臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一六四號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 乙○○
甲○○被 告 丁○○
丙○○戊○○共 同訴訟代理人 林永發律師
郝鳳岐律師右當事人間請求給付借款事件，經本院於民國九十四年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰叁拾貳萬伍仟陸佰叁拾玖元，及自民國八十四年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之十點零七五計算之利息，並自民國八十四年三月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）七百三十二萬五千六百三十九元，及自民國（下同）八十四年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之十點零七五計算之利息，並自八十四年三月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，逾期超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金。
（二）訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：
（一）被告丙○○、戊○○之母曾陳雪美邀同其夫被告丁○○為連帶保證人，於八十年十二月二十六日向原告借款八百四十三萬元，約定利息按週年利率百分之十點七五計算，並按基本放款利率加年利率百分之一點六二五機動調整（嗣經調整為週年利率百分之十點零七五）。借款期間為二十年，即自八十年十二月二十六日起至一百年十二月二十六日止，每一個月為一期，分二百四十期平均攤還本息，每期應攤還本息八萬五千五百八十四元。依據授信約定書第五條第一項第一款之規定，一期本金不依約清償時，無需由原告踐行通知或催告之程序，該債務即視為全部到期，被告即喪失分期攤還之期限利益，同時依據上開借據約定條款第四條之規定，債務視為全部到期後，並應按約定利率計付遲延利息，且依上開借據約定條款第五條之規定，遲延清償時，應按借款總餘額，自應償付日起，逾期在六個月以內部分按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分按約定利率百分之二十加計違約金。詎曾陳雪美於借得上開款項後，自八十四年三月二十六日起即未依約繳納履行，全部借款已視為到期，尚欠本金餘額七百九十五萬三千四百七十五元，並經原告於八十六年二月二十日依據授信約定書第六條之規定，將曾陳雪美寄存於原告之存款六十二萬七千八百三十六元予以抵銷後，本筆借款尚欠如訴之聲明第一項所示之金額、利息及違約金。而曾陳雪美已於八十四年七月六日死亡，並由其配偶及子女即被告丁○○、丙○○、戊○○共同繼承，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條、第一千一百五十三條第一項之規定，被告對於曾陳雪美前揭借款債務應負連帶給付責任。
（二）本件系爭借款債權，被告於對原告所提之塗銷抵押權訴訟中有所爭執，惟經鈞院八十三年度訴字第四三六號判決、臺灣高等法院臺南分院九十年度上字第一三一號判決，及最高法院九十年度台上字第二四０一號裁定，本於兩造辯論之結果，已肯定本件借款債權之成立。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院七十三年台上字第四０六二號判決參照）。
