臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第三五一號
原 告 庚○○
己○○戊○○丁○○
送共 同訴訟代理人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師被 告 新鑫股份有限公司
設法定代理人 辛○○ 住訴訟代理人 丙○○ 住被 告 乙○ 住訴訟代理人 壬○○ 住右當事人間請求辦理抵押權變更登記事件，經本院於中華民國九十三年四月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將坐落台南縣○○鎮○○段第六０九地號、地目旱、面積一千四百九十四平方公尺之土地，以八十八年南麻字第００一五七號五號收件，於民國八十八年二月十一日登記，權利範圍三分之二，本金最高限額為新台幣貳仟伍佰萬元之抵押權，變更登記權利範圍為三分之一。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠緣原告庚○○、己○○、戊○○及丁○○等四人之被繼承人郭章荒，前於民國
七十四年一月間，與訴外人陳調合及被告乙○夫妻互約各出資二分之一，以新台幣六十一萬五千七百八十元（每人出資三十萬七千八百九十元），共同向訴外人郭毓勝購買坐落台南縣○○鎮○○段第六０九地號土地（下稱系爭土地）之應有部分三分之二（每人應有部分各三分之一），因當時郭章荒非自耕農，無法登記為系爭土地所有權人，乃信託登記為被告乙○所有。嗣因法令變更，原告等依終止信託關係對被告乙○提起請求，經本院以九十年度訴字第九二五號判決原告等勝訴。被告乙○雖不服，提起上訴，惟經台灣高等法院台南分院及最高法院分別以九十一年度上字第五一號及九十一年度台上字第一五九四號審理後，仍維持原告勝訴判決，原告亦已完成系爭土地之所有權移轉登記。
㈡惟被告乙○於原告提起前開請求前，於八十八年間為擔保訴外人麻興交通企業
有限公司、壬○○及陳調合等三人共同向被告新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）之借款，竟提供系爭土地應有部分三分之二為擔保物（包含其中應為原告所有之三分之一），設定最高限額抵押權予新鑫公司，但由被告新鑫公司書立承諾書，承諾俟日後法令變更願將押權設定之權利範圍辦理變更登記。詎原告等取得所有權移轉登記後，請求被告新鑫公司依據承諾書之內容變更抵押權變更登記，竟遭新鑫公司拒絕。
㈢按受託人因違反信託本旨處分信託財產時，委託人得請求回復原狀；附停止條
件之法律行為於條件成就時，發生效力；及債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己名義行使其權利，此觀信託法第二十三條、民法第九十九條第一項及第二百四十二條等規定即明。被告乙○及新鑫公司依信託法及承諾書意旨，負有辦理變更抵押權登記義務，竟怠於為之，原告自得代位請求。爰代位被告乙○，請求被告新鑫公司依據承諾書之約定，變更系爭土地之抵押權權利範圍為三分之一等語。
三、證據：提出九十年度訴字第九二五號判決、台灣高等法院台南分院九十一年度上字第五一號判決、最高法院九十一年度台上字第一五九四號裁定、土地登記謄本、承諾書、瑞德聯合法律事務所函及新鑫公司函。
乙、被告方面：
一、被告新鑫股份有限公司㈠聲明：同意原告之請求。
㈡陳述：伊公司確實有出具該紙承諾書予被告乙○，同意將系爭抵押權辦理變更
權利範圍為三分之一，當初會寫這份承諾書是因為訴外人麻興公司與我們有債務關係，為了擔保債務清償，才提供土地設定抵押權給我們。但是因為乙○方面告訴我們系爭土地三分之一是第三人所有，不能設定抵押權，但是登記時又無法分割，所以我們才依照他陳述的內容記載在承諾書上。伊公司同意依造承諾書內容配合辦理抵押權變更登記，但是系爭土地三分之一為何人所有，應由原告及被告釐清，與伊公司無關。伊公司因接獲被告乙○通知，系爭土地尚有糾紛才回函拒絕原告之請求。
二、被告乙○㈠聲明：請求駁回原告之訴。
㈡陳述：
①按抵押權不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定
有明文。查系爭土地係被告之夫陳調合於七十三年十二月二十一日獨資向訴外人郭毓勝購買，並登記在伊名下，之後因原告庚○○要求將其中應有部分二分之一讓售，但土地價金分文未付，嗣兩造間關於所有權移轉登記之訴訟，雖已判決被告敗訴，但雙方債權債務爭議仍在。系爭不動產已由陳調合提供予被告新鑫公司設定系爭抵押權，尚未清償，故抵押權無可能移轉。
②次按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其
