臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第348號原 告 亦慶營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王正宏律師被 告 萬大禾鋼鐵股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國94年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、被告應給付原告新台幣（下同）4,102,091元，並自起訴狀繕本送達翌日（民國93年3月9日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告承攬交通部公路局西部濱海公路南區工程處所發包之西濱快速公路WH77-78標（298K+000~305K+750 ）八棟寮至九塊厝段側車道工程，基於工程之需要，原告遂將進行道路工程所必需之鋼筋材料部分，由被告公司負責供應，雙方於民國（下同）91年1月29日簽訂契約，議定交貨數量總共為14,000噸之鋼筋、各鋼筋型料之單價亦約定為定數，為求被告能順利備料，原告並先支付訂金5,000,000 元整，交貨方式為分期給付，並約訂交貨期限為1年3個月要給付完畢。依兩造之合約，被告依約負有於契約所定交貨期限前給付全部14,000噸之鋼筋材料，嗣原告於92年4月即向被告通知出貨，詎料，被告卻因鋼筋漲價故意拖延，拒不出貨，最後在原告強力要求下，被告仍僅願出貨189噸鋼筋，並要求原告必須先行給付現金票，由此可知，被告已明確為拒絕給付之表示，原告因工程進度之需要，在被告拒絕給付後迫不得已必須改向其他鋼鐵廠商進貨，並因此受有鋼筋漲價之差價損失，對於因被告拒絕履行契約而導致原告受有損害之情形，依民法第231條、第216條及最高法院48年台上字第1934號判例見解之規定，原告自得對被告請求損害賠償。
二、被告於92年4月下旬不依約給付剩餘的8159噸鋼筋，原告在考量避免對國家重大工程之工期造成延誤及整體工程進度之掌握與安排，乃不得不向永嘉興業股份有限公司及詠慶鋼鐵有限公司買進鋼鐵，並因此受有差價之損失，合計原告迄至92年11月30日止所受之差價損失有3,911,170元。另，原告迄至92年11月30日止向訴外人永嘉興業股份有限公司及詠慶鋼鐵有限公司所購進之鋼鐵數量僅2,099.31噸，尚有6,060噸的鋼筋數量不足待進，就此部分的鋼筋數量缺額原告乃預先與詠慶鋼鐵有限公司訂立買賣契約以求供貨無虞，而將原告與詠慶鋼鐵有限公司訂購的鋼筋型樣單價，以及原告與被告萬大禾所訂立之鋼筋型樣單價相比較，可得出二者平均每噸鋼筋的差價高達3,300元，換言之，原告受有高達每噸3,300元之差價損失，是以，以尚未進貨的6,060噸鋼筋計算，原告將受有19,998,000元之損失（計算式：6060噸×3300元＝00000000元）。再者，兩造合約第18條第10項規定：「如延遲交貨，則該批通知未交訂貨量（數量×單價）千分之三為懲罰性違約金」，是以，原告得以被告明確拒絕給付為其延遲交貨之理由，請求將剩餘8,159噸鋼筋乘以單價每噸7,800元後之金額的千分之3（8159×7800×0.003＝190921），請求190,921元之懲罰性違約金。綜此，原告原可向被告請求24,100,091元，然考量訴訟費用及程序利益，爰先為一部請求，亦即先請求已實現之損失有3,911,170元及懲罰性違約金190,921元，合計共4,102,091元。
三、兩造雖已就契約大致範圍（如價金或標的物）進行約定，但就其他契約重要事項或相關細節仍須進一步商議約定者，仍應認兩造於91年1月17日簽訂之簡便合約書僅是預約，而非本約。一般鋼筋材料之報價，廠商僅就經常使用性鋼料來進行報價，即鋼筋號數#3~#5、#6~#8、#10等，並針對材料性質（熱軋或水淬）及長度（板車料或定尺料）來進行加註、報價。被告萬大禾公司於本案之報價單也依此方式來進行報價，其他廠商報價亦相同。由於被告報價單鋼材項目內容，僅是一般工程常使用之鋼筋材料，非本案工程所應使用之全部材料，本案工程為重大公共工程，有需要數量不少的特殊鋼材，故原告與被告於完成「預約」後，即進行本工程其他特殊材料之議價如#9熱軋板料、#11熱軋板料之議價，雙方議價後始敲定各該特殊鋼材之單價。由於本案工程為重大公共工程，相關契約均須製作正式書面且經雙方用印，因此，在所需鋼材的數量及價格均完成確認後，雙方乃製作正式契約書，於91年1月29日簽立正式的材料買賣合約。台灣區鋼鐵工業同業公會93年11月30日台區鋼服字第1180之1號函說明三，可以確認「熱軋」與「水淬」鋼材二者在製程上確實有明顯不同，而且，二者之合金結構亦有不同。