臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第九八五號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳啟舜律師被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○右當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，本院於民國九十三年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告乙○○對於原告所有坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積七七點七九平方公尺，權利範圍：全部之土地，及同段三八四號建號，門牌號碼為台南縣仁德鄉後壁村後壁厝二三一之二七號之二層樓房之建物，以台南縣歸仁地政事務所民國八十一年收件（字號：歸地字第二三０七七號），民國八十一年十二月一日設定之第二順位抵押權，所擔保權利價值：本金最高限額新台幣柒拾萬元之抵押債權不存在。
被告乙○○應將第一項抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決如主文第一、二項所示。
（二）陳述：緣被告丁○○與原告係親戚關係，原告委託被告丁○○代為辦理富信工程行之執照，故將原告所有坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，及同段三八四建號，門牌號碼為台南縣仁德鄉後壁村後壁厝二三一之二七號之建物（以下簡稱系爭房地）所有權狀交付被告丁○○，未知被告丁○○竟將上述證件交付代書洪李麗珠向台南縣歸仁地政事務所，辦理將系爭房地設定新台幣（下同）七十萬元之第二順位抵押權予被告乙○○，並未告知原告，經原告於九十三年六月間，向台南地方法院檢察署提出告訴，惟因告訴期間超過，經不起訴處分在案。且系爭抵押權設定之期間只有到八十二年一月三十日，且契約亦載明只有二個月，但到期卻沒有塗銷，故被告應塗銷抵押權之設定。為此求為判決：確認原告與被告間就原告所有坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○號之土地，地目建，面積七七點七九平方公尺全部及地上建物，建號三八四號，建物門牌為台南縣仁德鄉後壁村後壁厝二三一之二七號之二層樓房一棟，於民國八十一年十二月一日向台南縣歸仁地政事務所，收件字號歸地字第二三０七七號，辦理最高限額新台幣七十萬元之抵押權登記應予塗銷。
（三）證據：提出土地及建物登記謄本、財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所九十三年十二月一日南區國稅新化三字第０９３００７１３２５號函各一件，並聲請訊問證人劉木莉。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
（１）被告丁○○方面：被告丁○○未於最後之言詞辯論期日到場，依其之前到庭之抗辯為：當時房子是原告的父親所有，而以原告的名義登記，當時是原告的父親向伊借錢，原告的父親欠伊超過七十萬元，已經數不清了，所以才提供系爭土地讓伊設定抵押權去向別人借錢，這件事情原告的母親也清楚。
（２）被告乙○○方面：原告之母與被告丁○○姐弟關係，有金錢往來，故經原告同意於八十一年十一月三十日提供其所有之系爭房地之所有權狀、印鑑證明書正本，及印鑑予被告丁○○，經代書洪李麗珠設定七十萬元之第二順位抵押權予被告乙○○，原告稱設定抵押權其至九十三年六月才知情，實乃推託之詞，因八十九年五月，系爭房地之第一順位抵押權人土地銀行聲請拍賣系爭房地，經鈞院民事執行處以八十九年度執字第五七七九號鑑價，並通知原告後，原告始再至土地銀行繳息，故原告三年多來均無異議，今日才稱不知情，顯無理由。又九十三年六月二十一日被告丁○○表示願先還三十萬元，餘款三十萬元分八個月攤還，被告乙○○未予同意。九十三年六月二十八日原告數次來電，表示願私自提供追加十萬元，惟拜託不要讓被告丁○○知悉，經本人同意，惟數日後，原告卻提起本訴，顯並無誠信。且縱使原告事前並不知情，惟依民法第一百六十九條之規定，原告將所有權狀、印鑑證明書及印鑑交付予被告丁○○，即屬以自己行為表示以代理權授予他人之意。而八十九年間原告即知有設定抵押權之事實，又不為反對之意思，其應對被告乙○○負責。另外，當初係因被告丁○○說二個月要還，才將系爭抵押權設定訂為二個月期間，但伊到期並沒有還，抵押權人自然尚不能塗銷。
