臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一○六號
原 告 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡進欽律師複 代理人 蔡弘琳律師被 告 寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王有民律師右當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十四年二月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之總公司泛亞商業銀行股份有限公司，已於本件原告起訴前之民國九十三年三月十九日更名為寶華商業銀行股份有限公司，有被告所提出股份有限公司變更登記表一份在卷可據，爰依被告之聲請，更正被告名稱為寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司，並由寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司續行訴訟，合先敘明。另按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。查本件原告系依據履約保證金保證書之契約關係，請求被告應負履行責任，而依據卷附兩造所不爭執之履約保證金保證書第四條約定：「本保證書如有發生訴訟，本行及定作人同意以台南地方法院為第一審管轄法院」，依此，兩造既已合意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院，則原告向本院提起訴訟，於法自無不合，亦在此先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告泛亞商業銀行股份有限公司忠孝分公司（現已更名為寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司），原名為泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部，依原泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部所出具之履約保證金保證書第四條約定，本保證書如有發生訴訟時，本行（指被告）及定作人（指原告）同意以台南地方法院為第一審管轄法院，依法鈞院自有管轄權，合先陳明。
（二）訴外人泉安營造事業有限公司前於八十二年間與中興電工機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司共同承造原告台南市政府「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，其中泉安營造事業有限公司負責土木建築部分，並分由萬裕營造工程股份有限公司擔任連帶保證人，被告即當時之泛亞商業銀行儲蓄部則提供履約保證；嗣泉安營造事業有限公司於八十六年間因財務困難無法繼續履行工程合約，經原告、被告及萬裕營造工程股份有限公司共同協議，由萬裕營造工程股份有限公司承接後續工程，被告即當時之泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部亦繼續為萬裕營造工程股份有限公司擔任履約保證銀行；而依被告簽具之履約保證金保證書第二條載明：「承包商（即泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司）與定作人（即原告）簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行（指被告）均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行時，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，絕不推諉拖延，定作人係自行處理，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」等語。申言之，苟承包商即泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司一有違約情事發生，並經原告提供損失憑證後，被告即同意支付履約保證金；而萬裕營造工程股份有限公司承作原告之土木、建築工程，目前已有基礎版滲水瑕疵改善工程、東北角連續壁滲水等二項重大工程瑕疵，經原告重新發包由訴外人尚禹營造股份有限公司重新施作，計分別支出費用新台幣（以下同）壹仟柒佰玖拾壹萬柒仟伍佰柒拾伍元、相關保險費、品管費、管理費及利潤計貳佰陸拾捌萬伍仟肆佰捌拾陸元及柒拾貳萬元，此為被告應負責之保證責任，詎原告依約請求，被告竟藉詞拒絕履行保證責任，爰起訴請求被告應負給付之責。
（三）據卷附履約保證金保證書第二條約定，承包商（指泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司)與定作人（指原告）簽訂合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行（即被告）均負賠償之責；及第五條約定本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程「全部」峻工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止或由定作人通知本行解除本保證責任時為止等語綜合以觀，被告擔保範圍應及於泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司依工程合約對原告應負全部義務，解釋上當然包括完工後之瑕疵保固責任，且保證期限則自原告通知解除時止，乃被告為脫免責任，未針對保證書文義解釋，另行援引金融實務自作解釋，認毋庸負保證責任，顯非可採。次據，依卷附八十九年九月原告與萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司簽訂之終止協議書第二條第（三）項前段係約定，本協議書雖已規定對乙方（指萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任等語，揆其文義，係約定瑕疵擔保「期限」，並非法定除斥期間，乃被告抗辯原告未依協議於三年內請求損害賠償（提起本訴），已喪失求償權利，已經遲誤除斥期間云云，顯有誤會。至前揭終止協議書第二條第（三）項後段固約定，乙方（指萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司）之瑕疵擔保保證金金額為肆仟參佰伍拾萬元整，應於本約第三條工程結算完後四十五天內繳納予甲方（指原告）；惟乙方若能取得依本協議書第六條接續乙方施工之第三人之書面擔保，此第三人願對乙方本工程施工之瑕疵負全部責任者，則乙方得免本條之瑕疵擔保責任等語，要係原告與萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司間附條件免除瑕疵擔保責任之約定，，與被告無關，況事實上該二公司並未依約提供書面保證，條件仍未成就，被告自不得以此作為解免責任之事由。