因此，對於鋼鐵廠而言，不同製程所生產出來的鋼筋，所花費的成本當然不同，售價當然也有所不同，然由於一般鋼鐵廠在做初步報價時僅是針對常用型樣的鋼筋進行報價，而本件系爭契約於磋商過程中，由於被告所為之初步報價並無水淬鋼筋之型樣，因此在預約中亦未針對水淬鋼筋進行約定，但是在正式合約的協商過程中，原告因工程設計圖說上必須要使用到水淬鋼筋，否則，無法依約施做，因此，在正式合約之議定上，雙方乃將水淬鋼筋之型樣及單價增列為合約項目之一。雖然以水淬或是以熱軋方式分別生產出來的鋼材原料，進行生產＃3~＃11間的鋼筋，其材質的差異有限，但在結構工程的使用上上，仍有所不同，加上熱軋＃9及＃11的鋼筋，屬於非通用之鋼材型樣，依工程設計慣例上，熱軋＃9的鋼筋在市場上的產量較少，單價較高，所以，在工程設計者為業主的利益考量下較少使用，熱軋＃11的鋼筋則是通常使用於超高層的結構設計時才會使用到，而在原告所承攬的本件工程中，因有深度較深的基樁必須使用＃11的鋼筋，而在結構上亦有使用熱軋＃9之必要。而熱軋＃9及＃11 的鋼筋以及水淬鋼筋之價格若干，並非報價單所有之資料，因此當有在進行正式合約簽訂時有必要由雙方就其單價及型樣加以確認，此正是兩造在簽訂預約後必須再進行簽訂正式合約之原因之一。
四、又被告經營鋼鐵生意，對於各種型樣的鋼鐵本來就有一定的安全存貨量，只要倉庫裡面有貨，當然就可以立即出貨，舉例而言，原告在91年11月14日對被告訂了相當數量的熱軋420＃9型樣的鋼筋，被告立即在11月16日出貨，部分有需要加工（剪）才於11月18日才送貨。所以，並不是第一批貨是市場較少的熱軋420＃9型樣的鋼筋就可推論說91年1月17日的簡便合約書是正式契約。再依兩造材料合約書第4條約定「本工程訂金為伍百萬元整（250萬30天票，250萬60天票）並依請款比例分次退還訂金」，由此可知，原告應於91年1月29日正式簽約日開給被告面額各為2,500,000元的30日期票及60日期票。依原告所開立給被告的二張訂金支票，很清楚地記載票據日期為91年2月28日（30天期票）及91年3月29日（60天期票），是以，足證本件契約之正式成立日期為91年1月29日，而非被告所稱之91年1月17日。至於，被告辯稱其為領取該筆5,000,000元訂金而交付之發票是記載著91年1月19日乃是被告為求請款所自行製作之資料，並不足以證明契約之成立生效日。
五、被告抗辯稱原告早於91年1月19日有通知訂單，並提出定料單傳真影本為證，然查，原告所傳真給被告之定料傳真均會以原告公司大小章用印後，才會傳真給被告。而被告所提出之91年1月19日定料單，既未經原告公司用印，且其上之資料多經手寫修改，實難以認為真正，原告否認該文書之真正。被告又抗辯稱「91年1月17日合約中工程項目編號3之記載：SD420W#6以上，實已涵蓋91年1月29日之合約工程項目編號4、5、6之尺寸」，「且單價亦係取約略之平均報價」云云，然查，在兩造之簡便合約預約中就工程項目編號3：SD420W#6以上熱軋板料，單價是8,300元，而在91年1月29日的正式合約中，所增加的編號4：SD42
0 #6以上水淬板料，與熱軋板料不同，單價亦不同；至於，同屬熱軋板料的編號5：SD420#9熱軋板料，單價為8,400元、編號6：SD420#11以上熱軋板料，單價為8,600元，二者均高於編號3；SD420W#6以上熱軋板料的8,300元，所以，被告稱編號3：SD420W#6以上熱軋板料的單價是取約略之平均報價云云，其抗辯當無理由。
六、被告抗辯稱其於91年1月29日又因配合原告內部作業程序而簽立了材料合約書，並以此主張該份契約不具意義而僅有91年1月17日之簡便合約書才是正式合約云云，然查，依兩造於91年1月29日所簽立之材料合約書既有經被告公司之正式用印，且有將簡便合約書列為材料合約書之附件作為證明兩造於預約時之協議內容，且契約內容已較為繁複與詳盡，因此，91年1月29日的材料合約書當屬正式合約，否則，被告何需再次用印？再者，業主單位並無要求原告公司之採購材料合約必須使用何種契約範本或內容，原告公司與廠商間之契約並無固定必須何種形式或程序不可，因此，被告之抗辯並不足採。
七、被告抗辯稱「於每批交貨日期20日前通知訂單」之約定，並非一般約定，而係「交貨程序」之特別約定，原告必須遵循云云。查關於「於每批交貨日期20日前通知訂單」，被告亦主張是為「備料期間」之意，而所謂「備料期間」與「交貨程序」在債之關係架構中，都屬於契約履行階段之問題，換言之，是屬於契約如何清償履行之問題，與契約有效期間問題尚屬有間，因此，原告主張關於「於每批交貨日期20日前通知訂單」之約定，是屬於給付準備期，僅是給予被告供貨之準備時間，並非原告未事先給予供貨準備期，被告即取得免為給付之義務，蓋給付準備期之問題僅涉及債務人之給付是否有逾清償期之問題，亦即給付準備期乃是作為給付遲延計算基準之問題。且被告萬大禾公司為鋼筋材料廠商，就一般鋼筋材料供應商於工廠內均不時有堆置一般常使用鋼材，供客戶及小包加工製作成品，故於「訂貨」到「交貨」，一般均不會超過一星期，此乃一般材料之「備料時間」，然本件工程因有過多之特殊號數鋼筋（#9、#11）及材質為可焊鋼筋，按一般鋼筋工廠製作流程由#3、#4一直到#11鋼筋號數做一個循環，而一個生產流程的循環，所需時間花費約2~3星期，倘被告萬大禾公司工廠未有堆置該項特殊鋼筋材料，恐將遲延交貨，並遭受違約處罰，而原告在瞭解被告之生產製作流程下，為給被告有較寬裕的交貨期限，故同意給被告有「備料時間」20日，並訂明於契約。事實上，原告若是訂一般鋼材，被告都可以在相當短的時間內交貨。依此，原告既在交貨期限內通知被告給付剩餘之鋼材，被告當有給付之義務，其未依約於收受訂單後20日內給付，自有債務不履行之事由，原告自得請求損害賠償。