（三）證據：提出本院八十九年執字第五七七九號案件之八十九年五月二十四日民事執行處通知、及鑑價報告書各一件，並聲請訊問證人洪李麗珠。
三、本院依職權職權調閱台灣台南地方法院檢察署調閱九十三年度偵字第七八一四號案卷、並依職權向台南縣歸仁地政事務所調閱八十一年歸字第二三０七七號抵押權設定登記申請書及附繳證件影本各一份。
理 由
甲、程序方面：本件被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告丁○○與原告係親戚關係，原告委託被告丁○○代為辦理富信工程行之執照，故將原告所有系爭房地之所有權狀交付被告丁○○，未知被告丁○○竟將上述證件交付代書洪李麗珠向台南縣歸仁地政事務所，將系爭房地辦理設定新台幣（下同）七十萬元之第二順位抵押權予被告乙○○，並未告知原告，經原告於九十三年六月間，向台南地方法院檢察署提出告訴，惟因告訴期間超過經不起訴處分在案，且系爭抵押權設定之期間只有到八十二年一月三十日，契約也載明只有二個月，但到期卻沒有塗銷，故被告應塗銷抵押權之設定。被告丁○○則以：當時房子是原告父親所有，而以原告的名義登記，當時是原告的父親向伊借錢，原告父親欠伊超過七十萬元，所以才提供系爭土地讓伊設定抵押權去向別人借錢，這件事情原告的母親也清楚等語資為抗辯。被告乙○○則以：
原告之母與被告丁○○姐弟關係，有金錢往來，故經原告同意於八十一年十一月三十日提供其所有之系爭房地之所有權狀、印鑑證明書正本，及印鑑予被告丁○○，經代書洪李麗珠設定七十萬元之第二順位抵押權予被告乙○○，且於八十九年五月，系爭房地之第一順位抵押權人土地銀行聲請拍賣系爭房地，經鈞院民事執行處鑑價並通知原告後，原告始再至土地銀行繳息，故原告三年多來均無異議，今日才稱不知情，顯無理由。且縱使原告事前並不知情，惟依民法第一百六十九條之規定，原告將所有權狀、印鑑證明書及印鑑交付予被告丁○○，即屬以自己行為表示以代理權授予他人之意。而八十九年間原告即知有設定抵押權之事實，又不為反對之意思，其應對被告乙○○負責等語資為抗辯。
二、兩造所不爭執之事項：原告主張：被告丁○○與原告之母親為姐弟關係，於民國八十一年十一月三十日，原告將其所有之系爭房地之所有權狀、身分證、印鑑證明書正本，及印鑑交付予被告丁○○，被告丁○○再將上開證件資料交付予代書洪李麗珠，將系爭房地設定七十萬元之第二順位抵押權予被告乙○○，權利存續期間為自八十一年十一月三十日至八十二年一月三十日止，此據其提出土地及建物登記謄本各一件為證，並經被告到庭所不爭執，復經本院依職權職權調閱台南縣歸仁地政事務所八十一年歸字第二三０七七號抵押權設定登記申請書及附繳證件影本各一份核閱無誤，應堪信為真實。
三、本件兩造主要爭執要旨在於：（一）被告丁○○持上開證件資料委託代書，將系爭房地設定七十萬元之第二順位抵押權予被告乙○○，是否有經原告同意，而為有權代理之人？（二）又被告丁○○若係無代理權之人，原告是否有以自己之行為表示以代理權授與他人（即被告丁○○），或知他人（即被告丁○○）表示為其代理人而不為反對之表示者，而對於第三人（即被告乙○○）應負授權人之責任？以下茲分述之：
