臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第六五○號
原 告 丙○○○兼訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求塗銷抵押登記事件，本院（言詞辯論終結日期：九十三年十一月十七日）判決如左：
主 文被告應就原告丙○○○所有如附表一、二所示土地、建物上，皆以被告之被繼承人吳瑞益為抵押權人，皆為八九年永一字第一四三八七０號收件八十九年七月十七日辦妥設定登記，共同擔保權利價值為最高限額新台幣柒拾貳萬元整，債權範圍為全部，存續期間自八十九年七月十七日起至九十年一月十七日止之第二順位抵押權登記，均予塗銷。
被告應就原告乙○○所有如附表三所示土地上，皆以被告之被繼承人吳瑞益為抵押權人，皆為八九年南麻字第０六三０七０號收件八十九年七月十八日辦妥設定登記，共同擔保權利價值為最高限額新台幣柒拾貳萬元整，債權範圍為全部，存續期間自八十九年七月十七日起至九十年一月十七日止之第一順位抵押權登記，均予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告業經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告丙○○○前曾因欲向被告之被繼承人吳瑞益借款，而將原告丙○○○所有如附表一、二所示土地、建物，設定抵押予被告之被繼承人吳瑞益（皆以被告之被繼承人吳瑞益為抵押權人，皆為八九年永一字第一四三八七０號收件八十九年七月十七日辦妥設定登記，共同擔保權利價值為最高限額新台幣柒拾貳萬元整，債權範圍為全部，存續期間自八十九年七月十七日起至九十年一月十七日止之第二順位抵押權登記），另原告乙○○前亦曾因欲向被告之被繼承人吳瑞益借款，而將原告乙○○所有如附表三所示土地，設定抵押予被告之被繼承人吳瑞益（皆以被告之被繼承人吳瑞益為抵押權人，皆為八九年南麻字第０六三０七０號收件八十九年七月十八日辦妥設定登記，共同擔保權利價值為最高限額新台幣柒拾貳萬元整，債權範圍為全部，存續期間自八十九年七月十七日起至九十年一月十七日止之第一順位抵押權登記），然因被告之被繼承人吳瑞益生前僅有答應欲借款予原告等而已，實際上從未交付所借款項予原告等，又迄未將上開抵押權登記辦理塗銷，則上開抵押權登記，顯已妨礙原告就附表一、二、三所示不動產所有權之行使，茲因吳瑞益已於八十九年十二月十三日過世，被告則為吳瑞益之唯一繼承人，爰訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
三、查原告起訴所主張之右揭事實，業據提出與其所述相符之抵押權設定契約書兩份、土地登記謄本四份、建物登記謄本一份、被告之戶籍謄本一份為證，並經本院依職權調閱系爭抵押權設定登記之申請案卷、吳瑞益全戶之戶籍謄本一份查核無異，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依上開調查證據之結果，應堪信原告之主張為真實。
四、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而不存在，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院八十三年度台上字第一○五五號判例要旨闡述甚詳。查系爭不動產雖分別經原告以之為渠等向被告之被繼承人吳瑞益借款之擔保，而設定如上所述之最高限額抵押權予吳瑞益，然經本院依職權調閱系爭抵押權設定登記之申請案卷結果，該抵押債權人吳瑞益與抵押債務人（即原告二人）就系爭抵押擔保借款，皆係約定「抵押權設定登記後，債務人應另立收據及支票或本票領款」等語，此有上開抵押權設定登記申請案卷影本兩份在卷可稽，是原告既否認渠等曾經向吳瑞益借得系爭借款，則有關吳瑞益確曾交付系爭借款予原告二人之積極事實，理應由被告（即抵押債權人之概括繼承人）提出原告二人曾簽立收據、支票或本票領款之相關事證以資證明，乃被告雖經合法通知，竟未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，顯未盡其舉證義務，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權為自始不存在一節，自堪採信。又系爭抵押權所擔保之債權既為自始即不存在，則揆諸首開說明，依據抵押權之從屬性，自應認系爭抵押權亦為自始不存在，從而，系爭抵押權人自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，否則，即屬妨礙原告所有權之行使。另系爭抵押權既為自始不存在，則被告身為系爭登記之抵押權人吳瑞益之唯一概括繼承人，自僅有繼承吳瑞益塗銷系爭抵押權之義務而已，尚無從繼承系爭抵押權，從而，原告依據所有權之排除侵害請求權，請求被告塗銷如主文第一項、第二項所示之系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 王金龍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B法院書記官 杜孟珍~F0~T40┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表一（土地部分）： │├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┤│１│台南縣│永康市 ○○○段 │ │七三二之三０ │建│ ０│００│ 九五 │全部 │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┘┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表二（建物部分）： │├─┬─┬──────┬────┬────┬───────────────────┬────────┬────┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 （單位：平方公尺） │附 屬 建 物│ ││編│建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權 利 ││ │ │ │ │主要建築│一│二│三│ │ │ │ │ │ │合│ 主要建 │面│面│ ││ │ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │積│ ││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 築材料 │ │ │ ││號│號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│範 圍 ││ │ │ │ │房屋層數│層│層│層│ │ │ │ │ │ │計│ 及用途 │積│位│ │├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼────┤│１│一│台南縣永康市│台南縣永│鋼筋混凝│五│五│五│ │ │ │ │ │ │一│陽台、電│十│平│全部 ││ │二│網寮里永和街│康市網寮│土造住家│四│四│四│ │ │ │ │ │ │六│梯樓梯間│九│方│ ││ │八│二０九號 │段七三二│用三層樓│點│點│點│ │ │ │ │ │ │二│ │點│公│ ││ │一│ │之三０號│房 │一│一│一│ │ │ │ │ │ │點│ │零│尺│ ││ │七│ │ │ │四│四│四│ │ │ │ │ │ │四│ │六│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │二│ │ │ │ │└─┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴────┘┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表三： │├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┤│１│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ │一六０八 │建│ ０│０一│ 五一 │九分之一 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┤│２│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ │一六０八之一 │建│ ０│０二│ 八三 │九分之一 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┤│３│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ │一六０八之二 │建│ ０│００│ 二 │九分之一 │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┘