八、再查，原告所需的鋼材數量在投標競標時已經計算出來，所以在得標後乃以得標工程所需的鋼材數量請各鋼材廠商來報價，此由被告的報價單中報價單數量為14,337噸即可知道原告確實有高達14,000餘頓之鋼材需求，此一事實亦是訂約雙方於報價之初即已清楚明瞭之事實。正因為原告所要購買的數量是高達14,000餘噸的鋼材，被告有事先向上游廠商調度備料之必要，所以，雙方乃協議由原告先支付5,000,000元定金給被告去籌備所需的14,000噸鋼材，由此可知，被告有給付14,000噸鋼材之義務，從被告92年7月4日存證信函表示：「…否則台端若以屆滿期限前立即請求全部交清14,000T之貨物，實非本人能力所及，顯有給付不能之困難」，亦承認其有給付14,000噸鋼材之義務，只是認為原告所給的供貨準備期間太短而無法如期給付。
九、關於交貨期限1年3個月之約定，乃屬契約有效期間之約定，換言之，只要在締約之翌日起算1年3個月的時間內原告有對被告下單，且數量在14,000噸之範圍內，被告即有履約之義務，至於，「於每批交貨日期20日前通知訂單」之約款僅是就給付準備期間及給付遲延計算之起算時點所為之約定，當不得解釋為原告必須在締約之翌日起算1年2個月又10日之時日內下訂單，否則即無請求權。蓋非如是，無異將兩造間之契約有效期間透過給付準備期之約定，平白縮短了20日。
參、證據：提出兩造鋼筋買賣契約書一份、鋼筋物價指數波動表一份、被告寄發之存證信函一份、原告與訴外人永嘉興業股份有限公司及詠慶鋼鐵有限公司之買賣契約書各一份、進貨單價及差價損失明細表四頁、進貨憑據及付款明細一份、原告與訴外人詠慶公司之買賣契約書一份、訂金支票二紙、原告九十二年四月二十三日定料單一冊、被告所交付之應收帳款對帳單一份等影本為證，並聲請訊問證人林輝良。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：
一、本件雙方第一份於91年1月17日所訂立之簡便合約，雙方已就約定事項，包括買賣標的．交貨地點．交貨期限．驗收標準．交貨數量．樣品確認．驗收．遲延及瑕疪責任．
付款辦法等，關乎於本件買賣成立之必要之點或非必要之點均已詳實約定。雖嗣於91年1月29日又簽立第2份買賣合約，惟兩造間僅係單純鋼材買賣關係，並非承攬關係之實，均經兩造不否認之，是第二份91年1月29日之合約，僅係原告在無變更原簡便合約條款下，引用其與業主承攬合約條款列為補充簽立而已，實無關乎本件兩造間純係買賣要約為意旨。
二、關於第二份合約（91年1月29日）中SD420W#9#11品項是否為特殊鋼材乙節，已經台灣區鋼鐵工業同業公會93年11月30日台區鋼服字第1180-1號函覆說明一：「鋼筋材料視為構造用鋼，而不是特殊鋼材」。另熱軋與水淬鋼材之不同點，亦如上開函覆說明二：「僅在軋鋼製程不同。」，及水淬材質原料製造或熱軋材質原料製造＃３＃祙間的鋼筋，僅係表明鋼筋大小（由標稱直徑），均同如上開公會函覆說明四、五所示；明言之，第二份合約中編號4、5、6，乃係第一份簡便合約中編號３〔SD420W#6以上〕之品項，即”標稱直徑尺寸較大”之品項再為詳列記載之細目而已。另簡便合約工程項目編號３〔SD420W#6以上〕品項之單價，則係第二份合約編號4、5、6項單價總合後除以三之“平均單價”即[ (7900+8400+8600元）÷3]，准此，在在獲證91年1月29日合約第4、5、6項工程項目，確係涵蓋於91年1月17日簡便合約工程項目編號３[SD420W#6以上] 之品項統稱，根本不是[特殊鋼材]之特別要約，是原告主張91年1月29日合約編號4、5、6工程項目乃係特殊鋼材云云，洵屬不實。