（三）查曾陳雪美於七十九年十一月十九日向原告銀行申請開立活期存款帳號00000000000號，並在開戶之活期存款印鑑卡客戶欄親自簽名蓋章，嗣後其即憑此印鑑卡右列印鑑及存摺向銀行提取存款，此為金融實務上，存款客戶與銀行往來之商業習慣。系爭借款係被告丙○○、戊○○之母曾陳雪美邀同其夫被告丁○○為連帶保證人，於八十年十二月二十六日向原告借款八百四十三萬元，並由其放款帳號00000000000號轉入其本人活期存款帳號00000000000號帳戶內，即已完成原告撥款手續；被告就八百四十三萬元借款之借據上借款人及連帶保證人簽名欄均為曾陳雪美及被告丁○○所親筆簽名，及前開帳號為00000000000號之活期存款帳戶開戶資料與印鑑卡確為曾陳雪美所有一事，於前訴請塗銷抵押權事件中並不否認。蓋銀行對於客戶將款項提領或轉出後之用途去向並無約束力，據查曾陳雪美於八十年十二月二十六日憑蓋有前開印鑑之取款憑條及存摺向原告提領八百四十三萬元，同日即將該款分為三百四十八萬元及四百九十五萬元二筆分別轉存入帳號為00000000000號、戶名為南府建設股份有限公司（下簡稱南府公司）及帳號為00000000000號、戶名為戴朝雄之帳戶內。
（四）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文。依此，金錢消費借貸契約只須當事人就金錢交付及借貸之意思表示互相一致即成立；本件曾陳雪美及被告丁○○於「借據」上簽名時，該借據契約書上既已記載借款金額，並有借款字樣，自堪認定雙方就成立借貸契約之意思表示已達合致，而該筆借款復於八十年十二月二十六日撥入曾陳雪美帳戶內，已如前述，原告自已盡交付借用物之義務，亦堪認借款契約已然生效。
（五）據土地及建物登記簿謄本所載，前訴請塗銷抵押權事件中，系爭台南縣○○鄉○○段第一六五地號土地及其上第九六四建號之建物，與停車空間第八三八建號之所有權移轉及抵押權設定登記之時間如下：㈠台南縣○○鄉○○段第一六五地號土地係於八十年二月十三日登記予曾陳雪美，並於同年月二十七日為原告銀行設定抵押權，嗣於八十一年三月二十六日復登記予南府建設股份有限公司名下。㈡台南縣○○鄉○○段第九六四建號係於八十年二月二十七日登記予曾陳雪美，並於當日為原告設定抵押權，嗣於八十一年三月二十七日復登記予南府公司名下。㈢台南縣○○鄉○○段第八三八建號（即停車空間）係於八十年二月二十七日登記予曾陳雪美，並於當日為原告設定抵押權，嗣於八十一年三月二十七日復登記予南府公司名下。而本件原告借款期間始日、撥款及轉帳日期均為八十年十二月二十六日，諸此行為均發生於曾陳雪美取得系爭土地及建物所有權之後，衡情，曾陳雪美既已取得該土地及建物所有權，自亦取得所有權狀或土地、建物登記薄謄本，且不難查知設定抵押權之情；倘曾陳雪美並未申貸本件借款，伊應於取得土地及建物所有權當時，即時表示反對之意並阻止該筆借款、撥款之進行，豈有坐視借款、撥款等事由陸續發生之理？另曾陳雪美於八十二年九月十一日曾以台南四十六支郵局第五十五號存證信函（該存證信函，被告於前訴請塗銷抵押權事件已自認其真正）寄予南府公司及原告，其內記載「本人於民國七十八年八月六日向南府建設股份有限公司購買鼎林天廈一幢，由於車庫太小，未能使用，乃與負責人戴初雄先生談妥此幢房屋退還南府建設股份有限公司，已預繳房屋款該公司於八十年十二月三十日退還共計新台幣肆佰貳拾貳萬元正。收到該款後，本人將印鑑證明及銀行貸款資料交公司委由代為變更房屋所有權人及銀行債務人，但南府建設股份有限公司只將房屋及土地所有權人變為己有，並未將銀行貸款人變更，自八十年十二月起迄今，本人一直不知情。