再該終止協議書第三條第（三）項就瑕疵鑑定，合意指定台灣省土木技師公會鑑定，原告亦業已履行此一協議，委託台灣省土木技師公會鑑定，以上事實，已為被告自承在案，雖該鑑定機關並未就本件瑕疵部分鑑定，惟仍難謂原告未依協議履行。另依據台灣省土木技師公會「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約工程結算服務第二階段報告書」所載，訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司應領保留款分別為參佰捌拾肆萬壹仟捌佰零參元、玖仟肆佰捌拾伍萬柒仟柒佰零伍元，以上款項經扣除其他款項，餘款陸仟捌佰貳拾伍萬玖仟捌佰伍拾捌元，全數均由萬裕營造工程股份有限公司取回，已無款項可供抵銷，且依被告簽具之履約保證金保證書第三條亦已約明，本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權，被告業已明白拋棄抵銷權之權利，乃竟要求原告應先行自萬裕營造工程股份有限公司保留款中扣除乙節，亦與合約本旨相悖。末查，被告復抗辯依前揭終止協議書第六條第（一）項約定，「本工程民族路段尚未施作之工程結構體及本工程瑕疵修繕，將由甲方（指原告）自行委請第三人施作，其後任何因上述工程所生之損害或公共安全問題，除乙方（指萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司）依約依法應負之瑕疵擔保責任者外，皆與乙方無關」等語，然上開約定僅係針對責任歸屬時點以為區隔，並未承認該二公司已依約完工，乃被告竟昧於事實，謂依協議內容，足認該二公司已依約完工云云，顯有非是。
（四）終止協議書第二條第三款約定乙方（指萬裕營造工程股份有限公司）就原合約之工作負瑕疵擔保責任，包括「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程」中之「已完成結構體部分瑕疵改善」部分及「台南市○○路○○街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程」全部工程，而原告與萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司簽訂終止協議書時，已經發現系爭工程計有（１）連續壁滲漏、（２）中間樁貫樑及（３）大梁蜂窩滲水等三項瑕疵，經共同協議，原則上就已完成工作仍依原工程合約第十八條由萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司二家共同負保固責任；至上述三項瑕疵則委由台灣省土木技師公會鑑定直接扣款，且未免事後責任難以釐清再生爭執，明定該二公司不再就該三項瑕疵另負瑕疵擔保責任；嗣於保固期限內，系爭工程又發生（１）基礎版滲水及（２）東北角連續壁滲水等二項瑕疵，始分別以上述二項工程分別發包修繕之；原告與萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司公司終止合約後，參諸前揭說明，該二公司仍須就已完成工作負瑕疵擔保責任。依原工程合約第三條、第十九條約定萬裕營造工程股份有限公司應提出工程保固金肆仟參佰伍拾萬元，終止協議書第五條之約定，所指萬裕營造工程股份有限公司提供之貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元，即係本件被告提供之履約保證金保證書之保證金額。萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司於八十九年九月與原告簽訂協議書，至九十年一月結算領取工程保留款陸仟捌佰貳拾伍萬玖仟捌佰伍拾捌元完畢，而上述二項工程瑕疵，其中連續壁東北角滲水部分係於九十年九月四日發生，再於九十年五月八日完成驗收付款，基礎版滲水部分則至九十一年二月廿八日始經尚禹營造股份有限公司告知，自已無從予以扣款。又承前所述，因萬裕營造工程股份有限公司於九十年一月依政府採購法規定繳交由富邦保險股份有限公司簽具面額肆仟參佰伍拾萬元之工程保固保證保險單完成工程結算，依法萬裕營造工程股份有限公司自得向原告領取保留款，原告不得拒絕，而事後該工程保固保證保險單亦經發現係偽造，經台灣台南地方法院檢察署對相關涉案人提起公訴，刻由鈞院九十二年度訴字第八八０號審理中。
（五）按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，固為民法第五百十四條第一項所明定，惟據卷附履約保證金保證書第二條約定，承包商與定作人簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損害，本行均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包，或由其自辦結算所有損失通知本行後，當即憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，絕不推諉，並願放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權；第三條規定，本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權；第五條規定，本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部峻工，經定作人驗收合格，並經有關機關核准之日止，或由定作人通知本行解除本保證責任時為止等語；以該保證書所載當事人並未併列主債務人泉安營造事業有限公司等以觀，被告所負之責任內涵，係採賠償損失金額方式，而非民法債編所規定之「保證」（履行）責任，且為免滋疑，更明示排除該「保證」規定之先訴抗辯權及保證責任之免除，從而系爭「履約保證金保證書」名稱形式上雖為「保證」，惟實質上應屬「無名」契約，自無依通常保證之法理適用主契約承攬短期時效，故本件消滅時效應為十五年，因此，被告主張適用承攬短期消滅時效云云，顯非可採。另參諸前揭履約保證金保證書第五條約定，本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部竣工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止，或由定作人通知本行解除本保證責任時止，是關於被告保證責任之解免應至原告通知被告之日時止，綜上所述，系爭履約保證責任，既未經原告通知解除，依兩造保證合約約定，被告自無從免除責任。