三、又查，依原告93年12月22日準備書（三）末段謂：「．．原告在所承攬本件工程中，因有深度較深的基椿必須使用＃祙的鋼筋，而在結構上亦有使用熱軋＃９之必要（此從被告所提出證物九其中第一批出貨的鋼筋就是正式合約中所約定的熱軋420#9之鋼筋）．．．」等語，足證原告對於被告提示之應收帳單對帳單中，91年1月30日第一批出貨品稱，係〔鋼筋＃９420熱軋12M.〕乙事，乃不否認之，則被告早於91年1月30日業已交付第二份合約編號５品項予原告等情，確屬實情。此外，被告於91年1 月30日出貨品項〔鋼筋＃９420熱軋〕、91年2月5日出貨品項〔鋼筋＃４280熱軋〕及91年2月1日出貨品項〔鋼筋＃５2８0熱軋〕之實，均已經原告公司人員於91年2月25日由”曾子芸”分別簽認於被告應收帳款對帳單上，且上開出貨款項總計1,024,966元之發票，業由被告91年2月10日開出供以結算辦理。又被告分別於91年1 月30日出貨品項〔鋼筋＃９420熱軋〕、91年2月1日出貨品項〔鋼筋＃５280熱軋〕之依據，確實來自於原告公司人員徐榮輝於91年1月19日傳真之鋼筋定料單無誤。雖原告主張謂91年1月19日定料單，並無蓋公司大小章云云等語，此乃原告公司之內部問題，無解於該定料單確實來自於原告公司傳真，蓋原告公司之前向被告定料時，其均係持以相同於上開91年1月19日定料單向被告原告下單，此情循由原告公司分別於91年2月4日、91 年3月19日、91年3月27日傳真之定料單足以獲實，是上揭91年1月19日定料單確係來自於原告公司，被告根本無庸造假，準此，至於有無原告公司大小章，純係原告內部前後制度問題，無涉其先前確實均以此形式定料單向被告通知訂之實。
四、綜上，益證兩造確實於91年1月17日簡便合約之後，既已依合約第一條每批交貨前20日通知訂單之約定進行交易，且交易品項確實已擴及第二份合約（91年1月29日）約定品項，被告亦於91年1月19日開具5,000,000元訂金發票請款，故91年1月17日簡便合約，確係本約，交貨期限亦當由91年1月17日簡便合約簽立迄日起算1年3個月。另原告謂：第二份合約簽訂後，被告得於次日即91年1月30日出貨鋼材，雖係特殊鋼材，乃被告早有囤貨云云等語，在在無稽，蓋查，如原告聲稱第二份合約才是本約云云等語，則本件買賣之真正，顯於91年1月29日之前尚未確立，既尚未確立，而仍有退約之風險，加第二份合約是否果真於91年1月29日簽訂，還未知數，況且鋼材囤貨又非無須資本，衡諸常理，被告在怎麼愚昧，也不會甘冒損失風險之虞，特別針對原告預先準備好第二份合約所謂之特殊鋼材，以待準備隨時出貨，是原告上揭主張，純屬片面之詞，委無足採。
五、再查，兩造簡便合約第一條既已約定：每批交貨須於20日前通知訂單，暫不論究每批訂單品項被告是否尚有庫存，惟上揭約定，既經兩造合意簽訂，則屬特別約定，原告本應遵循辦理，方符契約誠信及訂立意旨，否則當視違約，原告自應承擔過失。而期限為1年3個月之約定，業由簡便合約第12條開宗明義為交貨期限釋明，任孰皆明字義，自難曲解為訂約期限。是原告本應遵照簡便合約第一條每批交貨須於20日前通知訂單之特別規定，於交貨期限92年4月17日屆滿前，交貨數量總計14,000噸範圍內為通知訂單，方符公平對待。稽上說明，依原告92年4月29日通知訂單主旨末段：．．於20日內進貨，以維 貴我雙方之權益云云等語，顯見該訂單為「交貨日期92年5月19日」之通知訂單，惟該交貨日期（92年5月19日），顯已逾越簡便合約1年3個月交貨期限（92年4月17日），故被告確無履行之義務，遑論1年3個月期限假以”訂貨期限”為釋之結果。綜上，本件買賣合約所謂交貨數量14,000噸之約定，只要原告於交貨期限1年3個月屆滿前（非訂貨期限），交貨日20日前為通知訂單，被告均有依通知訂單之數量，於合約約定總計交貨數量內充份提供之義務，惟原告92年4月29日通知訂單，無論係依91年1月17日簡便合約或91年1月29日承攬合約推算，均已逾越被告應配合履行交貨期限範圍內，亦違反交貨須於20日前通知訂單之規定，被告之拒絕，並非無理。
參、證據：提出簡便合約書一份、合約書一份、被告寄發之存證信函一份、原告與訴外人永嘉興業股份有限公司簽訂之訂購合約書二份、原告備忘錄二份、原告傳真函一份、被告開立之統一發票二份、原告鋼筋定料單傳真三份、被告製作之應收帳單對帳單一份、帳款對帳單二份等影本為證。
丙、本院依被告之聲請向臺灣區鋼鐵工業同業工會函詢SD420W＃
9、＃11是否為特殊鋼材及熱軋與水淬鋼材有何不同等事項。
理 由
一、原告起訴主張：緣原告因承攬交通部公路局西部濱海公路南區工程處所發包之西濱快速公路WH77-78標（298K+000~305K+750）八棟寮至九塊厝段側車道工程，遂於91年1月間向被告購買上開道路工程所必需使用之鋼筋材料，雙方並於91年1月29日簽訂書面之材料合約書，約定交貨數量總共為14,000噸之鋼筋、各鋼筋型料之單價亦約定為定數，交貨期限為1年3個月，原告須於每批交貨20日前對被告通知訂單，被告再依原告之下訂分批交貨，如被告遲延交貨，將以該批通知未交訂貨量（數量×單價）千分之三作為懲罰性違約金，此外，原告並應給付被告訂金新台幣（下同）5,000,000元（其中2,500,000元部分開立30天之期票，另2,500,000元部分開立60天之期票），待被告履約後再依其請款比例分次退還訂金，其後雙方即依上開契約履行下訂並交貨。