張核對後消費餘額為1,187,350元，但應於扣除贈送之課程價值200,000元、再扣除百分之二十之違約金後為789,880元（本院卷㈡第259、277頁）。
㈢原告於91年3月22日以臺南郵局第710號存證信函、起訴狀繕
本之送達，對被告公司以不完全給付為由，終止、解除契約之通知，被告公司已分別於91年3月25日、93年2月4日收受上開通知。
㈣原告曾對被告何昱臻、己○○、丁○○及訴外人丙○○、賴
健平提出詐欺刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第2703號為不起訴處分，原告不服聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署以94年度上聲議字第196號回其再議之聲請確定，原告仍不服，復向本院為交付審判之聲請，又經本院以94年度聲判字第12號駁回其聲請而確定。
㈤原告與被告公司另於94年7月21日以1,025,000元達成協議，
雙方並書立協議書為證，被告公司依雙方協議內容於94年8月1日開立銀行支票交付原告，原告事後反悔，拒絕受領給付，被告公司遂以現金將上開金額以94年度存字第2664號提存於本院提存所在案。
四、本件之爭點：㈠原告得否依消費者保護法第51 條本文規定，向被告公司請求懲罰性賠償金？又原告是否得依侵權行為或為不完全給付（加害給付）損害賠償之規定，請求被告給付精神慰撫金？㈡原告得否主張契約已解除、終止，請求被告公司返還剩餘之產品及課程價金？㈢94年7月21日協議書之約定，是否生兩造權利義務變更之和解效力？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。而任何損害賠償責任不論係侵權行為而發生，或係本於債務不履行之原因而存在，皆應以加害原因與損害之間具有因果關係為其要件，就此點消費者保護法之商品及服務提供者損害賠償責任之情形亦無例外。就此因果關係和一般侵權行為法相同，亦應由消費者加以舉證，此就我國民事訴訟法第277條規定而言，乃屬當然之理。本件原告主張被告何昱臻、己○○、丁○○上開詐欺行為，使原告陷於錯誤而付款，及被告公司提供有瑕疵之產品及服務，構成不完全給付之債務不履行，致原告之身體、健康受損等情，固據其舉證人戊○○為證，且有其提出之診斷證明書、產品收費單、產品照片及說明、食品添加物使用範圍及限量、楊氏化學分析實驗服務社檢測報告、昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果報告書、我國現行飲用水水質標準及自來水水質標準、鉛及鐵質攝取過量之文章在卷為憑（本院卷㈡第270至274、335至338、340至342、344至347、349至351、352至354頁），惟為被告否認。經查：⒈依原告之陳述，最先產品及服務為其自願購買，按社會交易
常情，廣告內容通常會強調消費者預期之效果，以廣招大眾購買，縱契約有記載「保證17公斤，無效繼續」，亦非無效免費、退費之意，既原告為成年之人，其願付款購買被告公司產品及課程，必經相當之判斷始作成決定，即使事後未達原告預期之效果，亦難遽認被告係施用詐術使其陷於錯誤而購買系爭課程及產品。又縱認被告等人，有原告所述使用他人信用卡佯稱已為原告代刷卡購買1,500,000元之產品或代為購買500,000元之產品等情，則其行銷手法雖屬可議，然原告本非上開契約之當事人，自無承受之義務，被告公司自然欠缺法律上之依據請求原告付款，原告本可自行判斷是否承受上開產品，不需受到感情上之牽絆，當不致陷於錯誤而付款，其主張被告以詐欺之手段，難認有據。且原告因之對被告何昱臻、己○○、丁○○及訴外人丙○○、賴健平提出詐欺刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第2703號為不起訴處分，原告不服聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署以94年度上聲議字第196號回其再議之聲請確定，原告仍不服，復向本院為交付審判之聲請，又經本院以94年度聲判字第12號駁回其聲請而確定，亦同認被告等人並無詐欺之行為存在，經本院調閱上揭卷宗審閱屬實。此外，原告復未提出其他積極事證以證明其說，難認其主張為真正。故原告依消費者保護法第51條本文之規定，請求被告給付懲罰性賠償金，乃無理由。至所提另案判決及起訴書、公報等等，與本件案情不同，於本案自無參考之餘地，附此敘明。
⒉又關於原告提出之矽膠（siliced）產品檢測報告，乃其於