（六）關於系爭工程「基礎版滲水改善工程」、「東北角連續壁滲水緊急搶修工程」等二項瑕疵，仍屬履約保證金保證書擔保內容，蓋據卷附履約保證金保證書第二條約定，承包商（指泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司）與定作人（指原告）簽訂約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行均負賠償之責；及第五條約定本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程「全部」峻工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止或由定作人通知本行解除本保證責任時為止等語，綜互以觀，被告擔保範圍應及於泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司依工程合約對原告應負全部義務，解釋上當然包括停工後之瑕疵保固責任，且保證期限則自原告通知解除時止，迭據原告敘明在卷，乃被告為脫免責任，未針對保證書文義解釋，另行援引金融實務自作解釋，顯非可採。而查原告與萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司簽訂終止協議書時，已經發現系爭工程計有（１）連續壁滲漏、（２）中間樁貫樑及（３）大樑蜂窩滲水等三項瑕疵，經共同協議，原則上就已完成工作仍依原工程合約第十八條由萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司共同負保固責任；至上述三項瑕疵則委由台灣省土木技師公會鑑定直接扣款，且未免事後責任難以釐清再生爭執，明定該二公司不再就該三項瑕疵另負瑕疵擔保責任，然而並未因此免除萬裕營造工程股份有限公司就已施作部分工程之瑕疵保證責任，從而被告自應負擔保責任。
（七）原告之上開主張，有其提出台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約影本一份、工程標單影本一份、履約保證金保證書影本一份、台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書影本一份、工程結算驗收證明書影本二份、台南市政府營繕工程結算明細表二份、台南市○○路○○街暨地下停車場現場點交紀錄影本二份、海安路地下街工程終止契約結算點交協調會一份、海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議記錄一份在卷為證。爰聲明（一）被告應給付原告新台幣貳仟壹佰參拾貳萬參仟零陸拾壹元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：
（一）被告對於原告所主張訴外人泉安營造事業有限公司於八十二年間承造原告「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」（以下稱系爭工程）土木建築部分，並由萬裕營造工程股份有限公司擔任連帶保證人，被告則曾出具履約保證金保證書，嗣泉安營造事業有限公司於八十六年間因財務困難無法繼續履行工程合約，經原告、被告及訴外人萬裕營造工程股份有限公司共同協議，由萬裕營造工程股份有限公司承接後續工程，被告亦繼續為萬裕營造工程股份有限公司擔任履約保證銀行，履約保證金為貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元之事實不爭執。
（二）原告就系爭工程糾紛，於八十九年九月間，已與訴外人萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司另行簽立「終止協議」乙份在案，約定終止三方先前就系爭工程簽訂之原工程合約，其中第三條第三款明定「本協議書雖已規定對乙方（即萬裕營造工程股份有限公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任」等文。依照上揭協議，系爭工程承包商萬裕營造工程股份有限公司僅於原告合約終止日即八十九年九月間起算，滿三年之除斥期間內負瑕疵擔保責任，逾期則因除斥期間屆滿而毋庸負責，此成立在後之終止協議，自應取代原工程合約中有關瑕疵擔保責任之約定而予優先適用；而本件原告係以承包商萬裕營造工程股份有限公司施作系爭工程有前述二項重大工程瑕疵，致原告蒙受損害而為請求，然原告遲至九十三年四月間始提起本訴，其三年除斥期間顯早已屆至，原告自不得再行主張任何瑕疵修補或損害賠償之權利，故原告起訴為本件請求，自無理由；另按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第五百十四條第一項定有明文；依原告九十三年十一月一日準備書（二）狀所載「其中連續壁東北角滲水部分係於九十年九月四日發生，再於九十年五月八日完成驗收付款，基礎版滲水部分則至九十一年二月廿八日始經尚禹營造股份有限公司告知，自已無從予以扣款」等語，顯見原告最遲於九十年九月四日、九十一年二月廿八日即分別知上開工程瑕疵存在，惟原告卻遲至九十三年四月間始提起本訴，依上開民法有關時效之規定，原告對承攬人萬裕營造工程股份有限公司因施作系爭工程有上開之瑕疵，致受有損害而為之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權等請求，即因其發現瑕疵後一年間不行使而消滅，因此，原告基於對萬裕營造工程股份有限公司承攬系爭工程之瑕疵而生之損害請求被告應履行履約保證義務，亦顯無理由。
（三）查系爭履約保證金僅指狹義之依約履行興建施工之「履約保證」義務而不及於「保固保證義務」，萬裕營造工程股份有限公司業已完工履行就系爭工程之施作，原告主張「基礎版滲水瑕疵改善工程」、「東北角連續壁滲水瑕疵改善工程」二項重大工程瑕疵並不屬被告簽具履約保證責任保證之範圍；蓋依我國金融機構就政府興建採購工程與承攬廠商間，所簽發保證金之種類，例來主要者有（一）履約保證金、（二）預付款還款保證、（三）保固保證金等三者。而所謂「履約保證金」者，係保證廠商依契約規定履約之用；所謂「保固保證金」者，則指保證廠商履行保固責任之用，二者意義殊不相容。此由行政院公共工程委員會訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第八條、履約保證金＼保固保證金連帶保證書格式所載即明。故一般金融實務，履約保證金之保證內容，僅指狹義之依約履行興建施工義務，並不包含保證廠商履行標的物之瑕疵保固責任在內，除非兩造於工程完成後，就履約保證金轉換為保固保證金另行簽立協議，始能論及。查本件被告係簽發「履約保證金保證書」，所擔保者為承作廠商萬裕公司履約完成系爭工程之土木工程，而不及於擔保其已完工部分之「瑕疵保固責任」甚明。
（四）再依終止協議書第六條第一款規定「本工程民族路段尚未施作之工程結構體及本工程瑕疵修繕，將由甲方自行委請第三人施作，其後任何因上述工程所生之損害或公共安全問題，除乙方依約依法應負之瑕疵擔保責任者外，皆與乙方無關」。上開條文既稱「本工程民族路段尚未施作之工程結構體及瑕疵修繕」，將另由原告自行委請第三人施作，而其餘合約則協議終止，以此反面解釋，系爭工程由泉安營造事業有限公司以及萬裕營造工程股份有限公司承包部分，除民族路段未施作部分之工程結構體外，其餘工程業已全部完成之事實，顯已為原告及承包商所共同認定無誤。按泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司既已依約完成除民族路段以外之工程，而民族路段工程復由原告與之約定委請第三人施作，而免除萬裕營造工程股份有限公司就該部分工程其後所生之損害責任，則泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司就系爭工程之施作，即得視為業已完工履行。被告前揭出具「履約保證金保證書」所擔保之承包商「履行合約完工」之責任，已無再適用履行之餘地。而第三人施作結果有無瑕疵或損害，依約且依法更與泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程工程股份有限公司暨負履約保證責任之被告無涉。再觀本件原告所請求者為
