臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第六八二號
原 告 乙○○訴訟代理人 翁瑞昌律師被 告 甲○○被 告 庚○○
癸○○辛○○壬○○子○○訴訟代理人 丙○○律師右當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國九十四年一月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決：
（一）確認原告就被告甲○○所共有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示一０二三部分，面積約一三點四一平方公尺土地有通行權存在，被告應將土地上之障礙物除去，並不得在前項通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為；並同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為。
（二）確認原告就被告庚○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○所共有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示一０二四部分，面積約三四九點九六平方公尺土地有通行權存在，被告庚○○等五人應將土地上之障礙物除去，並不得在前項通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為；並同意原告在前開通路上為埋設管線及排水之行為。
二、陳述：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段一０三二、一０三三、一０三四、一０三五及一０三六號土地（下簡稱系爭一０三五等五筆土地）為原告所有，應有部分為全部，上開土地與被告庚○○、癸○○、辛○○、壬○○及子○○所共有之同段一０二四地號土地（下稱系爭一０二四號土地）相毗鄰，而原告之土地與公路無適宜之聯絡，為一袋地，須經由被告庚○○等人所共有之系爭一０二四號及被告甲○○與訴外人台南縣歸仁鄉公所等人所共有之同段一０二三號土地始能與公路民生北街聯絡，原告平日如欲通行，均需經由原告所有之一０三六號土地北側水溝之邊緣寬僅二十公分之土路，方能與民生北街聯絡，實非適宜之通路，依民法第七百八十七條第一項之規定，原告有袋地通行權存在。
（二）被告庚○○等人所共有之系爭一０二四號及被告甲○○與其他訴外人所共有之系爭一０二三號土地，均屬都市○○道路，本不得營建建物，若供原告使用，自屬損害最少，詎被告庚○○等人竟拒絕原告通行，而被告甲○○則行蹤不明，原告自得依法請求。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、原告主張請求確認通行之道路，反方向是一０三八、九二二、八六三、八五－
六、九一六號土地亦為道路預定地，即向東可通行至社區道路文化十二街，而文化十二街僅有八米寬，曲折狹窄，並非適宜之道路，況一０三八、九二二、
八六三、八五－六、九一六號土地亦未經政府徵收，如無公共地役權，仍非既成巷道，該土地所有權人仍可拒絕原告通行，況一０三八號土地上西側尚有人養雞、堆置雜物，並有約二十公尺之空地鋪設碎石子及水泥地，再往東始為鋪設柏油路之私設巷道，為文化十二街七十一巷，彎彎曲曲，均為未經徵收之道路用地及私設巷道用地，既不易供通行之用，且隨時有被眾多土地所有權人禁止通行之危險，兩害相權取其輕，仍以通行被告所有之系爭一０二三、一０二四號土地損害較少。
２、被告庚○○等人興建至善幼雅園校含，因西側有一０二六號土地，無法經由該一０二六號土地通行至民生北街，故興建校時，房屋指定建築線是一０二五號土地之北側及南側界址，其中北側界址即是利用原告請求之系爭一０二四號土地作為道路，其校含南、北兩側均留有騎樓，即是用以通行至一０二四號土地。另被告在一０二四號土地東西兩側均設置活動鐵門，亦是因幼雅園總樓地板面積三百平方公尺以上屬建築法第五條之供公眾使用之建築物，本應保持對外道路之暢通（台南縣建築管理自治條例第三十一條），被告庚○○等人原本即應將一０二四號土地作為道路之用保持暢通，唯為利用該土地作為校園，而將一０二四號土地兩側設置活動鐵門，以應付消防安全檢查，既以一０二四號土地作為道路申請建築房屋，將之提供原告通行，損害尤屬至小。
