臺灣台南地方法院民事判決 九十三年度訴字第一六四九號
原 告 甲○○訴訟代理人 邱銘峰律師被 告 乙○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院九十三年度執字第二五八二八號所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用新台幣伍仟陸佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決如主文第一項所示。
（二）陳述：兩造間原有新台幣（下同）五十二萬元債務存在，經台南縣六甲鄉調解委員會調解成立，同意由原告自民國（下同）九十三年四月起，每月一日攤還被告三千元，至一０七年八月止（最後一期給付四千元），如有一期未清償視為全部到期，調解成立後，原告於九十三年四月、五月均如期給付被告三千元，亦經被告親筆簽收，孰料自九十三年六月起，被告即無任何理由拒收原告清償之款項，原告於九十三年六月一日、六月三十日兩度以存證信函要求被告收受還款，均遭被告以「無誠意退回」等理由退回，至九十三年七月底，原告親自被告家中要求被告收款，亦遭被告拒絕，被告更於九十三年七月向 鈞院聲請拍賣抵押物，以被告自九十三年六月一日起即未按時清償債務為由，要求拍賣原告所有不動產，並經 鈞院以九十三年度拍字第七八二號裁定准許拍賣。
原告另於九十三年八月十六日向 鈞院提存所提存一萬二千元，供被告隨時領取，並於九十三年十二月二日再度寄發存證信函，要求被告領款，惟被告均置之不理。按依強制執行法第十四條第二項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」被告聲請 鈞院裁定拍賣抵押物所為之裁定，屬無確定判決同一效力之執行名義，原告既已按時清償債務，係遭被告拒絕受領，與民法第八百七十三條第一項規定：「抵押人，於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物。」之行使抵押權要件未合，原裁定礙於形式審查，無法審究兩造間實質法律關係，以致原告名下不動產將有受拍賣之虞，爰提起本訴，請求判如聲明所示，以維原告權益。
（三）證據：提出調解書影本一份、被告親筆簽收清償款項記錄影本一份、存證信函正本二份、被告退回信件信封影本一份、八十三年八月對話錄音帶一卷、譯文影本一份、聲請拍賣抵押物書狀繕本一份、九十三年度拍字第七八二號裁定正本一份、台灣高等法院台南分院民事裁定影本一份、提存書影本一份、存證信函影本一份等為憑。
二、被告抗辯：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：兩造所成立之調解，並未約定清償地，依民法第三百十四條規定應以債權人即被告之住所地為清償地，原告稱九十三年六月一日發函告佑被告受領遭被告退回，然本件債務係赴償債務，並非往取債務，債務人即原告自有親自去債權人即被告住所清償之義務，而非僅發存證信函通知債權人去債務人家收錢，本件原告於九十三年六月一日親往被告家中清償時，因被告不在家，被告之家屬請其等一下，然原告表示不願意等，隨即離去，嗣原告即於六月一日下午二時寄發存證信函，原告若有誠意履行調解內容，應於當日主動聯繫後再度赴被告家中清償，而非直接發存證信函請被告主動積極聯絡原告清償，本件原告根本未盡其赴償債務之義務，其以存證信函函代其提出給付之義務，顯然無據，原告未履行其九十三年六月一日之清償義務，至為顯然，原告提出九十三年六月三十日之存證信函以證明其欲清償六、七月份之債務，然依九十三年六月三十日之存證信函內容觀之，其所寫者與六月一日之內容相類，均為家屬不能代收留下電話告知領取之記載，根本無欲清償七月一日到期債務之記載，何能謂其有欲清償七月一日債務之意思，且依前所述，本件是赴償債務，於九十三年七月一日分期債務屆期時，原告應於七月一日親赴被告家中清償，被告於七月一日家中枯坐一日等待清償，然被告仍未見原告，原告何能以清償日前一日之一紙存證信函代替七月一日給付義務之提出，而謂原告已履行七月一日赴償債之債務，是以本件請原告提出其已於九十三年七月一日親赴被告家人清償遭被告當面拒絕之證據，而非以書面說要還債卻無實際清償行動以掩其非。原告於九十三年八月十二日所寄存證信函記載：「自六月七日因忙請原諒．．」，足證原告對於九十三年六月一日及七月一日之債務係因原告忙碌而未親赴被告之住所清償分期之債務，縱原告於九十三年八月十二日一次寄給被告九十三年六月、七月及八月共三個月一萬二千元之匯票，然因原告對於九十三年六月一日、七月一日之到期債務均未清償，依調解書內容一期未清償視為全部到期，已全部到期之債務不因原告嗣後部分清償而回復分期清償之狀態，原告之訴並無理由，請求判決如聲明所示等語。
（三）證據：提出調解書影本一份、存證信函影本三份為憑。
三、兩造不爭之事實及爭執事項：