（一）基礎版滲水瑕疵改善工程，貳仟零陸拾萬參仟零陸拾壹元、（二）東北角連續壁滲水緊急搶修工程柒拾貳萬元等二項重大瑕疵改善工程，惟核其損害發生原因，係屬「瑕疵保固責任」範疇，而非被告簽具之履約保證責任範圍，則原告執上揭瑕疵損害請求被告履行履約保證義務，顯屬無據。
（五）被告就系爭履約保證金所擔保之責任業已因工程完成結算、返還工程保留款而消滅，原告依約應退還履約保證金，不得再向被告請求。按「關於本工程已施作部分之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方自應給付予乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之」、「本工程之保留款，於扣除第三條第（一）、（三）項之逾期罰款及工程瑕疵扣款後，如有剩餘，甲方應付乙方剩餘款項，並以書面通知乙方領款。」、「如前項逾期罰款及工程瑕疵款超過甲方應給付予乙方之款項時，甲方得自履約保證金中扣抵之」、「乙方為履行原合約之本工程所提供之履約保證金新台幣貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元整，於雙方依第三、四條辦理結算扣款後，如有剩餘，甲方同意返還乙方。如有不足，乙方應於甲方書面通知後七日內補足差額」，此終止協議書第三條第三款、第四條第一、二款、第五條分別定有明文。依上開終止協議書內容觀之，既然本工程已施作部分之瑕疵，約定由台灣省土木技師公會鑑定之，若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方自應給付予乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之，若有不足，則依上開協議書第四條第二項約定，自應由履約保證金中扣抵之；綜上，系爭工程瑕疵修繕費用之認定及理賠給付過程經雙方約定為「就系爭工程瑕疵經台灣省土木技師公會鑑定認定修繕費用後，先以保留款扣抵，不足，再以履約保證金扣抵，不足，再由承包商萬裕營造工程股份有限公司補足差額」，並且依上開協議書之約定，若該工程瑕疵修繕費用已被滿足，則甲方（即原告）即同意返還該保留款、履約保證。查原告業已返還系爭保留款，該工程瑕疵之結算及賠償程序顯已完結，原告自無再就履約保證金請求權利之理；依上揭協議書第三條第三款之約定，工程保留款於扣除工程逾期罰款及工程瑕疵扣款後，如有剩餘，甲方（即原告）即應返還；本件誠如原告所自承「承前所述，萬裕營造工程股份有限公司於九十年一月依政府採購法規定繳交由富邦保險股份有限公司簽具面額肆仟參佰伍拾萬元之工程保固保證保險單完成工程結算，依法萬裕營造工程股份有限公司自得向原告領取保留款，原告不能拒絕」（被告九十三年十一月一日答辯二狀參見）等語；因該工程完成結算，依約原告即無拒絕萬裕營造工程股份有限公司領取系爭保留款之理，同理可證，用以擔保本件承包商履行工程之履約保證金，於本件工程結算完成，且原告亦業已退還應先扣抵瑕疵修補費用之保留款，被告對於上開履約保證金所應負之責任即屬消滅，原告自應依約退還上開履約保證金，而無再就履約保證金請求任何權利之理。
（六）被告所出具「履約保證金保證書」所擔保之責任，業因終止合約書約定由萬裕營造工程股份有限公司依約出具「保固保證保險單」所取代，縱日後就系爭工程因瑕疵有致損害之發生，原告亦僅能就上開「保固保證保險單」主張權利。由該終止協議書第二條第二款約定「本協議書雖已規定對乙方之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方不得重複要乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依前述政府採購法第三十條第二項規定之保證金諸方式中擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣肆仟參佰伍拾萬元整」，顯見該協議書已將原合約至八十九年九月九日簽訂前因工程瑕疵而應由萬裕營造工程股份有限公司負擔之損害賠償責任，依該協議書第三條第三款、第四條第一、二款、第五款協議，委由台灣省土木技師公會認定之逾期罰款及工程瑕疵扣款以保留款、履約保證金中扣除，至於八十九年九月九日以後至九十二年九月八日，三年間，萬裕公司應負之瑕疵保固擔保責任即另由其依政府採購法第三十條第二項規定提供肆仟參佰伍拾萬元之瑕疵保固保證金予以擔保，此由原告公司九十三年十一月一日準備（二）狀所述「承前所述，萬裕營造工程股份有限公司於九十年一月依政府採購法規定繳交由富邦保險股份有限公司公司簽具面額肆仟參佰伍拾萬元之『工程保固保證保險單』『完成工程結算』」以及所檢附萬裕營造工程股份有限公司函可資為憑。系爭工程既已因萬裕營造工程股份有限依台灣省土木技師公會認定之逾期罰款及工程瑕疵扣款給付完畢，並依約交付工程保固保證單，完成工程結算，則爾後三年內，若原合約工程瑕疵所生之損害賠償責任之擔保，原告自應由上開「工程保固保證」主張權利。系爭「基礎版滲水改善工程」、「東北角連續壁滲水緊急搶修工程」二項重大瑕疵改善工程，是屬八十九年簽訂上開終止協議書後之瑕疵，自屬「瑕疵保固責任」之範疇，而應由上開「工程保固保證」負擔保責任，而非被告簽具之履約保證責任範圍，因此，原告執上揭瑕疵損害請求被告履行履約保證義務，顯屬無據。
（七）系爭「基礎版滲水改善工程」、「東北角連續壁滲水緊急搶修工程」二項重大瑕疵改善工程費用，未經台灣省土木技師公會鑑定，原告尚不得向被告主張就履約保證金取償；依上揭終止協議書第三條第三款明定「（三）本工程之瑕疵：關於本工程已施工部份之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方（即原告）自應給付予乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之」等語。依照上揭約定，原告欲主張承包商萬裕營造工程股份有限公司承作工程有瑕疵，須先踐行送請「台灣省土木技師公會」鑑定之程序，經該公會鑑定結果，認定確有瑕疵且有修補之必要，始得請求賠償費用甚明。惟據前述原告寄發予被告之九十二年五月二十八日以南市工土字第０九二三一０二七六六０號函載明「四、唯因臺灣省土木技師公會漏未鑑定部分：（一）基礎版滲水瑕疵改善工程，貳仟零陸拾萬參仟零陸拾壹元。（二）東北角連續壁滲水緊急搶修工程柒拾貳萬元」等語，原告已自認就本件起訴請求部分，並未踐行送請「台灣省土木技師公會」鑑定程序，實體上實不容由原告單方面判定上揭瑕疵確實存否、瑕疵責任歸屬、有無修補必要暨修補合理費用等要項，因此，原告率爾提起本件訴訟，即與其先前簽立之終止協議條款相違，洵屬無據。