一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文。此乃抵押權之不可分性，原告雖已完成系爭土地所有權移轉登記，但依上揭條文規定，本件抵押權並不受影響，是以原告請求顯無理由。
③又抵押權不得由債權分離而單獨讓與，此乃抵押權處分之從屬性，已如上述。
本件抵押權人新鑫公司並未將擔保抵押債權讓與原告，因此原告請求辦理抵押權變更登記，亦無理由。再新鑫公司所書立之承諾書僅承認土地權利範圍為三分之二，其中三分之一係第三人，但擔保範圍仍涵蓋全部系爭土地，是以在土地經部分移轉，但其抵押權亦不能隨同移轉。被告既非抵押權人故原告起訴有當事人不適格併此敘明。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院偵查署調閱八十九年 度偵字第一九八六號背信全卷（含本院八十九年易字第九九三號卷及台灣高等法院台南分院八十九年上易字第一四一０號卷）及本院九十年度訴字第九二五號協同辦理所有權移轉登記全卷（含台灣高等法院台南分院九十一年度上字第五一號卷）。
理 由
一、本件被告於審理中，雖於程序方面抗辯：被告新鑫公司所書立之承諾書僅承認土地權利範圍為三分之二，其中三分之一係第三人，但擔保範圍仍涵蓋全部系爭土地，故土地經部分移轉，但抵押權不能隨同移轉，被告既非抵押權人，故原告起訴有當事人不適格云云。惟查，依據原告起訴意旨所載，係主張與被告乙○有債權債務關係，又因被告新鑫公司曾書立承諾書予乙○，願配合將系爭土地所設定之抵押權權利範圍由三分之二變更為三分之一，因乙○怠於行使權利，原告始代位乙○請求新鑫公司依據上開約定辦理變更登記。由原告上開請求之內容，其提起本件訴訟是否當事人不適格，應視原告及被告乙○間有無債務關係存在，與被告陳稱之抵押權移轉登記，或被告乙○是否為系爭土地之抵押權人均無關連。茲因原告起訴時，已表示被告乙○違反信託本旨處分信託財產，故請求乙○負回復原狀之責等情，形式上應足認定二者間有債務關係，為適格之當事人。是原告提起本件訴訟，自屬合法，合先說明。
二、原告起訴主張：其等之被繼承人郭章荒，前於七十四年一月間，與訴外人陳調合各出資二分之一，共同向郭毓勝購買系爭土地應有部分三分之二（每人取得應有部分各三分之一）。陳調合購買之部分登記在被告乙○名下，郭章荒則因非自耕農，無法登記為土地所有權人，故亦信託登記為被告乙○所有。嗣因法令變更，原告等依終止信託關係對被告乙○提起所有權之移轉登記，並經判決原告勝訴確定，原告亦持確定判決完成系爭土地應有部分三分之一之所有權移轉登記。惟被告乙○於原告提起前開訴訟前（即八十八年間），為擔保麻興交通企業有限公司、壬○○及陳調合等三人向被告新鑫公司之借款，竟連同郭章荒信託登記之應有部分提供予新鑫公司設定抵押權，惟因被告乙○當時有告知新鑫公司系爭土地其中三分之一為他人所有，新鑫公司乃書立承諾書，同意如法令變更，願將押權設定之權利範圍變更為三分之一。現今法令業已修改，原告亦取得系爭土地之所有權，為共有人之一，但被告乙○仍遲遲不請求新鑫公司依據承諾書之內容變更抵押權之權利範圍，爰代位乙○，請求新鑫公司依據承諾書之約定，將系爭土地之抵押權權利範圍變更為三分之一等情。被告新鑫公司則到庭表示：同意將系爭土地之權利範圍變更為三分之一等語。及被告乙○則以：系爭土地係其配偶陳調合獨資向郭毓勝購買，並登記在伊名下，之後原告庚○○雖要求將其中應有部分二分之一讓售，但未支付任何土地價金。兩造間關於所有權移轉登記之訴訟，雖已判決被告敗訴，但雙方債權債務爭議仍在。且系爭不動產已由陳調合提供予被告新鑫公司設定系爭抵押權，尚未清償，故抵押權無可能移轉。及依據抵押權之不可分性，原告雖已完成系爭土地所有權移轉登記，抵押權並不受影響，是以原告請求亦無理由。及依據抵押權之從屬性，抵押權人新鑫公司並未將擔保抵押物之債權讓與原告，故原告請求辦理抵押權變更登記，亦無理由等語，資為抗辯。
三、按代位權係債權人代行債務人之權利故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，且須債務人果有此權利，且在可行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院四十九年台上字第一二七四號及五十年台上字第四０八號判例意旨參照）。依據上開判例之意旨可知，代位權之行使非可任意為之，需具備㈠代位者與被代位者間有債權債務關係。㈡債務人有權利怠於行使。㈢其權利在可行使之狀態等三要件。本件原告既係代位被告乙○，請求被告新鑫公司依據承諾書之約定，將系爭土地之抵押權權利範圍變更為三分之一。則其請求有無理由，端視有無代位權可行使之三要件？㈠查原告主張其與被告間有債權債務關係存在，係以系爭土地之應有部分三分之