訴訟外自行將上開產品送請上開機關進行檢驗所得之結果，並非透過偵審程序，事先交兩造確認其產品之完整、形式、批號等事項，再囑託鑑定所得之意見書，無從認定原告前述自行送鑑之產品與被告提供者，二者為相同之產品，被告既否認其真正（觀之被告提出之產品包裝，有外用之中文標示，本院卷㈡第409頁），原告復未能舉證以證明之，從而，前開所得檢驗之結果，尚難直接援為有利於原告之證明。
⒊再者，原告主張其依被告公司職員指示，誤將前述外用藥品
當成內服使用乙節，固據證人戊○○為證（本院卷㈡403頁），惟原告之實際飲用量究竟為何，則未見其提出其他之證據為佐證。原告主張其因此身體、健康受損等情，經核其提出之應診時間為91年4月、91年7月、94年7月之成大醫院診斷證明書所載，原告係因憂鬱、焦慮及高血壓等問題及注意力不集中、頭痛、情緒低落、情緒不穩等症狀至該院精神科求診，經診斷結果為憂鬱狀態、緊張型頭痛、適應障礙，至其病狀是否與鉛、鐵、矽酸之攝取量有關，則因缺乏資料無法判定，此有成大醫院覆函及檢送之病歷資料在卷可稽（本院卷㈡第388至395頁）；另原告提出之應診時間為86年9月、91年4月之李內科兒科診斷證明書，其上雖記載病名為頭痛、高血壓，然究竟成因為何，然是否與被告公司上開產品成分有關，亦難判斷，復有李內科兒科診所函及檢送之病歷資料附卷可參（本院卷㈡第369至379頁）。而審諸頭痛、高血壓等症狀之形成原因甚多，不能認定即係服用前揭產品所致，此外，原告復未提出其他證據證明被告有何侵權行為及不完全給付，造成其身體、健康受損，是原告遽行主張本件顯係因被告之侵權行為，並構成不完全給付，致原告身體、健康受損，而得依消費者保護法第51條本文規定請求懲罰性賠償金，及依民法第184條、第195條第1項、第185條、第188條侵權行為損害賠償，及（備位聲明）依民法第227第2項、第227條之1加害給付損害賠償之規定，請求被告給付精神慰藉金等語，乃屬無據。
㈡被告雖抗辯：依雙方於89年12月16日簽立之協議書，原告已
同意保留退費部分外之剩餘未消耗使用之課程及產品，由被告公司繼續為原告服務，且依收費單上之約定，產品不得易金退回，課程已逾一年有效期限，亦不得退費等語。然查：⒈本件依雙方於89年12月16日簽立之協議書觀之，原告雖同意
退費800,000元，除第一項已退掉金額及已消耗課程外，其他剩餘未消耗使用之課程及產品皆保留，由被告公司繼續為其服務。惟參之被告提出之產品收費單所附之約定條款第12條約定：「甲方（原告）於瘦身美容課程實施後終止本契約者，乙方（被告公司）應依下列之計算標準，於一個月內將已收取之費用退還於甲方。該退還金額等於價金總額扣除已接受服務之費用，並扣除已領取商品金額，再扣除終止契約手續費及已領贈品或受贈課程。前項終止契約手續費，係指價金總額扣除已接受課程服務費用，及已領取之附屬商品後餘額之百分之二十。已接受服務及已領取商品之價格，皆以訂約時之原購單堂原價計算。」（本院卷㈡第280至281頁）。足見當事人確約定原告得於瘦身美容課程實施後終止本契約者，惟被告得依約定於將價金總額扣除已接受服務之費用，並扣除已領取之商品金額，再扣除終止契約手續費及已領贈品或受贈課程，即價金總額扣除已接受服務之費用、已領取商品及已領贈品或受贈課程的剩餘金額之百分之二十後（不必扣除手續費之依據在第14條之約定），於一個月內將已收取之費用退還於原告。由上觀之，產品及課程收費單顧客確認事項雖記載「貨品拆封或購回7日以上恕不退換。若個人因素不克完成此交易金額得以保留，不得退回」、「本課程有效期間自本日起至壹年止，逾有效期限乙方（被告公司）同意免費讓本人（原告）享受本單剩餘堂數，但本人不辦理轉換、轉讓、退費」等語，然此記載顯與首開條款約定相左，故該收費單顧客確認事項應解為顧客若非主張終止契約之情況下，始有適用，如為主張終止契約，則不受其限制，其理至明。
⒉本件瘦身美容契約，其性質上屬於買賣及承攬之混合契約，