嗣原告於92年4月下旬向被告通知訂單，被告竟以鋼筋漲價故意拖延，拒不出貨，最後在原告強力要求下，被告僅願於原告先行給付現金票後出貨189噸鋼筋，並拒不給付剩餘之8,159噸鋼筋，致原告不得不另向其他鋼鐵廠即訴外人永嘉興業股份有限公司及詠慶鋼鐵有限公司買進鋼筋材料，並因此受有差價之損失，合計原告迄至92年11月30日止，因購入鋼筋材料共2,099噸，所受之差價損失即有3,911,170元。又因被告明確拒絕交貨，則依約原告亦得請求被告未交訂貨量（8159×7800）之千分之三作為懲罰性違約金，即190,921元，為此爰依兩造鋼筋買賣契約法律關係及民法第231、216條等規定，訴請被告賠償原告因被告拒絕履約而有已實現之損失3,911,170元，及給付原告懲罰性違約金190,921元，合計4,102,091元，及自起訴狀繕本送達翌日（93年3月9日）起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息（另原告主張其因受有高達每噸3,300元之差價損失，且被告尚有未進貨的6,060噸鋼筋計算，原告將受有19,998,000元之損失，然考量訴訟費用及程序利益，爰僅就上開已實現之損失及懲罰性違約金先為一部請求）等情；被告則以：兩造早於91年
1 月17日即就本件鋼筋買賣訂定簡便合約，並就買賣標的、交貨地點、交貨期限、驗收標準、交貨數量、樣品確認、驗收、遲延及瑕疪責任、付款辦法等事項，亦即凡就本件買賣成立之必要或非必要之點均已詳實約定。雖雙方嗣於91年1月29日又簽立第2份買賣合約，惟仍無礙於兩造間之鋼材買賣契約已於91年1月17日即已成立之事實，更無論兩造於簽訂簡便合約後，被告隨即於91年1月19日開具5,000,000元訂金發票請款，原告並於同日下訂，要求被告交付SD420＃9熱軋板料鋼筋約47噸、SD280＃5熱軋板料鋼筋約55噸，被告並依其指示將上開貨品分別於91年1月30日及同年2月1日交付予原告，故兩造已依簡便合約內容切實履行，而上開合約既約明原告需於每批交貨20日前通知訂單，且本件交貨期限為
1 年3個月，則原告至遲應於92年4月17日之前20日下訂單始生效力，然原告於交貨期限經過後，再於92年4月29日向被告訂貨，並一次叫足尚未給付之鋼筋數量8,496.26噸，依上開簡便合約之約定，被告當無給付義務，是此，被告拒絕給付，非無理由等語，資為抗辯。
二、本件經整理及調查證據後，兩造對於下列事項均不爭執：
（一）緣原告因承攬交通部公路局西部濱海公路南區工程處所發包之西濱快速公路WH77-78標（298K+000~305K +750）八棟寮至九塊厝段側車道工程，遂於91年1月間向被告購買上開道路工程所必需使用之鋼筋材料，雙方並於91年1月17日簽訂簡便合約書，約定交貨數量總共為14,000噸之鋼筋、鋼材項目分別為SD280＃3-＃5、SD420＃6以上、SD420W＃6以上等熱軋板料，交貨期限為1年
3 個月，原告須於每批交貨20日前對被告通知訂單，被告再依原告之下訂分批交貨，如被告遲延交貨，將以該批通知未交訂貨量（數量×單價）千分之三作為懲罰性違約金，此外，原告並應給付被告訂金5,000,000元（其中2,500,000元部分開立30天之期票，另2,500,000元部分開立60天之期票），待被告履約後再依其請款比例分次退還訂金。事後雙方另於91年1月29日再簽訂材料合約書，約定內容除增加付款憑證、工程結算、工程圖說等項、鋼料項目增加SD420＃6以上水淬板料、SD420＃9熱軋板料、SD420＃11熱軋板料等3項，及增加約定請款日期、付款日期外，其餘均與簡便合約書相同。且兩造於91年1月17日所簽訂之簡便合約書係附於兩造91年1月29日簽訂材料合約書之後，並蓋有騎縫章。
（二）兩造簽訂上開合約後，被告即於91年1月19日開立5,000,000元之訂金發票向原告請款，而原告所交付予被告之訂金支票二紙，面額均為2,500,000元，發票日則分別為91年2月28日及91年3月29日。
（三）至被告於上開鋼料買賣契約訂定後，其第一次依原告訂貨所為之交貨行為，係於91年1月30日交付SD420＃9熱軋板料規格之鋼筋，數量共計48,300公斤。然迄至92年4月30日止，被告向原告交付的數量僅約5,800噸，尚未達到簡便合約書及材料合約書所約定之14,000噸。
（四）以上事實，有兩造分別提出之材料合約書（含簡便合約書）正本一份、被告開立之統一發票影本一份、原告開立之訂金支票影本一份、被告製作之應收帳款對帳單影本一份、被告製作之訴訟案資料影本一份、原告於92年4月29日傳真予被告之備忘錄影本一份等文件在卷可證，則此等事實自堪信為真正。
三、查原告主張兩造因訂有剛材買賣契約，且其因可歸責於被告之遲延給付事由而受有損害等情，係指被告就原告於92年4月下旬之通知訂單有拒絕給付之情事，而被告對於原告標明係92年4月23日傳真之鋼材訂單確有拒絕履行之情，亦無爭執。則兩造爭議之重點即在於：原告於92年4月下旬對被告所為之通知訂單，是否為兩造於91年1月間所訂定之鋼材買賣契約之效力所及？如為肯定，則被告就其遲延之給付即具備可歸責之事由，並應負其債務不履行之損害賠償責任。惟兩造就上開爭議，亦即針對兩造於91年1月間所訂定之鋼材買賣契約，復有下述之爭執：