三、證據：提出地籍圖一份、土地登記謄本七份、台南縣歸仁鄉都市土地分區使用證明書一份為證，及聲請向台南縣政府工務局調閱台南縣○○鄉○○村○○街○○號房屋建築設計圖及竣工圖。
乙、被告方面：
壹、被告庚○○、癸○○、辛○○、壬○○及子○○部分：
一、聲明：請求判決原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告所有坐落台南縣○○鄉○○段第一０三二、一０三三、一０三四、一０三五及一０三六號土地，雖與被告所有系爭一０二四號土地毗鄰，且為袋地，被告固不爭執，惟依民法第七百八十七條第一、二項「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行之必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」之規定，原告之請求顯然已違反該條項之規定內容，爰分述如下：
１、原告之五筆土地，雖與原告所有之系爭一０二四號土地毗鄰，惟尚與反方向之同地段一０三八號土地毗鄰，該號土地亦係計劃道路，且土地通行至該○○○區○○路僅有二十公尺長，而如通行被告土地則需四十四公尺長，原告捨近取遠，顯與法條規定之擇其損害最少之處所及方法有違。
２、除了上述通行至道路遠近之問題外，尚有被告所有之系爭一０二四號土地係被告經營之至善幼稚園，該園自七十七年創設經營至今辦學績效彰顯，為各界教界推崇備至，若原告強行通行，勢必將園區內兒童之遊樂區一分為二，嚴重侵害兒童之活動及安全，並影響教學之安寧，而反方向之同段一０三八號之土地現今係長滿雜草及碎石，若闢為通道，影響不大。原告捨簡取繁，顯與法條規定之「擇取損害最小之處所及方法為之」有所出入。
３、系爭一０二四號土地雖係公共道路預定地，惟反方向之一０三八號土地亦係道路預定地，且該道路預定地係於民國七十五年以前即已計劃，迄今均未徵收，將來開發亦屬遙遙無期，在未徵收前，即係被告所有，被告自擁有所有權之使用權利，原告主張該地係道路預定地，即可主張即加以利用，顯有誤會。
（二）原告所稱之一０三八號所連接之東邊九二二、八六三、八五之六、九一六地號土地，係於至善幼稚園七十七年二月創設之前既已開闢，鋪設柏油，民宅密集，為通行近廿年之既成八米道路（鄉公所及地政所均已認定），經東行即與文化十二街貫通，為一通行無阻，順暢無礙之○○○鄉○區○○道路建設如棋盤縱橫綿密，四通八達，而原告昧於事實卻主張其土地至社區道路為八十七米長，實乃斷章取義，偏頗無理與私利作祟之強辯言詞。
（三）被告將系爭一０二四號土地作為道路申請建築房屋乃土地所有權人在法律上享有之權益，原告無權置評，更與是否須提供原告通行之主張論述無關。被告為符合都市○○道路不得設置或興建硬體建物設施之條文規定，於創辦之始在其東西兩側即以活動鐵欄柵代替之，以達維護幼兒安全，確保學校園區教學活動之正常運作，而原告所云係為應付消防安全檢查之議，乃為無稽之談，何況該一０二四號土地未徵收之前，為法律保障之私人所有，今利用該處作為校園有何不可！
（四）原告所有之一０三五號土地如連接通行東方之系爭一０三八號土地，其到達現有歸仁鄉南保村大型住宅社區（約千餘戶）之距離為二０米長（依地政所人員現場筆錄），且該距離現為雜草及碎石可通行之路徑，係原告最便捷，通行經過道路最短，損害破壞性最少，況且現該社區設有超級市場、活動中心及各式小型商店，開發居民生活機能最好，且補償負擔最低廉之最佳途徑。
丙、本院依職權向台南縣政府函查系爭一０三五、一０二三、一０二四及同段一０三八號土地是否為預定計劃道路、並會同歸仁地政事務所人員勘驗現場。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：(一)被告同意者。(二)請求之基礎事實同一者。(七)不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。經查：