（一）兩造因清償債務關係，於九十三年三月十一日在台南縣六甲鄉調解委員會以九十三年民調字第二三號調解書成立調解，由原告清償被告本金五十二萬元，自九十三年四月一日起至一０七年八月止，分一百七十三期，於每月一日攤還三千元，最後一期攤還四千元，其中有一期未履行視為全部到期，該調解書經送本院新營簡易庭於九十三年四月十四日核定在案，有原告所提前揭調解書影本一份為憑，其後原告於九十三年四月份及五月份各給付三千元，由被告收受後簽名，亦有原告所提被告之簽收單影本一紙為憑，並為被告所不爭執，此部分事實自堪認定。
（二）原告於九十三年六月一日前往被告住處給付三千元時，適被告不在家，被告之子不願代收，原告返家後，隨即於當日以存證信函致被告陳明事實，並留原告聯絡電話，惟被告知此事實後，並未與原告接洽，原告亦未再主動與被告接洽還款事宜，同年六月三十日原告再以六甲郵局第二九號存證信函通知被告，並留聯絡電話，惟被告亦未與原告聯絡；同年八月一日晚間八時許，原告又親自到被告住處，要給付到期之三個月金額予被告，並要被告簽收，惟為被告拒絕，原告又於九十三年八月十二日以六甲郵局第五０號存證信函附面額一萬二千元之匯票寄送予被告，惟遭被告退回，原告乃於九十三年八月十六日至本院提存所以九十三年度存字第一六九０號提存書辦理清償提存一萬二千元。
（三）被告於九十三年七月七日具狀向本院聲請裁定拍賣抵押物，本院於九十三年七月十九日以九十三年度拍字第七八二號裁定准予拍賣後，原告提起抗告經台灣高等法院台南分院裁定抗告駁回，已於九十三年九月十日確定，嗣後被告以該裁定及確定證明書向本院聲請強制執行，本院以九十三年執字第二五八二八號受理，現強制執行程序進行中等事實，經本院調閱前開卷宗核閱明確。
（四）原告主張其已依調解書內容履行債務，被告行使抵押權之要件不合，前揭礙於形式審查，無法審究兩造間實質法律關係，以致原告名下不動產將有受拍賣之虞等陳述，請求判決撤銷強制執行程序；被告則認原告並未履行其九十三年六月以後之分期清償債務，依調解書所載，一期未履行視為全部到期，已符合行使抵押權之要件，認原告之請求為無理由。是本件兩造之爭執，即在於原告是否有不依調解書內容，而有一期未履行清償之事實為斷。
四、得心證之理由：
（一）查兩造所成立之調解內容為：由原告清償被告本金五十二萬元，自九十三年四月一日起至一０七年八月止，分一百七十三期，於每月一日攤還三千元，最後一期攤還四千元，其中有一期未履行視為全部到期。原告已履行其九十三年四月、五月之分期攤還債務。而其履行之方法係原告親自至被告住處清償，並由被告簽名以為憑證，是調解書中雖未約定清償之方法，惟依此二期之清償模式及民法第三百十四條第二款之規定，堪認被告主張此項債務清償關係係屬赴償債務，殆無疑義。
（二）關於九十三年六月一日之分期清償債務，原告已於當日親自被告住處欲履行清償責任，惟適被告不在家，而被告之子亦拒絕代收，以致被告不能受領，此既為兩造所不爭執之事實，此被告不能受領之事實為不可歸責於原告之事由，不妨於原告已依債之本旨而提出給付，則依民法第二百三十四條之規定，被告難謂無受領遲延責任，在債權人即被告受領遲延之情形下，債務人即原告尚於當日以六甲郵局第二九號存證信函告知被告聯絡之方法，惟被告均未回復或告知另定之清償期日，則被告嗣後未再提出給付，自屬不可歸責於原告；另對於七月份之分期付款債務，原告亦於六月三十日親赴被告家中提出給付，惟因被告亦未在家，其家人同樣拒絕代收而不能受領，原告同樣以六甲郵局第三八號存證信函告知被告聯絡之方法，被告亦未回復告知，凡此等事由，各有原告所提前揭存證信函二份為憑，並為被告所不爭執。是本件原告應為之分期付款給付，係因被告不能受領而應負受領遲延責任，原告即已依清償本旨提出給付，自不符合被告所主張原告有一期未履行清償之事實。
（三）按民法第八百七十三條第一項規定：「抵押人，於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物。」則抵押權人欲實行抵押權時，必以其債權已屆清償期而未受清償為條件，茲被告之債權未受清償，既係因被告之受領遲延而造成，此未受清償之條件成就係因被告以不正當行為足其成就，依民法第一百零一條第二項之規定，應視為條件不成就，亦即債權未受清償之條件並未成就，抵押人實行抵押權之條件既未成就，則被告以債權人之身分聲請拍賣抵押物即不合規定，此拍賣抵押物之要件不符係實體問題，在拍賣抵押物之裁定雖無從審酌，惟依強制執行法第十四條第二項之規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」債務人自可提起異議之訴，是本件原告依此提起債務人異議之訴，請求判決本院九十三年度執字第二五八二八號所為之強制執行程序應予撤銷，自無不合，應予准許。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十六 日
臺灣台南地方法院民事第一庭~B法 官 王國忠右為正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十六 日~B法院書記官 孫鈴堯