八月二十日南府建設股份有限公司，因財務危機，發生跳票事件，以致沒錢繳納銀行貸款利息，經由台灣中小企業銀行岡山分行通知本人欠繳利息，才知南府建設股份有限公司危害本人權益甚鉅，致使名譽受損。南府建設股份有限公司違反承諾，本人非常不滿，於收到存證信函後，立刻變更銀行貸款為該公司，不得再使用本人名義貸款」由該存證信函可見，曾陳雪美當初係向南府公司購買房屋並向原告銀行岡山分行辦理房屋貸款，嗣因所購房屋未符需要而與南府公司解約，凡此均為曾陳雪美所知悉，以致曾陳雪美才於解約後委由南府公司向原告辦理變更貸款債務人；否則若謂曾陳雪美自始不知渠於原告有貸款之事，自不可能要求南府公司代為辦理變更貸款人事宜。
（六）況被告丁○○於原告派員在現場親自辦理對保當時，即已獲告知係為房屋貸款之用，此前訴請塗銷抵押權事件中為被告所自認，而曾陳雪美當初係向良美建設公司購買預售屋，價款一千二百多萬元，自備款四百多萬元，簽約時良美建設即要求被告丁○○簽八百多萬元之借據，復為丁○○於前訴請塗銷抵押權事件庭訊時所自認，核與前開曾陳雪美所發台南四十六支郵局第五十五號存證信函所載述之渠繳付價款四百二十二萬元相符，經核前揭情狀，益證系爭八百四十三萬元之貸款乃係為辦理購屋貸款所訂立之借貸契約，徵諸銀行辦理購屋貸款之程序，對於預售屋買受人欲辦理房屋貸款，係由買受人先於借據上簽名，並填妥借款金額，而房屋何時建成，攸關何時辦理抵押權登記及貸款金額撥放，故對此先予留白，待房屋建成、辦理所有權登記及抵押權設定完畢，始行撥款予房屋買受人之帳戶，再由建設公司提領借貸款項作為房屋價款，而由買受人即貸款人繳納借款本金、利息，故被告丁○○既知悉係為購屋貸款而訂借貸契約，對上開貸款手續當無諉為不知之理，而就該筆借款俟房屋建成並辦妥抵押權設定登記後，起算借貸期間，自已同意，殊難以借款契約僅記載借款金額等語，否定契約之效力。被告既知所簽立之借據係為辦理購屋貸款之用，對於建設公司於房屋興建完成之後，通知銀行撥款入購屋者帳戶內，由建設公司取得貸款，再由購屋者陸續分期償還貸款一事，當已瞭然於胸；至於被告所爭執之事，乃係因被告購屋並辦妥所有權移轉登記之後，原告將房屋貸款撥入曾陳雪美帳戶並由南府公司取得，嗣後曾陳雪美與南府公司解除買賣契約，並將房屋移轉登記予南府公司所有，惟曾陳雪美疏未確實要求南府公司將借款人一併辦理變動，就未將借款人變動一事，既係因曾陳雪美疏失所致，且自始復未通知原告，自難將房屋解約之事，用以對抗原告。且被告已簽立書面，同意原告撥款，亦有約定書一紙在卷可證（見本院卷第九十四頁）。
（七）又債之清償，依民法第三百十一條規定，得由第三人為之；故本件金錢消費借貸契約成立後，雖係由良美建設公司及台灣三泰建設公司繳納本息，惟對原契約亦無何影響。
（八）按無論是個人或公司行號向原告銀行辦理授信借貸，原告銀行經徵授信作業後，核貸放款的同時，針對借款戶該筆貸款會設定一放款帳號〔註：原告之總行資訊室，會於各營業分行之電腦程式中，設定一系列類似流水號之放款帳號；原告完成徵授信作業核貸放款之時，僅要將個人借款戶之身分證字號或公司行號借款戶之統一編號鍵機輸入電腦，電腦程式就會按該個人身分證字號或公司統一編號設定賦予一放款帳號。〕，核貸款項即由該放款帳號轉入借款戶開設於原告銀行之活期儲蓄存款或活期存款帳號內（按：個人戶開立活期儲蓄存款或活期存款帳戶，公司戶開立活期存款帳戶），借款戶再自其活期儲蓄存款或活期存款帳號提領或轉出金額，嗣後依雙方借貸契約按期償還本息，該筆貸款所設定之放款帳號即日後該筆貸款應償還之帳號，由電腦所揭示放款帳號之繳款明細及餘額，即可明瞭借款戶是否依約按期繳付及該筆貸款尚有多少金額未償等資料，此為金融機構辦理授信放款業務之實務作法。準此，0000000000之放款帳號係原告銀行針對曾陳雪美該筆貸款所設定作為日後該筆貸款應償還之帳號。據此，該放款帳號之設定毋庸借款戶之簽名開戶，核貸款項係由該放款帳號轉入借款戶開設於原告銀行之活期存款帳號內，即已完成核貸之撥款手續。
