臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第916號原 告 甲○○訴訟代理人 曾子珍律師被 告 乙○○訴訟代理人 蔡清河律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國94年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾伍萬元，及自民國九十三年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣陸拾伍萬元供擔保後，得免為假行。
事實及理由
一、原告主張：被告明知自己經濟狀況窘迫，無還款之意，竟於民國91年3、4月間，向原告佯稱其父母房屋遭債權人查封，父親身罹重病，自身遭債權人毆傷，需款孔急，且已覓得酒店經理工作，必可在1、2個月內還款，原告因此陷於錯誤，陸續貸與金錢，合計新台幣（下同）650,000元，事後經原告屢次催告還款，被告均未償還，以上有原告與被告、被告乾媽郭莊美香之電話談話內容錄音為證，雖原告前對被告提出刑事詐欺告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署為不起訴處分、提出再議亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回確定，然被告上開行為，確已造成原告前開財產上之損害，爰依侵權行為、消費借貸、不當得利之法律關係，以選擇合併之方式，提起本訴等語。並聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、被告則以：否認有向原告詐取、調借650,000元之行為，亦無上開不當得利；訴外人郭莊美香在偵查中已證述被告未曾向原告收取任何款項，其亦未曾轉交款項予被告等情；至原告提出其與被告、郭莊美香之電話談話錄音帶為證據方法，然該等電話錄音均為未經相對人同意，未依法定正當程序取得，況係原告預設立場，設詞誘導相對人應答，屬違法取得之證據，不具證據能力，應予排除不用等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於91年3月22日自慶豐銀行臺南分行分5次每次各以金融
卡提領出20,000元，計100,000元；91年4月10日以金融卡1次提領5,000元。
㈡原告於91年4月1日向中國信託臺南分行預借現金，91年 4月2日借得60,000元。
㈢原告於91年4月1日向台新銀行預借現金，91年4月2日借得140,000元。
㈣原告於91年4月10日向慶豐銀行預借現金2次各20,000元，計40,000元。
㈤91年4月10日由被告持桂幸中之誠泰銀行現金卡（帳號：000
0000 00000號）至誠泰銀行臺南分行自動櫃員機分2次預借現金分別為30,000元、20,000元，計50,000元。
㈥原告向中國信託臺南分行帳戶借款，該行於91年4月29日該
行匯入299,970元，原告於91年4月30日提領5,000元、91年5月2日分3次各提領20,554元、65,475元、5,000元，91年5月3日1次提領10,000元、另5次各提領20,0 00元，計提領206,029元。
㈦91年3月22日或91年3月23日被告有託其乾媽郭莊美香至文賢
國中向原告拿取物品，原告拿一箱物品給郭莊美香轉交給被告，原告稱該物品係桔漿，治喉嚨痛之用。
㈧原告於91年6月25日向台南市警察局第三分局對被告提出詐
欺刑事告訴，被告移送後，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第2169號為不起訴處分，原告不服，提出再議之聲請，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署以94年度上聲議字第141號駁回其再議在案，該不起訴處分因而確定。
四、原告主張其於91年3月至91年5月間，陸續交付款項予被告，前後合計650,000元等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠原告自91年3月至91年5月間，陸續以前述方式提領或預借現
金，前後合計650,000元乙節，為被告所不爭執，並有慶豐銀行交易明細查詢、誠泰銀行交易明細查詢單、中國信託客戶歷史交易明細查詢、中國信託金卡消費明細暨收費收執表、台新銀行信用卡帳單、慶豐卡消費明細查詢在卷可稽，堪認為真實。
㈡而被告於其與原告之電話談話內容中，亦坦認有向原告借貸
650,000元等情，此有談話錄音譯文所示：「（原告）我真的想不透，妳要怎麼還錢呢？妳知道我這邊，妳還欠我65萬元，我還要滾利息。（被告）那是不是要我快點上班賺錢？」（補字卷第17頁）、「（被告）我問你錢有沒有幫我想到辦法？（原告）妳是說12萬的事？（被告）對。（原告）妳要整筆的，我也不知道該如何處理。（被告）不然你先看你有多少，先看你能處理多少，其他我再來想辦法。（原告）妳有沒有想過妳那65萬要怎麼還我？（被告）我知道，昨天我跟你講過開完刀也是要處理啊，我不是不處理，他那邊我也是要處理啊。」（補字卷第20頁）、「（被告）這個月還停滯，我真不知道該怎麼辦，因為你那邊我也是要還你，所才會急著去談公司的事。（原告）我現在很擔心什麼事，你知道嗎？我之前是不是台新預借現金14萬對不對，中國信託6萬，妳是不是去中國信託向我拿的，我是不是全部拿20萬給妳。（被告）嗯。（原告）但是之後，我原本要還預借現金的20萬，你知道我貸一筆錢，妳記得嗎？（被告）嗯。（原告）妳又向我拿10萬去還台南那個人，我變成台新尚欠10萬，我爸媽知道了，你要我怎麼辦？（被告）我覺得你今天要是有這個問題，你沒有辦法幫我處理，你要跟我說，當然你的部分，我也是要儘快還你。（原告）我是說你也要先將預借現金還掉，妳知道嗎？（被告）對啊我知道‧‧‧（原告）對啦，還有一項我有跟你說那個妳上次誠泰那個金融卡我朋友的5萬要先還人家，人家現在要了，翻臉了呢，我有跟你說這些事吧？（被告）有，但我身上半毛錢也沒，我昨天就跟你說，我昨天那個醫藥費也是先去跟人家借的，我現在身上真的沒有半毛錢。（原告）但這是妳去領的，我看你要是有辦法，妳要先還人家。（被告）真的，我現在也沒有辦法借錢還給人家，‧‧‧（被告）借錢還錢那是應該的，我本來就是要還人家錢，包含你的錢也要還，我不是不還你‧‧‧」等語（補字卷第21至23頁），及訴外人郭莊美香於