（一）本件原告起訴時之聲明，係請求確認原告對被告甲○○所共有之系爭一０二三號及被告庚○○等人所共有之系爭一０二四號土地有通行權存在，被告應將土地上之障礙物除去並不得在前項通路上營建或其他妨礙原告通行之行為，亦即以民法第七百八十七條袋地通行權為訴訟標的，嗣於起訴狀送達被告，並經本院勘驗現場完畢後，又於九十三年十月四日具狀追加主張請求被告應同意原告在上開土地為埋設管線及排水之行為，並主張其請求權依據為民法第七百八十六條之土地所有人管線安設權。
（二）原告雖主張所追加之管線安設權之訴與通行權訴訟請求之基礎事實係相同，且不礙訴訟終結等語，惟按民法第七百八十六條第一項之土地所有人管線安設權與原告原起訴主張之民法七百八十七條第一項之土地所有人通行權要件並不相同，道路通行權之要件係「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」，而通行之路線，則應以袋地與相鄰土地之現況為判斷，而有關管線安設權則係土地所有人「非通過他人之土地不能安設電線、水管、煤氣管或雖能安設而需費過鉅」為要件，基礎事實並不相同，且有關能否安設管線，尚非以土地現況即可判斷，仍需調查相關電業法、自來水法之規定，且有關管線是否非經過他人土地不能安設，亦需請相關專業人員會同到場勘驗，原告於言詞辯論終結前，始提出該部分之訴之追加，已有礙被告防禦及訴訟之終結；被告又表明不同意原告所為訴之追加，經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項各款規定不符，是原告於起訴後所追加之管線安設權部分之訴訟，自不應准許，是本院審理範圍僅在於原告原所請求之通行權部分，先予敘明。
二、次按確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定，提起確認之訴，最高法院著有五十二年度台上字第一二四０號、五十二年度台上字第一九二二號判例可循。本件原告主張其所有之系爭一０三五等五筆土地，因與公路無適宜之聯絡，有通行鄰地即系爭一０二三號及一０二四號土地以通行至公路必要，然為被告庚○○等五人所拒，而被告甲○○係系爭一０二三號之共有人，未具體表示同意原告通行，則就原告得否通行上開二筆土地及通行範圍如何，其主觀上之法律上地位，確有不安之狀態存在，因此，原告據此提起確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。又請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院院七十六年四月十四日、七十六年度第七次民事庭會議決議），本件系爭一０二三號土地，為原告與被告甲○○、訴外人台南縣歸仁鄉公所、黃川明（已死亡）之繼承人戊○○、己○○、丁○○共有，僅被告甲○○未表示同意原告就系爭一０二三號土地有通行權，則原告就系爭一０二三號部分以甲○○一人為對造提起本件確認訴訟，於程序上並無不合，亦予敘明。
三、被告甲○○經通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭一０三五號等五筆土地為原告所有，因屬袋地，須通行被告庚○○等五人所共有之系爭一０二四號、面積三四九點九六平方公尺之土地及被告甲○○與原告、訴外人台南縣歸仁鄉公所及戊○○等人所共有之系爭一０二三號、面積一三點四一平方公尺之土地，始得與公路有適宜之聯絡，詎被告否認原告之通行權，爰依民法第七百八十七條、第七百八十六條之規定，求為確認原告就被告庚○○等五人所共有之系爭一０二四號及被告甲○○與訴外人所共有之系爭一０二三號土地有通行權存在，並禁止被告在上開土地上營建或為其他妨礙原告通行之行為等語。