（一）原告主張於八十一年間，係為委託被告丁○○代為辦理「富信工程行」之執照，才將系爭房地之所有權狀等資料交付予被告丁○○，詎被告丁○○竟持以辦理抵押權設定與被告乙○○，其並未同意亦不知情。被告丁○○則以：當時系爭房地是原告父親所有，而以原告的名義登記，當時是原告的父親向我借錢，原告的父親欠伊超過七十萬元，故才提供系爭土地讓伊設定抵押權去向別人借錢，這件事情原告的母親也清楚等語資為抗辯。經查：訊據證人即原告母親亦為被告丁○○之姐劉木莉到庭證述：「（問：系爭房屋是何人的？）原告所有，是我與原告共同出錢買的。我們那時買的時候約壹佰萬元左右，我大約出了二十萬元，其餘的錢是原告出的，因為原告出的錢比較多，所以房屋登記在原告的名下。（問：你丈夫是否有出錢？）我們夫妻是一起出那二十萬元的。（問：你們夫妻有無欠丁○○錢？）都沒有。（問：你丈夫陳江富現在何處？）我丈夫於十一年前發生車禍後變成植物人，一直躺在家中。」（本院九十三年十一月十八日訊問筆錄參見），並無法證實原告之父陳江富是系爭房地之實際所有權人，或其與被告丁○○有何金錢借貸關係，故原告有何授權被告丁○○將系爭房地設定第二順位抵押權予被告乙○○等情。而審酌證人劉木莉雖與原告間為親母女之關係，然其與被告丁○○之間亦為親姐弟之關係，故其上開證詞應無顯然之迴護偏頗之虞，尚非不得採信。再者，本件原告另向台灣台南地方法院檢察署，告訴被告丁○○及訴外人洪李麗珠偽造文書案件，雖經以追訴權時效完成而遭不起訴處分確定，此有本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署調閱九十三年度偵字第七八一四號案卷可稽，應堪信為真實，然系爭偵查案件既僅就程序部分為形式審查，並未實體審究，故被告丁○○部分縱遭不起訴處分確定，亦不能依此推斷其為有代理權之人。此外，被告丁○○復未能提出任何借據、擔保物或其他取得代理權之證據資料，證明原告之父陳江富與其間有何借貸關係，或委以設定抵押事件之代理權，是被告丁○○上開有得到代理權之授與等辯解，顯屬無據，難以採信，被告丁○○應為無代理權限之人，應屬無疑。
（二）被告乙○○復辯稱：被告丁○○縱係無代理權之人，原告將其之房地所有權狀、身分證、印鑑證明、及印章等視同本人之物，交付予被告丁○○，應屬於以自己之行為表示以代理權授與被告丁○○，或知被告丁○○表示為其代理人而不為反對之表示者，自應對第三人即被告乙○○負民法第一百六十條之授權人責任，且本件設定過程一切合法而為，被告乙○○確為善意不知情之第三人。
然按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人固應負授權人責任：但第三人明知其無代理權，或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條固定有明文。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。（此最高法院七十年臺上字第四五七號著有判例可資參照）本件經查：原告對於其有將系爭房地之所有權狀、印鑑證明、身分證及印章等資料交付予被告丁○○等情固不否認，惟主張其係因為要委託被告丁○○為其父親陳江富之「富信工程行」辦理執照及稅籍，故而交付等情，業據其提出財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所九十三年十二月一日南區國稅新化三字第０９３００７１３２５號函一件為證，其上說明二第三點載明：【該商號八十一年十一月四日申請設立登記】，而本件系爭第二順位【抵押權之設定日期為八十一年十一月三十日】，兩者之時間顯非常接近，故被告丁○○是否藉由辦理富信工程行之執照稅籍而取得原告之系爭房地之所有權狀、印鑑證明、身分證及印章等資料，即非無可能。再查，本件訊據證人洪李麗珠：「（提示卷附土地登記申請書予證人）這件抵押權設定是你所辦理的？）是的，這是丁○○拿土地所有權狀及甲○○的身分證、印鑑證明到我事務所交給我去辦理的，當時都是拿正本。」（本院九十三年九月二日準備程序筆錄參見），而被告乙○○之訴訟代理人丙○○亦到庭自承，當時除有印鑑證明、所有權狀、印章、身分證等資料外，並沒有見到本人即原告，亦沒有原告之委任狀，亦沒有與系爭房地之所有權人即原告照會，或作其他之查證工作，可見當時原告既未在場，再參酌上揭判例要旨，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，故持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，若均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。反面解釋，應尚不能以原告有將自己之印章文件等交付被告丁○○，即遽認原告有以自己之行為，表示以代理權授與他人者，而有足使第三人信該他人有代理權之情形存在，自應無表見代理事實之成立。