（一）兩造於91年1月17日所簽訂之簡便合約書，究係兩造鋼料買賣之預約，抑或本約？
（二）又兩造鋼料買賣契約約定原告應於每批交貨20日前通知訂單，且交貨期限為1年3個月，則上開約定之真意究係原告應於交貨期限1年3個月屆滿前20日即須通知訂單？抑或原告只要於交貨期限1年3個月內通知訂單，被告即有給付義務？以下分述之。
四、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，所謂預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。是以，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年台上字第964號、61年台上字第1567號判例意旨參照）。蓋預約之目的，在於為主契約的締結與內容先作準備，故雙方當事人互相許諾，於較晚時點（例如對進一步客觀要件澄清後），從事主契約之訂定。惟當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決要旨）。查原告主張兩造固於91年1月17日就本件鋼材買賣簽訂簡便合約，並就契約大致範圍先行約定，然該簡便合約係由被告就一般工程常使用之鋼筋材料予以報價，尚非原告於本件工程所應使用之全部材料，故兩造簽訂簡便合約後，雙方即就本件工程所需之其他特殊材料，例如SD420＃9、SD420＃11熱軋板料等項進行議價，嗣後始敲定各該特殊鋼材之單價，故雙方於原告所需之鋼材數量及價格均完成確認後，始於91年1月29日製作並簽訂正式之契約書，並將上開簡便合約做為契約附件，且原告依約開立給被告之定金支票二張，亦顯示票載發票日期為91年2月28日及同年3月29日，足證本件買賣契約之正式成立日期確為91年1月29日，依此，兩造於91年1月17日所簽訂之簡便合約，僅係本件買賣之預約等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：
（一）兩造於91年1月17日及同年1月29日分別簽訂之簡便合約書及材料合約書，有部分項目上之差異一節，已如前述，然兩造所締結者實係鋼材買賣契約，並非工程承攬契約之情，復為兩造所自承，則前揭材料合約書所附加約定之付款憑證、工程結算、工程圖說、付款辦法等事項，或與鋼材買賣契約無涉，或僅就簡便合約所約定之大項，再作細目之規定，依此觀察結果，兩份契約書主要之差異其實只在於鋼料買賣項目有所不同，亦即簡便合約書約定購買之鋼料項目有：1、SD280＃3-＃5熱軋板料（單價7,800元）；2、SD420＃6以上熱軋板料（單價8,200元）；3、SD420W＃6以上熱軋板料（可焊鋼筋）（單價8,300元）等三項，而材料合約書所約定之鋼料項目除前開三項外，另有：4、SD420＃6以上水淬板料（單價7,900元）；5、SD420＃9熱軋板料（單價8,400元）；6、SD420＃11熱軋板料（單價8,600元）等3項，雖原告主張材料合約書所增加部分即屬其所承作交通部工程中所需之特殊鋼材，且該部分係於簡便合約簽訂後始得確認云云，然查，材料合約書所增加之鋼料項目，除第4項之SD420＃6以上水淬板料之材質與其他項之鋼料材質略有不同外，其餘第5、6項應可為第2或3項所涵蓋（亦即SD420或SD420W＃6以上之規格，應即包括SD420＃9及＃11之部分），且本院依被告聲請向臺灣區鋼鐵工業同業工會函查後，經該會函覆謂：一般而言，鋼筋材料僅視為構造用鋼，並非特殊鋼材，而熱軋與水淬鋼材最主要之不同點在於軋鋼製程不同，熱軋鋼筋係經熱軋加工製程製造之鋼筋；水淬鋼筋則係於熱軋製程結束前，依線上熱度原理進行控制冷卻，並利用鋼筋本身餘熱回火，造成鋼筋表面為淬火後之回火組織之鋼筋；且熱軋與水淬鋼筋因製程不同卻欲生產相同強度等級之鋼筋，因此二種鋼筋之合金成分有所不同；至於＃3至＃11間之鋼筋，係指鋼筋大小由標稱直徑＃3至＃11 有所不同，其材質差異有限等語，有該會93年11月30日台區鋼服字第1180-1號函在卷可佐，由是觀之，水淬鋼筋無須經歷較長久之熱軋加工過程，其所消耗之火力及時程即較熱軋鋼筋為短少，參以兩造材料合約所示水淬鋼筋之報價亦均較熱軋鋼筋之報價為低，則材料合約所另增加之水淬板料鋼材，並未較簡便合約所示之鋼材更為特殊，反而略低於熱軋鋼筋之製程標準。至鋼材所標示之＃3至＃11，只是鋼筋標稱直徑之大小差異，亦無材質上之顯著不同，參以簡便合約之第2、3項鋼料項目內已可包含材料合約之第5、6項鋼料項目，是綜合觀之，材料合約所約定之事項，並未超出兩造於91年1月17 日所簽訂簡便合約約定之範疇。更毋論前揭簡便合約書均無任何條文表明兩造需於將來另訂立鋼料買賣之本約（或正式契約書），此均與前揭判例意旨所稱之預約顯有不同，反而通觀簡便合約書全體內容，縱兩造嗣後未簽訂材料合約書，本件鋼料買賣契約亦無不能履行之情事，已可顯現該簡便合約即為本約之樣貌。是此，原告主張兩造於簽訂簡便合約書時，雙方迄未就原告於本件工程所需之特殊鋼材進行議價，故有嗣後另訂材料合約之需要，因此前揭簡便合約，僅係兩造就本件鋼料買賣所簽訂之預約云云，要無足取。