（八）依終止合約書之約定，原告應先就應給付萬裕營造工程股份有限公司之本工程保留款或其他款項中扣除而有不足後，始得主張自履約保證金中扣抵之；依終止協議書第三條第三款、第四條第一、二款、第五條之約定，系爭工程瑕疵修繕費用之認定及理賠給付過程經雙方立約約定「就系爭工程瑕疵經台灣省土木技師公會鑑定認定修繕費用後，先以保留款扣抵，不足，再以履約保證金扣抵，不足，再由承包商萬裕公司補足差額」，並且依上開協議書之約定，若該工程瑕疵修繕費用已被滿足，則甲方（即原告）即同意返還該保留款、履約保證。查原告於九十三年八月三日答辯一狀所陳述「訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司應領保留款分別為參佰捌拾肆萬壹仟捌佰零參元、玖仟肆佰捌拾伍萬柒仟柒佰零伍元，以上款項經扣除其他款項，餘款陸仟捌佰貳拾伍萬元玖仟捌佰伍拾捌元」，可知原告應給付予萬裕營造工程股份有限公司之保留款尚有陸仟捌佰餘萬元，足敷本件原告請求之數額。原告不依約循例自工程保留款扣款方式處理，逕自請求被告履行履約保證義務，於法實有未合。再者，原告所主張之「東北角連續壁滲水緊急搶修工程」重大瑕疵改善工程，與前經土木技師公會鑑定報告書內所載之瑕疵，應屬重複請求，原告此項請求顯無理由；依上開終止協議書第二條第二款「但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方不得重複要乙方負瑕疵擔保責任」之約定，依據台灣省土木技師公會出具之鑑定報告書「（Ｂ）本案發現所有地下連續壁滲漏極為普遍」（第九頁）、「（Ｄ）泉安營造施作７３至７４柱位（Ｃ～Ｄ）即東北角，因連續壁施後破孔滲漏嚴重，非一般修繕瑕疵程度，故應扣除該部分造價」（第十頁）以及瑕疵扣款部分明列「連續壁滲漏」乙項（第十一頁）可知，對於（東北角）連續壁滲水之瑕疵問題早已經台灣省土木技師公會認定為瑕疵並予以核計扣款，因而，原告請求「東北角連續壁滲水緊急搶修工程」之工程款，即屬重複求乙方負責任，而有違上開協議書之約定，自屬無理由。況且原告主張「基礎版滲水瑕疵改善工程」、「東北角連續壁滲水瑕疵改善工程」二項重大工程瑕疵未依約鑑定，是否存在，尚有爭議，且其修補費用是否相當，亦不容原告片面主張即予採認。
（九）被告之抗辯，有提出被告股份有限公司變更登記表影本一份、原告九十二年五月二十八日南市工土字第０９２３１０２７６６０號函影本一份、押標金保證金暨其他擔保作業辦法一份、履約保證金、保固保證金連帶保證書格式一份、終止協議書影本一份、海安路地下街沿線民房賠償統計表影本一份、泉安營造事業有限公司函影本一份在卷為證。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
（一）訴外人泉安營造事業有限公司、中興電工機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司於八十二年四月二十七日共同承造原告台南市政府「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，泉安營造事業有限公司負責上開工程中之土木建築部分，並由萬裕營造工程股份有限公司擔任連帶保證人，被告即當時之泛亞商業銀行儲蓄部則提供履約保證，泛亞商業銀行儲蓄部並於八十二年四月十四日出具履約保證金保證書，約定履約保證金為貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元（土木建築000000000元、消防工程0000000元），履約保證內容為：「承包商與定作人簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行後，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，決不推委拖延。定作人得自行處理，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」（第二條）、「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」（第三條）、「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部竣工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止或由定作人通知本行解除保證責任時為止」。
（二）嗣泉安營造事業有限公司於八十六年間因財務困難無法繼續履行工程合約，經原告、被告及萬裕營造工程股份有限公司共同協議，由萬裕營造工程股份有限公司承接後續工程，被告即當時之泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部亦繼續為萬裕營造工程股份有限公司擔任履約保證銀行，原告與被告、訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司並於八十六年三月十二日簽訂「台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」。又泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部之上開履約保證業務，其後由泛亞商業銀行股份有限公司忠孝分公司承接，泛亞商業銀行股份有限公司忠孝分公司嗣又更名為寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司。
（三）原告於八十九年九月間，曾與訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司簽訂終止協議書，雙方針對八十六年三月十三日就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程所簽署之「台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」終止合約，簽訂書面之終止協議書，並就雙方終止契約當時及其後之權利義務為約定。
（四）原告之「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，分別於九十年、九十一年間就其中「基礎版滲水瑕疵改善工程」、「東北角連續壁滲水」等二項工程，重新發包由訴外人尚禹營造股份有限公司施作，計分別支出費用壹仟柒佰玖拾壹萬柒仟伍佰柒拾伍元、相關保險費、品管費、管理費及利潤計貳佰陸拾捌萬伍仟肆佰捌拾陸元及柒拾貳萬元。
（五）另原告與訴外人萬裕營造工程股份有限公司、正道工業有限公司、台灣省土木技師公會分別於八十九年十二月六日、八十九年十二月十一日就台南市○○路○○街暨地下停車場工程進行點交；於八十九年十二月十一日召開「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」；復於九十年一月五日召開「海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議」；由「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」之施作廠商即訴外人萬裕營造工程股份有限公司將上開工程點交予ＢＯＴ廠商正道工業有限公司，並就點交事務為約定。