二、被告庚○○等五人則以：原告所有之系爭一０三五號五筆土地固與被告所有之系爭一０二四號土地相鄰，惟被告所有之系爭一０二四號土地現供被告經營至善幼稚園，為園區之一部分，若供原告通行，將造成被告極大之損害，原告應通行同段一０三八號土地至公路，一０三八號土地亦係計劃道路預定地，且其上已舖設有碎石子，只要通行二十公尺即可連接文化十二街對外通行，原告選擇受損害較多之被告土地供其通行，核與民法第七百八十七條第二項之規定不符等語，資為抗辯。
三、原告主張系爭一０三五號等五筆土地為其所有，因與公路無適宜之聯絡，必須通行相毗鄰土地以至公路之事實，業據提出地籍圖謄本一份、土地登記簿謄本五份為證，並經本院會同歸仁地政事務所人員履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽，被告對原告所有系爭一０三五號五筆土地為袋地一節亦不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第七百八十七條所明定。依此規定意旨，主張袋地通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，以保全四周鄰地之利益，是袋地通行權仍應受通行必要之範圍內及應擇其周圍地損害最少之處所為及方法為之要件限制；又所謂通常使用，應係指一般所謂人車得以進出而聯絡通路至公路之情形，若係其他目的如建屋等則為特別使用，自非所謂通常使用之範疇。查本件兩造當事人對於原告所有之土地確與公路無適宜之聯絡，而有通行周圍地之必要並不爭執，惟原告主張被告庚○○等五人所共有之系爭一０二四號土地及被告甲○○與訴外人所共有之系爭一０二三號土地均係都市○○道路，本不得營建建物，供原告通行至公路係損害最少且必要之範圍等語，則為被告庚○○等五人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應予審酌者，乃原告主張之通行方式是否為其通行所必要，且對周圍地之損害最少？經查：
（一）本院於九十三年八月二十日勘驗現場時，原告所有系爭一０三六、一０三五、一０三三及一０三二號土地呈南北向相連接，土地上均雜草叢生，並未做任何使用，一０三六號土地北側有水溝及田埂，水溝旁之田埂往西連接至一０二一號北側土地可達民生北街，其餘無路對外通行，西側鄰一０二一、一０二四及一０二五號土地，一０二四地號土西側為一０二三號土地，一０二三號土地臨寬約十二公尺之民生北街，一０二四號土地之寬度約四十四公尺，南側臨訴外人所有之一０三一號土地，上開土地上興建有房屋，東側則鄰一０三七、一０三八及一０三九號土地；一０二一、一０二四及一０二五號土地現以圍牆圍繞經營至善國際幼兒學校，一０二五號土地上興建有二層樓磚造房屋做為教室使用，一０二四號土地設置有沙坑、牛車等景觀物體為學校遊樂區，一０二四號土地鄰一０三五號土地部分之圍牆係以鐵欄杆為界，延伸至西側鄰民生北街部分亦設置鐵欄杆與道路隔離，一０二四號土地部分則種植有榕樹及設置溜滑梯與一０二四號土地整體規劃為學校遊樂區；一０三八號土地除與一０三五號土地相鄰部分有小部分土地以木板圍設養殖雞隻外，其餘部分為空地，西側二十公尺左右舖設有碎石子及水泥，往東部分則舖設有柏油道路直接連接文化十二街七十二巷對外通行，此有本院九十三年八月二十日勘驗筆錄及現場簡圖、照片及地籍圖在卷可稽，且為兩造所不爭，上開事實自屬真實。
（二）原告主張通行之系爭一０二四號、面積三四九點九六平方公尺土地，依上開勘驗現狀及附圖地籍圖所示，固可連接一０二三號土地至至善國際幼兒學校大門而至民生北街，惟一０二四號土地係被告現所經營之至善國際幼兒學校之校園一部分，且東西貫穿被告所有同段一０二一、一０二五號整體使用之土地，原告所主張之上開通行方式，非但使被告所有之土地被切割無法整體規劃使用，且影響學校之安全管理及破壞校園之既有秩序，且需通行之長度達四十四公尺，面積有三四九點九六平方公尺，若以目前公告現值每平方公尺一萬零七百元計算，有土地登記謄本可參，則為使原告通行，被告將損失公告現值約三百餘萬元之土地，顯然已逾必要原則。反之，往東同段一０三八號土地亦為計劃道路，且目前為空地，原告僅需通行前二十公尺長部分之碎石子路面即可連接文化十二街七十二巷之柏油道路對外通行，故需用地較小，且一０三八號土地目前亦為空地並無做其他使用，有勘驗筆錄在卷可憑，鄰接原告所有系爭土地部分，雖有架設部分木板養殖雞隻，惟僅係臨時搭蓋之簡陋地上物，此有現場照片在卷可參，並無太大之經濟價值，縱予以拆除損害亦屬輕微，原告若由該地通行，亦可行使鄰地通行權排除之，是與原告所主張之周圍地系爭一０二四號相較，若由東側之一０三八號土地通行，其周圍地應不致因原告之通行而有需拆除有價值之地上物、另闢設道路或變動原來使用狀況之情事發生，應係最為經濟且損害最小，至臻明確。