（二）次按定金，乃一締約人向他締約人，因締結契約及確保契約履行所為之給付。而定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：1、證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金（即民法第249條第1款）；2、成約定金，即以交付定金為契約成立之要件（即民法第248條）；3、違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保（即民法第249條第2、3款）；4、解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；
5 、立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（參最高法院91年度台上字第635號判決要旨）。查兩造先後先訂之簡便合約及材料合約內均明定：「訂金為500萬元整（250萬30天票，250萬60天票），並依請款比例分次退還訂金。
」等語，有前揭合約書在卷可證，則兩造對訂金用途之約定即與民法第249條第1款規定：「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。」之意旨相同，亦即用以證明契約之成立並確保相對人（即被告）之履約，此與契約之成立要件無涉，依此，雖原告交付予被告之訂金支票票載日期分別為91年2月28日及同年3月29日，而得推定原告係依據兩造材料合約書之訂定日期作為其開立期票之起始日，然上開訂金支票至多僅能證明兩造鋼材買賣契約確已成立，並督促被告履行其義務（即原告於起訴狀所稱交付訂金，係為使被告能順利備料等語）而已，尚不足認定訂金之交付係作為本件買賣契約之成立要件，並進而推定原告簽發期票所採用之起始日即為契約成立之時，更毋論支票之簽發僅係原告單方面之行為，其究以簡便合約簽訂日或材料合約簽訂日做為期票之起始日，並非被告可得左右或可參與決定。故原告另以其交付予被告之訂金期票，據以主張本件買賣契約正式成立日期應為91年1月29日（即材料合約簽訂日期）云云，亦無足取。
（三）再查，因被告於本件鋼料買賣契約訂定後，其第一次依原告訂貨所為之交貨行為，係於91年1月30日交付SD420＃9熱軋板料規格之鋼筋，數量共計48,300公斤等事實，已如前述，參以兩造先後簽訂之二份合約書均強調原告應於每批交貨20日前通知訂單等語，為此本院曾就本件鋼料買賣契約中，原告第一次通知訂單之時期，責成兩造分別陳報或提出相關書證，惟原告嗣後卻以因時日久遠，傳真訂單業已逸失，或其初期向被告下訂大多以電話通知等事由，陳稱其無資料可以提供等語；至被告則提出原告職員徐榮輝於91年1月19日傳真訂單影本一份為證，該訂單表明係原告之鋼筋定料單，且向被告訂購SD420＃9熱軋鋼筋約47噸、SD280＃5熱軋鋼筋約55噸等情（見本院卷第2卷第183頁），惟為原告一再否認，陳稱：凡原告傳真予被告之定料單，均會蓋用原告公司之大小章用印，然被告提出之前開定料單，既未經原告公司用印，且其上資料多經手寫修改，顯非原告出具之定料單。至被告於91年1月30日第一次出貨之SD420＃9熱軋鋼筋，係因被告所經營之鋼鐵廠內，對於各種型樣之鋼鐵本有一定之安全庫存量，因此只要倉庫裡面有貨，被告當然於訂約後即可立即出貨，例如原告另於91年
11 月14日亦向被告下訂相當數量之SD420＃9熱軋鋼筋，被告隨即於91年11月16日出貨等語，並提出被告於合約期間所製作並交付予原告之應收帳款對帳單影本一份（見本院卷第2卷第260頁）為證，然查，被告所提出之前揭定料單影本，其上所載原告訂料內容，與被告嗣後於91年1月30日（SD420＃9熱軋鋼筋，48,300公斤）、同年2月1日（SD280＃5熱軋鋼筋，53,860公斤）交付予原告之鋼筋種類、數量（此部分之出貨均為原告所是認）大致相符，其中91年1月30日被告所交付之SD420＃9熱軋鋼筋，尚且是原告指稱其迄至91年1月29日簽訂材料合約書之際始能確認訂購之鋼料項目，且屬特殊鋼材（參見前開（一）項之論述）云云，如原告未曾於數日前即已通知訂單要求被告備料，則被告何以能於簽訂材料合約書之翌日即刻出貨？