五、本件原告起訴主張訴外人泉安營造事業有限公司、中興電工機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司於八十二年四月二十七日共同承造原告台南市政府「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，泉安營造事業有限公司負責上開工程中之土木建築部分，並由萬裕營造工程股份有限公司擔任連帶保證人，被告即當時之泛亞商業銀行儲蓄部則提供履約保證，泛亞商業銀行儲蓄部並於八十二年四月十四日出具履約保證金保證書，約定履約保證金為貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元（土木建築000000000元、消防工程0000000元），履約保證內容為：
「承包商與定作人簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行後，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，決不推委拖延。定作人得自行處理，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」（第二條）、「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」（第三條）、「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部竣工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止或由定作人通知本行解除保證責任時為止」；嗣泉安營造事業有限公司於八十六年間因財務困難無法繼續履行工程合約，經原告、被告及萬裕營造工程股份有限公司共同協議，由萬裕營造工程股份有限公司承接後續工程，被告即當時之泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部亦繼續為萬裕營造工程股份有限公司擔任履約保證銀行，原告與被告、訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司並於八十六年三月十二日簽訂「台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」；泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部之上開履約保證業務，其後由泛亞商業銀行股份有限公司忠孝分公司承接，泛亞商業銀行股份有限公司忠孝分公司嗣又更名為寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司；又原告之「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，分別於九十年、九十一年間就其中「基礎版滲水瑕疵改善工程」、「東北角連續壁滲水」等二項工程，重新發包由訴外人尚禹營造股份有限公司施作，計分別支出費用壹仟柒佰玖拾壹萬柒仟伍佰柒拾伍元、相關保險費、品管費、管理費及利潤計貳佰陸拾捌萬伍仟肆佰捌拾陸元及柒拾貳萬元之事實，業據原告提出台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約影本一份、工程標單影本一份、履約保證金保證書影本一份、台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書影本一份、工程結算驗收證明書影本二份、台南市政府營繕工程結算明細表二份在卷為證，且為被告所不爭執，自可信為真實。另被告抗辯原告於八十九年九月間，曾與訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司簽訂終止協議書，雙方針對八十六年三月十三日就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程所簽署之「台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」終止合約，簽訂書面之終止協議書，並就雙方終止契約當時及其後之權利義務為約定之事實，則有被告所提出終止協議書影本一份附卷為證，且為原告承認在卷，自亦可信為真實。此外，原告與訴外人萬裕營造工程股份有限公司、正道工業有限公司、台灣省土木技師公會分別於八十九年十二月六日、八十九年十二月十一日就台南市○○路○○街暨地下停車場工程進行點交；於八十九年十二月十一日召開「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」；復於九十年一月五日召開「海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議」；由「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」之施作廠商即訴外人萬裕營造工程股份有限公司將上開工程點交予ＢＯＴ廠商正道工業有限公司，並就上開工程點交事務為約定之事實，則有原告所提出台南市○○路○○街暨地下停車場現場點交紀錄影本二份、海安路地下街工程終止契約結算點交協調會一份、海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議記錄一份在卷可稽，復為被告所不爭執在卷，自亦為真實。
六、依據兩造所不爭執之八十二年四月十四日履約保證金保證書約定內容：「承包商與定作人簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行後，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，決不推委拖延。