為繼續性契約之一種，原告之意在反還契約尚未實現部分之價金，則應適用契約終止之規定。原告已於91年3月22日以臺南郵局第710號存證信函及起訴狀繕本之送達，對被告公司以不完全給付為由，終止契約之通知，被告公司分別於91年3月25日、93年2月4日收受上開通知，此為被告所不否認，且上開協議書係僅就退費部分與剩餘金額繼續施作部分為約定，收費單顧客確認事項之限制係指顧客選擇繼續接受服務之情形而言，並非原告已事先拋棄其契約之終止權，業據論述如上，則依前開約定，被告公司自應於一個月內將已收取之費用扣除已接受服務之費用，並扣除已領取之商品金額，再扣除終止契約手續費及已領贈品或受贈課程。前項之終止契約手續費，係指價金總額扣除已接受服務之費用，已領取商品及已領贈品或受贈課程的剩餘金額之百分之二十退還於原告。原告與被告公司於訴訟中，依據被告公司提出之課程收費單、產品收費單進行核對後，原告主張不應扣除違約金，其餘額為1,632,780元，被告則主張消費餘額為1,187,350元，但於扣除贈送之200,000元再扣除違約金後為789,880元，並提出對帳明細表、產品收費單為證（本院卷㈡第259至261頁），固各有其論據。惟原告與被告公司已另於94年7月21日就本件消費爭議達成民事上和解，詳後所述。
㈢又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立；又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；且和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；民法第153條第1項、第736條、第737條定有明文。查：
⒈本件原告既於訴訟中之94年7月21日與被告達成民事和解，
雙方簽立協議書為證，並經被告公司依約提出給付，原告受領遲延，由被告公司依法為清償提存在案，有被告公司提出之銀行本票、協議書、匯款回條聯、提存書、國庫存款收款書在卷可稽（本院卷㈡第286、299、385至387頁）。
⒉而雙方簽立之協議書內容記載：「一、菲夢絲公司同意於九
十四年八月五日前給付原告新台幣（下同）壹佰零貳萬伍仟元。原告其餘請求拋棄。」、「二、兩造就迄至和解日以前之消費契約及衍生之權利義務，除前揭第一項之給付外，不論已發生或未發生，日後均互不得互向對造或其受雇人、使用人為任何請求。」、「三、原告同意撤回交付審判之請求（給付時一併交付撤回狀）並協同辦理消費折讓。」、「四、被告同意就本件消費退費，日後不得向當時任職之員工求償。」、「五、上開金額由被告開立記名乙○○、禁止背書轉讓平行線之銀行保兌支票或現金支付。」、「六、原告（被告之誤）未遵期給付（逾期五日仍給付時不視為逾期）則本件協議解除，由法院為判決。」、「立協議書人：被告代理人徐美玉律師（簽名），原告：乙○○（簽名）」，依上開雙方協議書之內容觀之，原告同意於被告公司給付1,025,000元後，不再追究被告公司及其受雇人、使用人任何民、刑事法律責任，並撤回交付審判之請求、協同辦理消費折讓等情，有上開協議書可憑。依上開法條之規定，本件原告就上述和解金額外，已並表明不再追究被告公司及其受雇人、使用人任何民、刑事法律責任，自生拋棄其餘之權利而使之消滅之效力。原告對被告間因本件消費爭議所生之一切權利，已因被告公司與原告成立和解並合法提出給付，而消滅其間之債權債務，原告對被告已無任何權利，原告猶續為本件之請求，揆諸上揭說明，自嫌無據，應予駁回。
五、綜上所述，本件被告公司抗辯兩造已於94年7月21日簽立協議書成立民事上和解，原告同意於被告公司給付1,025,000元後，不再追究被告公司及其受僱人、使用人任何民、刑事法律責任，則被告公司既因原告受領遲延而為清償提存，原告對被告已無權利可得請求，尚屬可信。按和解既有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，業如前述，系爭債權因民事上和解成立、被告公司提出給付而消滅，則原告復主張被告應返還價金，給付懲罰性賠償金、侵權行為損害賠償及不完全給付加害給付之慰撫金等語，自屬無據。從而，原告主張本於契約解除、終止後之價金返還請求權，請求被告公司應給付原告1,632,780元及法定遲延利息，本於消費者保護法第51條本文規定之懲罰性賠償金請求權，請求被告公司應給付原告1,00,0000元及法定遲延利息，本於（先位聲明）民法第184條、第195條第1項、第185條、第188條侵權行為損害賠償請求權，請求被告公司、甲○○、己○○、丁○○應連帶給付原告3,000, 000元之精神慰撫金及法定遲延利息，本於（備位聲明）民法第227第2項、第227條之1加害給付損害賠償請求權，請求被告公司給付原告3,000,000元之精神慰撫金及法定遲延利息，均無理由，不應准許。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 12 日
民事第三庭 法 官 郭貞秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
書記官 陳慧玲