雖原告引例主張同類型鋼筋嗣後之訂貨，被告亦曾於訂貨之2日後即行出貨予原告云云，但原告主張其後同類型鋼筋之訂貨情形，係於兩造鋼料買賣契約已進行將近10個月之時間，原告所需求之鋼筋類型業為契約所特定，且雙方已履行相當之時日，則被告留有一定之庫存本可期待，反之，兩造甫於訂約之初，被告何以預見原告將有訂購此等「特殊鋼材」之必要？參以原告提出其佐證原告91年11月14日訂貨及被告於91年11月16日出貨時程之證據資料，係被告公司據以向原告請款之應收帳款對帳單文件（該文件所顯示者，係原告91年11月5日至同年11月14日之訂貨及被告出貨情形），則原告顯非全無留存其第一次向被告通知訂單之證據資料，況訂單係由原告所發送，且其一再強調其係材料合約簽訂後始行向被告通知訂單，然原告卻對此等有利之事實遲不舉證，反而爭執被告所提證據資料之真正，應認其否認之陳述並無足取，且綜觀前述，足堪信被告前揭所提原告之定料單確為真正。依此，兩造於91年1月17日簽訂簡便合約書後，原告隨即依約向被告通知訂單，且要求其交付SD420＃9及SD280＃5等型號之熱軋板料鋼筋，則原告既係依前揭簡便合約對被告通知訂單以請求其履行，揆諸前揭判例意旨之說明，兩造所簽訂之簡便合約當然是本約，而非預約。
五、再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院亦於39年台上字第1053號著有判例意旨可稽。查原告主張兩造鋼料買賣契約關於「交貨期限1年3個月」之約定，乃屬契約有效期間之約定，是以只要在締約之翌日起算
1 年3個月的時間內，原告有對被告下訂單，且數量在14,000噸之範圍內，被告即有履約之義務，至於契約另約定「每批交貨須於20日前通知訂單」之約款，僅是就給付準備期間及給付遲延計算之起算時點所為之約定等情，則為被告所否認，辯稱：簡便合約第12條已明定交貨期限1年3個月，認孰皆明字義，無須另事探求，自難曲解為訂約期限，且簡便合約第1條復約定原告應於每批交貨20日前通知訂單，則原告自應於交貨期限屆滿前20日前通知訂單始能發生契約效力等語，惟查，兩造締結本件鋼料買賣契約後，自原告下訂至被告出貨，大約均在10日內即可完成交貨等情，有兩造分別提出之原告定料單4份、被告應收帳款對帳單3份等影本在卷可佐，依此反觀兩造簡便合約書補充說明第1條所稱：「每批交貨須於20日前通知訂單」等語，並非約定被告於原告下訂後20日始有出貨義務，而是約定被告如於訂單後20日內仍未出貨，始需負遲延責任，則該20日應即為被告準備及提出之期間，而非屬兩造鋼料買賣繼續性契約之存續期間。今兩造訂定之簡便合約書固於補充說明第12條復約明交貨期限為1年3個月，然合約補充說明第1條既已明定被告之給付（即交貨）期限，當無須於合約內另重複約定，是以前揭簡便合約補充說明第12條之約定，性質上即屬兩造買賣之繼續性契約之存續期間約定，亦即原告只要在兩造繼續性契約存續期間向被告通知訂單，被告即有依上開契約交貨（給付）之義務（或可稱為被告交貨義務之存續期限）。乃被告辯稱原告應於1年3個月交貨期限之20日前通知訂單，始可發生契約效力云云，顯係誤解兩造締約之真意，並擅自減縮其契約存續期間，自無足取信。至原告主張交貨期限1年3個月乃係契約有效期間之規定等語，則合於前揭判例意旨之說明，應堪採信。
六、是綜上所述，兩造於91年1月17日所簽訂之簡便合約書乃兩造鋼料買賣契約之本約，而該繼續性契約存續期間又為1年3個月，則該買賣契約至遲於92年4月17日即已屆期，原告如未於92年4月17日以前對被告通知訂單，被告當無依約提出相應給付之義務。今證人即原告之工地主任林輝良於本院審理時證稱：伊係於92年4月25日與同事李禛一同南下高雄，將原告公司欲訂購8,400餘噸鋼筋材料之定料單交給被告公司之吳副理等語（見本院卷第2卷第6頁），則原告於兩造前揭買賣契約屆期後，再通知被告訂單，性質上即屬買賣之新要約，被告本得自由決定是否予以承諾，其後被告既未予承諾（即原告自承被告已明示拒絕給付等語），兩造新的鋼料買賣契約即未訂立，被告自無給付義務。（至原告另於92年5月間再度要求被告給付鋼筋，而被告於原告先行匯款付清買價後始交付189噸鋼筋部分，則屬另一買賣契約關係，與兩造前揭基於簡便合約所訂定之買賣契約無涉）。從而，原告主張被告拒絕給付其於92年4月下旬對被告之通知訂單，致原告受有因被告遲延給付所生之現實損害，為此爰依兩造前揭鋼料買賣契約及民法第231、216條等規定，訴請被告賠償其債務不履行所生損害及違約金共4,102,091元，及自起訴狀繕本送達翌日（93年3月9日）起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息等情，即屬無據，不應准許。
七、原告之訴業經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
民事第一庭 法 官 林彥君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書記官 莊淑雅