定作人得自行處理，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」（第二條）、「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」（第三條）、「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部竣工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止或由定作人通知本行解除保證責任時為止」（第五條），又原告與被告、訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司並於八十六年三月十二日所簽訂之「台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」內容，並未就被告之履約保證責任有所變更，被告亦係延續上開履約保證金保證書之保證責任；而上開履約保證金保證書內容，既明定就承包商（即訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司）未依合約履行，造成定作人（即原告）損失，負賠償之責，且保證之賠償範圍包括解約後從新發包或自辦之損失等語，則被告所出具之上開履約保證金保證書，顯係就訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司所承攬之上開工程，於訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司有不履行契約或不依約履行時，充作損害賠償違約金擔保之性質；又上開履約保證金保證書明定被告放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權，亦如前述；該契約既明定擔保人放棄民法保證乙節所規定之先訴抗辯權，收受該履約保證金保證書之被告亦未就上開履約保證金保證書所載內容為反對，且履約保證之內容，又係擔保訴外人即主債務人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司不履行工程契約或不依約履行時，作為擔保損害賠償之用，則兩造當事人就上開履約保證金保證書係成立民法所規定之保證契約，兩造間就上開履約保證金保證書，係作為擔保訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司於不履行或不依約履行所造成對原告所負之損害賠償責任之意思表示，已經有所合致；故上開履約保證金保證書，其法律上性質，係屬就承攬契約不履行或不依約履行造成損害為保證，兩造間成立保證契約一事，自可據以認定。原告主張上開履約保證，並非民法上之保證契約，而係無名契約等語，即無可採。
七、按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。民法第七百四十二條第一項定有明文。又保證債務具有從屬性，若無主債務之存在，則保證契約縱屬已為成立，從債務自無從發生。而查：
（一）本件原告主張被告應負履約保證責任，固有提出台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約、履約保證金保證書、台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書、工程結算驗收證明書影本、台南市政府營繕工程結算明細表為據，而請求被告應給付原告因從新發包基礎版滲水瑕疵改善工程、東北角連續壁滲水等二項工程所支出之費用。然查，原告於八十九年九月，曾與訴外人即系爭履約保證之主債務人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司訂定終止協議書，約定終止所訂立之台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約、履約保證金保證書、台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書，此有卷附兩造所不爭執之終止協議書一份在卷可據；而依據上開終止協議書第三條工程結算約定內容所載：「（一）工期遲延之罰款：１、依中華民國仲裁協會八十八年商仲聲受字第六一號仲裁判斷書，乙方工期逾期六十七天，概算逾期罰款約為新台幣（下同）三千六百萬元（註：每日逾期罰款按萬分之二點五之比例，以結算之總金額計算之）。乙方同意甲方得自應給付乙方之本工程保留款或其他款項扣除上述款項。２、民國八十八年四月一日起至八十九年五月七日止之第一、二次新增變更設計所增加之工期計算，如雙方認知有所差異時，雙方應提供相關資料委由台灣省土木技師公會認定之。如經上開公會認定乙方施工遲延及應給付之罰款計算比例，雙方同意依該公會認定方式計算罰款，乙方同意甲方得自應給付乙方之本工程保留款或其他款項中扣除上述款項。（二）已施作工程之數量：乙方就本工程已施作部分之數量，雙方同意委由台灣省土木技師公會依設計圖及施工圖計算之，並以該公會核算之數量，依原合約第二十一條規定之合約單價核實給付工程款予乙方。（三）本工程之瑕疵：關於本工程已施作部分之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方自應給付乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之。（四）本協議書簽訂後，雙方應即委請台灣省土木技師公會依本條前三項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用均由乙方負擔。」，依據上開約定，原告與訴外人萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司間已完成系爭工程之結算，包括應給付工程款及應扣款之核算，及已施作工程之瑕疵，亦委由台灣省土木技師公會鑑定，鑑定應修補之瑕疵，其修繕費用由原告應給付之工程款中扣除。又依第四條工程結餘款項約定內容所載：「（一）本工程之保留款，於扣除第三條第（一）、（三）項之逾期罰款及工程瑕疵扣款後，如有剩餘，甲方應給付乙方剩餘款項，並以書面通知乙方領款。（二）如前項逾期罰款及工程瑕疵款超過甲方應給付乙方之款項時，甲方得自履約保證金中扣除之。」，及第五條履約保證金：「乙方為履約原合約之本工程所提供之履約保證金新台幣貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元整，於雙方依第三、四條辦理結算扣款後，如有剩餘，甲方同意返還乙方。如有不足，乙方應於甲方書面通知後七日內補足差額。」；依據上開約定，訴外人萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司之工程款，於扣除瑕疵扣款及工期遲延扣款後，如有不足，應由原告自訴外人萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司所提供之履約保證金中扣抵，如履約保證金不足，訴外人萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司應補足，如工程款尚有剩餘，則由訴外人萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司領取；而上開終止協議書第五條所約定之履約保證金貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元整，即係被告所提供履約保證金保證書所載履約保證金額，而結算之後，尚有結餘工程款陸仟捌佰貳拾伍萬玖仟捌佰伍拾捌元，已經由萬裕營造工程股份有限公司領回之事實，則為證人即原告職員陳銘輝、黃竹芳證述在卷（見本院九十四年一月七日言詞辯論筆錄），且為原告自陳在卷（見原告九十三年十一月一日民事準備書（二）狀）；則依據上開約定內容及證人證述內容以觀，原告與訴外人即被告履約保證之主債務人萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司就其所承攬之上開工程已經完成結算，就上開工程之瑕疵損賠部分，已經由原告自訴外人萬裕營造工程股份有限公司應領取之工程款扣除，且因工程款尚超過應扣除款，故由訴外人萬裕營造工程股份有限公司領取剩餘之工程款；顯然原告與訴外人萬裕營造工程股份有限公司間就被告所履約保證主債務，已經完成結算，該主債務已經扣款清償完畢，主債務既已消滅，保證債務即亦無從發生，因此，被告已毋庸再負保證責任。