二，原為其等被繼承人郭章荒與訴外人陳調合共同出資向郭毓勝購買，二人出資各二分之一，應分別取得系爭土地應有部分三分之一。其中陳調合部分係登記予被告乙○，而郭章荒並非自耕農，無法登記為土地所有權人，故信託登記予被告乙○。詎被告乙○（即受託人）竟違反信託本旨處分信託財產時，委託人得請求回復原狀為論據。被告乙○雖辯稱：系爭土地係陳調合獨資向郭毓勝購買，並登記在伊名下，之後因原告庚○○要求將其中應有部分二分之一讓售，但土地價金分文未付云云。惟被告乙○除未提出任何證據資料佐證其說詞外，系爭土地確為郭章荒與陳調合共同出資購買，但郭章荒信託登記予被告乙○等事實，前經本院以九十年度訴字第九二五號審理及認定在案。此經本院調閱九十年度訴字第九二五號協同辦理所有權移轉登記全卷（含台灣高等法院台南分院九十一年度上字第五一號卷）屬實。該案既為確定判決，自有拘束力，不容被告乙○任意否認。又被告乙○於信託期間，竟違反信託本旨，為擔保第三人對於被告新鑫公司之借款，將系爭土地連同信託登記部分提供予新鑫公司設定抵押權，經原告對被告乙○及陳調合提出背信罪告訴，業經本院判處被告乙○及陳調合有期徒刑各十月確定等情，亦經本院依職權向台灣台南地方法院偵查署調閱八十九年度偵字第一九八六號背信全卷（含本院八十九年易字第九九三號卷及台灣高等法院台南分院八十九年上易字第一四一０號卷）屬實。是被告乙○違反信託本旨之行為，已對原告於系爭土地之權利造成損害，原告自得請求被告乙○排除侵害或負回復原狀之責。故兩造間確有債權債務關係存在之事實，應屬可信。
㈡至於被告乙○對於被告新鑫公司有無權利可供行使乙節？業經原告陳稱：被告
新鑫公司曾出具承諾書予被告乙○，同意被告乙○所提供予新鑫公司設定權利範圍為三分之二之抵押權，配合變更權利範圍為三分之一等語，及提出承諾書為證。經本院審閱該承諾書之內容，其中記載「‧‧本土地權利範圍為三分之二，其中三分之一係第三人（所有）因無自耕能力無法登記所有權，而以乙○為信託登記名義人，乙○之權利範圍僅有三分之一，因法令之故無法分割登記抵押權之權利範圍為三分之一，祇採現行法令登記，嗣若法令變更容許本土地分割或抵押權之權利範圍可變更時，立書人願配合有關申請變更登記等事宜，惟費用概由提出之一方負擔。‧‧。」等句。業已明確記載被告乙○可請求被告新鑫公司將系爭土地設定權利範圍為三分之二之抵押權，變更權利範圍為三分之一。而被告對該紙承諾書之真正亦均不爭執，及被告新鑫公司到庭陳稱：同意將系爭抵押權辦理變更權利範圍為三分之一等語。均足徵被告乙○對被告新鑫公司，確有上開權利可供行使。
㈢惟被告乙○所得行使之權利是否已達可供行使之階段？由上開承諾書所載內容
所示，應視法令有無變更容許本土地分割或抵押權之權利範圍可變更等情事。茲因該紙承諾書何以有上開內容之記載，前經被告新鑫公司嘉義地區副理侯金安於背信案件中到庭證稱：（問：麻興公司是否提供麻豆段六０九地號土地向你們公司設定最高限額抵押？）是，麻興公司表示應有部分三分之二終止有三分之一是他們的，但礙於法令規定，不能就三分之二之二分之一設定抵押權我為了確保債權就三分之二設定抵押權但出具承諾書給麻興公司，承諾只在三分之一的部分設定抵押權等語。足見被告乙○當時於系爭土地之權利範圍實際上僅有三分之一，其欲提供予新鑫公司擔保之範圍亦僅三分之一，但受限當時法令，原告等人無法取得系爭土地之應有權利，而被告乙○亦無法將其權利範圍分割，始將權利範圍全部（即應有部分三分之二）提供予新鑫公司設定抵押權，並由該公司書立承諾書承諾日後願配合變更登記事宜。現行農業發展條例既已修正公布，原告亦因本院前開確定判決取得於系爭土地應有之權利，及被告乙○無法將系爭土地三分之一移轉予郭章荒之繼承人之限制已不存在，則被告乙○對於被告新鑫公司之權利自已達可供行使之階段。
四、綜上所述，原告對於被告乙○既有債權債務關係，被告乙○復對於被告新鑫公司具有請求將系爭土地所設定予抵押權權利範圍變更為三分之一之權利，及該權利已達可行使之階段。茲因被告乙○迄未行使上開權利，則原告為保全債權，代位被告乙○請求被告新鑫公司依據承諾書之約定，將系爭土地之抵押權權利範圍變更為三分之一，自屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，被告其餘抗辯，均與本件請求無關，且與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 許蕙蘭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日~B法院書記官 鄭吉裕