臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第七八七號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳祐良律師複 代理人 裘佩恩律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳啟舜律師右當事人間請求確認借貸關係不存在事件，經本院於九十三年八月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。
本件原告起訴時以兩造間借貸關係不存在為由，請求（一）確認原告與被告間就原告所有坐落台南市○區○○段六０五之一六地號（權利範圍全部）及其上建物同段五五一○建號加強磚造二層樓房全部門牌號碼：台南市○區○○路○○○巷○○號之房地（以下簡稱系爭房地）所設定抵押權之原因債權即消費借貸關係不存在。（二）、前項於民國八十三年二月二十八日辦理最高限額新台幣（下同）一百萬元之抵押權登記（收件字號：南市地字第００九三三九號），被告應予塗銷。嗣於本院審理時，因系爭房地業經本院民事執行處拍定，改依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，經核其變更乃因情事變更以他項聲明代最初之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
二、本件原告起訴主張：
（一）、緣原告於八十三年初，因為辦理原告所有系爭房地貸款之轉貸，故將相關文
件及印章交被告辦理，當時被告向原告詐稱，為恐轉貸銀行之核貸金額不足，建議原告再提供印鑑證明乙份及設定抵押權之相關資料乙份予被告，由被告設定最高限額抵押權，可於核貸金額不足時，由被告借款予原告，原告不疑有他，乃將相關文件交付被告由其辦理，因而以原告所有系爭房地設定一百萬元、存續期間自八十三年二月十三日起至八十三年八月十三日止，第二順位之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予被告。惟後因貸款獲得核准，原告因而並未向被告借貸任何款項，抵押權所擔保之債權實並未發生。詎料，於八十四年間，被告竟向原告陳稱，雙方友人林明輝（已於八十四年間意外身亡）積欠其借款，並以原告與林明輝交情很好，強要原告承擔林明輝之債務，並謂要以先前雙方所設定之最高限額抵押作為擔保，嗣原告並未予置理，且要求被告應依最初約定塗銷抵押權登記，詎被告竟未依約辦理，並於日前聲請拍賣抵押物。
（二）、按，當事人主張彼此間有金錢借貸關係存在，主張之人應就其發生所具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證責任，最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決可資參照。然查本件，原告根本未向被告借貸過金錢，倘被告仍堅持「有借款金額之交付」及「雙方借貸意思表示一致」，應舉證以實其說。
（三）、被告所提出據以聲請支付命令之系爭本票，實係於原告受被告詐欺之情形下，簽發予被告，實並無任何原因關係。
（四）、該筆借貸債務實係已死亡之訴外人林明輝所借，依據被告答辯書所載，被告
主張該筆消費借貸係存在於原告與證人即原告之大嫂歐潘秀金之間，顯見，被告亦承認其自身並非債權人，而證人歐潘秀金亦非抵押權人，職是可見，被告不僅強令原告承擔林明輝之債務，且張冠李戴，將非屬最高限額抵押權所擔保債權範圍內之債權，解釋成最高限額抵押權所擔保之債權，顯係於法不合等語。並聲明：被告應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告以其欲與訴外人林明輝共同開設「復興禮儀社」缺少資金為由，向被告借款一百萬元，並以系爭房地設定系爭抵押權予被告，且簽發發票日八十四年四月十一日，到期日八十四年六月十日，票號０二三一八八號，面額一百萬元之本票一紙（以下簡稱系爭本票）交由歐潘秀金轉交被告，詎原告屆期並不清償，被告遂聲請鈞院核發拍賣抵押物之裁定（九十二年度拍字第一八九二號裁定），並持該裁定為執行名義聲請鈞院民事執行處拍賣系爭房地，系爭房地業經訴外人陳錦雲拍定在案。被告另以原告未給付系爭本票票款為由，聲請鈞院核發支付命令確定，足見原告確有向被告借款一百萬元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）、原告將系爭房地設定本金最高限額一百萬元之系爭抵押權予被告，並簽發系爭本票交付被告。
（二）、被告以原告積欠票款一百萬元為由，聲請本院對原告核發支付命令，經本院核發九十三年度促字第一四二六三號支付命令確定在案。
（三）、被告聲請本院民事執行處以九十三年度執字第一六九九號拍賣抵押物強制執
行事件拍賣系爭房地，本院民事執行處於九十三年一月二十八日到現場查封，系爭房地於九十三年七月七日經訴外人陳錦雲拍定。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之關鍵在於，原告是否有向被告借用一百萬元？經查：
（一）、證人歐潘秀金於本院審理證稱：（你知道原告有設定抵押權給被告嗎？）有
。原告與林明輝是朋友，他們要合夥開設葬儀社，所以到我們家借錢，因為我們家是經營代書業務。我們把錢拿給原告，本票也是原告簽發的。當天是交付現金一百萬元。現金是被告拿來我家的。後來原告在林明輝死後有來找我們談，利息本來是一個月二萬元，我們同意減為一萬元，原告付了五個月後就沒有繼續付。錢我們是要借給原告的。原告的女兒有說要出面還我們五十萬元，後來也沒有還給我們。原告本來有說一年要還我們十萬元，但我們不同意等語（九十三年七月二十八日言詞辯論筆錄），依證人歐潘秀金之上開證詞可知，原告確有向被告借用一百萬元，被告並已將該款項交給原告。
（二）、況且原告對自承將系爭房地設定本金最高限額一百萬元之系爭抵押權予被告
，並簽發面額一百萬元之系爭本票交付被告，且被告以原告積欠系爭本票票款一百萬元為由，聲請本院對原告核發支付命令，經本院核發九十三年度促字第一四二六三號支付命令確定。被告並聲請本院民事執行處拍賣系爭房地，系爭房地業經訴外人陳錦雲拍定。若被告並未將系爭借款一百萬元交付原告，原告為何會簽發面額一百萬元之系爭本票交付被告？為何拖延十年，均未請求被告塗銷系爭抵押權？又為何於收受本院九十三年度促字第一四二六三號支付命令，及自本院民事執行處於九十三年一月二十八日到現場查封，至九十三年七月七日第三次拍賣時拍定，期間長達五個多月，原告均未聲明異議？此實與常情有違，顯見原告確有向被告借款一百萬元。
（三）、原告另主張：原告要求被告塗銷系爭抵押權，被告表示原告須先簽發系爭本
票，被告方同意塗銷系爭抵押權，但原告簽發系爭本票後，被告並未塗銷系爭抵押權，原告係受被告詐欺始簽發系爭本票云云，被告則否認原告係受被告詐欺始簽發系爭本票，原告對此有利於己之事實並未舉證以實其說，其上開主張，自難採信。況若原告確係受被告詐欺始簽發系爭本票，為何原告於收受本院九十三年度促字第一四二六三號支付命令後，並未聲明異議？
六、綜上所述，原告確有向被告借款一百萬元，從而，原告以兩造間並無借貸關係，被告竟聲請拍賣原告所有之系爭房地致原告受有損害為由，依侵權行為之法律關係請求被告給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 蘇正賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日~B法院書記官 曾盈靜