（二）原告雖以卷附終止協議書第二條第三款約定乙方（指萬裕營造工程股份有限公司）就原合約之工作負瑕疵擔保責任，包括「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程」中之「已完成結構體部分瑕疵改善」部分及「台南市○○路○○街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程」全部工程，而原告與萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司簽訂終止協議書時，已經發現系爭工程計有（１）連續壁滲漏、（２）中間樁貫樑及（３）大梁蜂窩滲水等三項瑕疵，經共同協議，原則上就已完成工作仍依原工程合約第十八條由萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司二家共同負保固責任，至上述三項瑕疵則委由台灣省土木技師公會鑑定直接扣款，且未免事後責任難以釐清再生爭執，明定該二公司不再就該三項瑕疵另負瑕疵擔保責任，嗣於保固期限內，系爭工程又發生（１）基礎版滲水及（２）東北角連續壁滲水等二項瑕疵，萬裕營造工程股份有限公司、泉安營造事業有限公司公司仍須就已完成工作負瑕疵擔保責任，故上開二項工程之從新發包之費用，自仍應由被告負擔保責任等語。然依據終止協議書第二條約定：「（三）本協議書雖已規定對乙方之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依政府採購法第三十條第二項規定之保證金諸方式中擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣肆仟參佰伍拾萬元整，應於本約第三條工程結算完後四十五天內繳納予甲方。惟乙方若能取得依本協議書第六條接續乙方施工之第三人之書面擔保，此第三人願對乙方本工程施工之瑕疵負全部責任者，則乙方得免本條之瑕疵擔保責任。」；依據上開約定，有關原工作之瑕疵擔保責任，雖仍約定由訴外人萬裕營造工程股份有限公司負瑕疵擔保責任，但萬裕營造工程股份有限公司得繳納現金肆仟參佰伍拾萬元作為瑕疵擔保保證金，亦可依據其他之保證金繳納方式為之；而訴外人萬裕營造工程股份有限公司即於九十年一月繳交由富邦保險股份有限公司公司簽具面額肆仟參佰伍拾萬元之「工程保固保證保險單」予原告，而原告依此即將應給付予訴外人萬裕營造工程股份有限公司之工程款肆仟參佰伍拾萬元通知萬裕營造工程股份有限公司領取之事實，已據證人陳銘輝、黃竹芳證述在卷（見本院九十四年一月七日言詞辯論筆錄），亦為兩造所不爭執；故就原有工程瑕疵責任部分，訴外人萬裕營造工程股份有限公司已與原告成立新之擔保合意，即由訴外萬裕營造工程股份有限公司人司繳交富邦保險股份有限公司公司之「工程保固保證保險單」予原告，而免除被告之擔保責任，否則訴外人萬裕營造工程股份有限公司何須另外繳交第三人富邦保險股份有限公司公司之保險單，並結算原來之瑕疵扣款；因此，終止協議書第二條所約定之原合約之工作負瑕疵擔保責任部分，已非被告應負之履約擔保範圍，可資確定；況且原告主張之（１）基礎版滲水改善工程及（２）東北角連續壁滲水等二項工程結構體，原來即屬上述原告與訴外人萬裕營造工程股份有限公司約定應由台灣省土木技師公會鑑定之範圍，而台灣省土木技師公會因漏未鑑定，原告已對台灣省土木技師公會鑑定之土木技師提出損害賠償訴訟之事實，已據證人陳銘輝證述在卷，故上開（１）基礎版滲水改善工程及（２）東北角連續壁滲水等二項，原即屬工程結算時扣除工程款之部分；原告以（１）基礎版滲水及（２）東北角連續壁滲水等二項瑕疵，屬終止協議書第二條（三）所約定之瑕疵，而請求被告負履約擔保責任，即亦無所據。
（三）此外，原告與訴外人萬裕營造工程股份有限公司、正道工業有限公司、台灣省土木技師公會分別於八十九年十二月六日、八十九年十二月十一日就台南市○○路○○街暨地下停車場工程進行點交，於八十九年十二月十一日召開「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」，由「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」之施作廠商即訴外人萬裕營造工程股份有限公司將上開工程點交予ＢＯＴ廠商正道工業有限公司，並就點交事務為約定，而其中八十九年十二月十一日所舉行之海安路地下街工程終止契約結算點交協調會，更約定點交之結果其瑕疵部分，正道工業有限公司願意承受，有原告所提出八十九年十二月十一日「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」紀錄在卷可稽。而依據原告之陳述，（１）基礎版滲水及（２）東北角連續壁滲水等二項工程瑕疵，其中連續壁東北角滲水部分係於九十年九月四日發生，再於九十年五月八日完成驗收付款，基礎版滲水部分則至九十一年二月廿八日始經尚禹營造股份有限公司告知等語；該瑕疵均係發生於上開八十九年十二月十一日「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」之後，該工程之瑕疵亦已由訴外人正道工業有限公司承受，則原告尚以訴外人萬裕營造工程股份有限公司應負責上開瑕疵，而請求被告負履約保證責任，亦無所據。
（四）至於原告陳述訴外萬裕營造工程股份有限公司所繳交富邦保險股份有限公司公司之「工程保固保證保險單」，事後該工程保固保證保險單經發現係偽造，經台灣台南地方法院檢察署對相關涉案人提起公訴，刻由鈞院九十二年度訴字第八八０號審理中等語。然該部分係屬原告與訴外人萬裕營造工程股份有限公司人就終止協議書第二條所約定契約之履行爭議問題，不影響原有瑕疵已經扣款結算終結之事實，要與本件請求被告負履約保證責任無關。
（五）綜上所述，本件被告應負履約保證之主債務，既已經原告與主債務人即訴外人萬裕營造工程股份有限公司結算而消滅，被告之保證債務即已無發生，從而，原告依據履約保證之法律關係，請求被告應給付（１）基礎版滲水改善工程及
（２）東北角連續壁滲水等二項工程重新發包支出之費用及法定遲延利息，即無所據，應予駁回。
八、原告請求之依據既已因履約保證主債務並未存在，保證債務亦未發生，則被告抗辯原告之請求已罹於時效部分，即毋庸論究，在此敘明。
九、原告之上開請求既經駁回，其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 四 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 陳杰正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 三 月 四 日~B法院書記官 鄭佩玉