（三）再按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。（此最高法院六十八年臺上字第一０八一號著有判例可資參照）。經查：被告乙○○雖又辯稱：原告至少在八十九年五月，系爭房地之第一順位抵押權人土地銀行聲請拍賣系爭房地，經鈞院民事執行處以八十九年度執字第五七七九號鑑價，並通知原告後，原告始再至土地銀行繳息，故原告三年多來均無異議，且九十三年六月二十一日被告丁○○表示願先還三十萬元，餘款三十萬元分八個月攤還，被告乙○○未予同意，於九十三年六月二十八日原告數次來電，表示願私自提供追加十萬元，惟拜託不要讓被告丁○○知悉，經被告乙○○同意，惟原告並未照作，故原告應知悉此事實，並提出本院八十九年執字第五七七九號案件之八十九年五月二十四日民事執行處通知、及鑑價報告書各一件為證。然查：原告主張那時是土地銀行的貸款沒有繳，後來就去繳了，但那時仍不知道有設定第二順位抵押權的事情。九十三年六月二十六日其雖與其母親一同到被告乙○○住處談和解，當時有同意要代被告丁○○償還十萬元，但後來被告丁○○都不處理，錢也不是伊欠的，伊沒有辦法，才不了了之。經查：系爭抵押權早於八十一年十一月即已設定，縱使本院民事執行處之鑑價通知係八十九年五月發出，而原告亦於八十九年五月即知悉系爭房地上有第二順位抵押權存在之事實，然邏輯上得否得遽行推論原告於設定抵押權之八十一年十一月即知他人（即被告丁○○）表示為其代理人，而不為反對之表示者，已非無疑。再者，前揭執行案件實際上僅進行至鑑價之階段後即因原告恢復繳款而經第一順位抵押權人土地銀行撤回執行等情，此乃兩造所不爭執之事項，故原告聲稱其於收受通知後，僅注意要對主債權人即土地銀行繼續恢復繳款，以求撤回執行，而未實際注意到抵押權人尚有乙○○等情，亦非無可能。此外，於本件起訴前，原告曾前往被告乙○○住處商談代被告丁○○還款等情，亦尚無法作為原告於設定抵押權時，即知被告丁○○有表示為其代理人，而不為反對之表示之事實存在之證明。是被告乙○○就表見代理此部份之抗辯，亦尚屬無證據可資證明，難以採信。
（四）綜上所述，本件系爭之第二順位之抵押權人既為被告乙○○，而設定義務人則為原告，而就系爭房地所為本金最高限額為新台幣七十萬元之第二順位抵押權設定行為，既非出於原告之同意，亦非原告授權被告丁○○所為，而被告乙○○抗辯原告應負表見代理授權人之責任等，亦不足採，已如前述。從而，如主文所示之抵押權登記，既妨害原告所有權之行使，原告起訴請求確認被告乙○○對於原告所有坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積七七點七九平方公尺，權利範圍：全部之土地，及同段三八四號建號，門牌號碼為台南縣仁德鄉後壁村後壁厝二三一之二七號之二層樓房之建物，以台南縣歸仁地政事務所民國八十一年收件（字號：歸地字第二三０七七號），民國八十一年十二月一日設定之第二順位抵押權，所擔保權利價值：本金最高限額新台幣柒拾萬元之抵押債權不存在。及被告乙○○應將上揭抵押權設定登記塗銷。自屬於法有據，應予准許。而就被告丁○○部分，因其既非系爭第二順位抵押權人，其與原告間亦無抵押債權存在，自無確認之利益，亦無塗銷之可能，是原告就被告丁○○之訴，並無理由，應予駁回。
四、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
五、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法 官 林臻嫺右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
法院書記官 蔡蘭櫻