其與原告之電話談話內容中所示：「（郭莊美香）她說她有心要和你處理‧‧‧我就跟他講一句，你跟富雄（被告）借也好拿也好‧‧‧」、「她又跟我說她要找你談，她說從頭到尾她都好好的跟你談，她說她也有意思要還你‧‧‧」（補字卷第25頁）等語，亦證實被告確實有向原告借款，此有原告提出之錄音光碟片及譯文在卷可憑。佐以原告陳述前開提領或預借、交付款項等情，被告均無反對、異議之表示，甚且主動表示會清償欠款，復參之兩造不爭執前開交付桔漿等物乙事，證人郭莊美香業於上述刑事案件偵查中證述無誤，且郭莊美香於其與原告之電話談話中，前後觀察：「她進去後打開盒子她就拿起來，我說你不是要拿東西給她，怎麼會‧‧‧因為那天你有拿一瓶桔漿‧‧‧我進去後才看到，看到後問她是怎麼一回事，她也沒有回答是你給她或借她的，還是怎麼一回事」等語，亦可知當日交付之物桔漿外除尚有金錢，是原告將上開款項交付被告應可採信。從而，原告主張其向以上述方式提領或預借現金之65 0,000元，借予被告等情，應非無據。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又原告對於自己主張之事實，已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號著有判例可資參照。查被原告主張被告向其借款650,000元，其以前開方式提領或預借現金650,000 元，並陸續交付現金予被告，均如前詳敘明確，原告顯已為適當之舉證，被告雖否認有本件借貸，但依上揭所示法律規定及判例意旨，被告自應舉出反證以推翻前開事實，但被告僅空言否認，並未舉證以實其說，其抗辯自不足採。㈣被告雖辯稱：上開原告與被告、郭莊美香之電話談話錄音帶
，音均為未經相對人同意，未依法定正當程序取得，況係原告預設立場，設詞誘導相對人應答，屬違法取得之證據，不具證據能力，應予排除不用等語。然查：民事訴訟程序雖無刑事訴訟法第155條第2項相類之規定，但以侵害他人隱私之方式取證，可能違反刑法第315條之1等規定，倘無限制地允許違法取得證據之使用，縱有助於民事程序追求真實發現之目的，卻不免有鼓勵違法之虞，其論點固非無見。惟原告所提出之錄音帶，乃原告與被告、原告與郭莊美香之直接電話談話錄音內容，並非竊錄他人非公開之談話，其僅係單純錄音存證，堪認係合法之蒐證手段，且被告亦多次主動表明還款之意願，並非單純誘導方式之應答，是本件尚無適用前述證據排除法則之餘地，故被告上述所辯，乃屬無據。
㈤再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文；而消費借貸為諾成契約，兩造間有口頭約定自成立消費借貸契約。原告既已證明被告確收受其所主張之650,000元之借款，被告復無法反證推翻上情，依此等事實即足推認兩造間成立口頭上之650,000元之消費借貸契約。是原告依消費借貸契約請求被告償還650,000元之借款及其遲延遲延利息，即為有理。
五、另按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條後段定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，最高法院70年度台上字第2011號判例可參。再按給付無確定期限者，債務人經債權人起訴而送達起訴狀後，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。查兩造間之本件消費借貸契約，並未約定清償期限，而原告於起訴前曾在前開電話談話中對被告為返還借款債務之催告，上開對話時間在91年間，是依據前開說明，原告以起訴狀送達被告之翌日，主張被告應自該日起負遲延責任，尚稱允當。經查，本件原告之起訴狀繕本於93年8月6日合法送達於被告收受，有送達回證在卷足憑（見本院卷第16頁），原告請求自翌日即93年8月7日起算法定遲延利息，乃屬有理。
六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付65,000元及自93年8月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。又原告依消費借貸之法律關係請求被告給付前開款項及遲延利息，既應准許，則其依選擇合併另行主張之侵權行為損害賠償及不當得利之法律關係所為之請求，即無再予審究之餘地。再本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經審核後於本院判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 4 日
民事第三庭 法 官 郭貞秀以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
書記官 陳慧玲