（三）原告雖主張：系爭一０二四、一０二三號土地為都市○○道路用地，本不得營建建物，供原告通行至公路係損害最少且必要之範圍云云，並提出台南縣歸仁鄉都市土地分區使用證明書一份為證。惟查：該計劃道路尚未開闢，已經本院勘驗屬實，復為兩造所不爭，足見原告目前無法通行該計劃道路以聯絡公路；而台南縣歸仁鄉公所因財政短拙，並無相關徵收計劃等情，亦經台南縣歸仁鄉公所以九十三年八月十九日所建字第０九三００一三五九六號函覆在卷，則系爭一０二四號土地將來是否能開闢為道路，並不確定。而系爭一０二四號土地既尚未經徵收闢為道路，即仍屬私人所有，所有權人仍可做原來之使用、收益或做其他處分，並無保留做為道路使用之義務，又系爭一０二四號土地現由被告庚○○等人規劃做為幼稚園園區使用，已如前述，原告若主張通行對被告所造成之損害非小，亦說明如前，顯非損害周圍地最少之通行處所及方法，況原告所有土地東側之一０三八號土地亦為都市○○道路預定地，亦為原告所不爭，是土地是否為計畫道路預定用地，就本件而言，應非考量損害多寡依據，原告徒以系爭一０二四、一０二三號土地為都市○○道路預定地即主張通行該土地為損害最少之處所，尚難憑採。
（四）原告雖又主張：被告庚○○等人在系爭一０二五號土地興建房屋時係以一０二
五、一０二六號土地北、西、南三面指定建築線，北側建築線即是以一０二四號土地為道路，故一０二四號土地本即應做為道路之用，原告自可主張通行云云，惟按「直轄市、縣市局主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣市局主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」建築法第四十八條定有明文，本件被告所有系爭一０二四號土地既為都市○○○○道路用地，故被告於上開一０二五號土地興建房屋時，依上開規定，自應以一０二四號土地為建築線，然經指定建築線並非即可認係現有應供通行之道路，系爭一０二四號土地西側設有學校大門，東側鄰原告所有一０三五號土地部分亦設有鐵欄杆圍繞為一整體校園使用，有勘驗筆錄及照片可證，顯非供不特定公眾通行之道路，而上開土地既未經徵收，被告依所有權之作用自可自由使用、收益及處分，並無提供做為道路使用之義務，原告以建築線之指定主張對系爭一０二四號土地即有通行權存在，亦無可採。
（五）綜上，本件原告所有之系爭一０三五號等五筆土地固係袋地，然依周圍地之使用現況，及應擇對周圍地損害最小之處所之要件，應由原告通行東側之一０三八號土地通達文化街十二街七十二巷，最為適宜，是對周圍地損害最少之處所。
六、綜上所述，被告抗辯原告應通行同段一０三八地號土地始為對周圍地損害最小之處所，洵堪可採，原告主張通行被告所有之系爭一０二三及一０二四號土地為損害最小之處所等情，並無可取。從而，原告本於袋地通行權，請求判決求為確認原告就被告甲○○所共有之系爭一０二三號土地面積一三點四一平方公尺及被告庚○○等五人所共有之一０二四號土地面積三四九點九六平方公尺土地有通行權存在，即屬無據。而原告對被告所有之上開土地既無通行權存在，則原告併訴請被告應容忍原告通行前項土地，並應將土地上之障礙物除去，並不得在前項通路上營建或為其他妨礙原告通行之行為，即無所依據，亦無理由，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 童來好右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日~B法院書記官 卓春成