（九）鈞院刑事庭八十六年度自字第二八號判決理由部分第四點，即鈞院檢察署檢察官移送鈞院併審之該署八十六年度偵字第六五九０號部分，其判決內容為：㈠依告訴人丁○○告訴意旨略以：告訴人前妻曾陳雪美（已逝世）前向被告所屬南府建設購買同前之房屋（門牌號碼為四六弄三之二十六號）及其座落基地，繳清價金及辦理所有權移轉登記後，以曾陳雪美之名義向銀行辦理抵押貸款，並已為抵押權登記，嗣因故雙方解除契約，告訴人乃將該房地所有權交由被告移轉登記為南府建設，然被告並未將原有抵押權塗銷，使該抵押權之債務人仍為告訴人之妻曾蔡雪美，損害告訴人之權益，認被告涉有詐欺犯嫌云云。㈡訊據被告對雙方解除買賣契約後，該房地所有權已移轉登記為南府建設所有，而抵押權並未塗銷，債務人仍為告訴人之妻曾蔡雪美等事實並不爭執，然堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊有交代職員辦理抵押權塗銷，然為抵押權人即台灣中小企業銀行所拒，伊有將該情告知曾陳雪美，因在八十一年間，房地產價值尚未滑落，曾陳雪美不以為意，並回稱：反正日後如要拍賣，亦係拍賣南府建設之房、地，與其無關，南府建設在無法塗銷之情形下，乃擔付繳納本息之責，直至八十五年間，因公司財務週轉不靈，才未能繼續繳款，伊自始即無詐欺之意等語。㈢經查：南府建設前向台灣中小企銀申辦之貸款數額甚巨，為分擔風險，是以銀行未准許將債務人名義由告訴人之妻曾蔡雪美變更為南府建設，此為該銀行經理王錦松在本院陳述明確，又告訴人對被告曾向其前妻告之此情況之事實並不爭執，被告既在未能變更債務人名義或塗銷抵押權時，有告之曾蔡雪美，自無隱瞞或其他詐欺之行為；而告訴人將該房地移轉登記於南府建設，又係基於雙方解除契約後所應履行之義務，並非因陷於錯誤而為，再者被告未能將抵押權塗銷或變更債務人名義，係因銀行不同意所致。綜上所述，尚難以被告未將原抵押權塗銷或變更債務人名義，即認被告有何詐欺犯行，是雖被告因此而受有因該抵押未塗銷而得繼續利用該貸款週轉之利益，然既無證據證明被告有施用詐術，告訴人亦非陷於錯誤而將該所有權移轉登記為南府建設所有，是此部分之犯行為屬不能證明，原應為無罪之判決，因檢察官認此部分與本案所犯罪有連續犯之裁判上一罪關係存在，是以不另為無罪之諭知。另鈞院刑事庭八十五年度訴字第一０二五號判決，針對王錦松之部分，係判定為：王錦松自行向戴初雄要求就其所購買之良美公司「鼎林天下」店鋪房屋予特別折價而獲取免繳尚欠自備款一百零八萬元之利益以為其設法使良美關係企業南品公司提出之「金三角辦公大樓」建築融資放款案件獲得銀行核准貸放之代價等語。由前開二刑事案件之判決可知，被告丁○○對戴初雄所提之詐欺告訴不成立；而王錦松所犯之違背職務收受賄賂罪，係其貪圖獲取一百零八萬元債務免除之不正利益，向戴初雄「邀功」聲稱，係其設法使良美關係企業南品公司所提出之「金三角辦公大樓」建築融資放款案件獲得銀行之核准貸放。準上，被告聲稱王錦松與戴初雄通謀偽造所有文件意圖由其負擔原告核貸金額，容有誤會。
三、證據：提出㈠曾陳雪美於七十九年十一月十九日向原告申請開立活期存款帳號00000000000號之開戶資料及印鑑卡。㈡曾陳雪美邀同其夫被告丁○○為連帶保證人，於八十年十二月二十六日向原告借款八百四十三萬元之借據影本乙份。㈢陳雪美於八十年十二月二十六日向原告借款八百四十三萬元，並由其放款帳號00000000000號轉入其本人活期存款帳號00000000000號之放款轉帳支出及存款轉帳收入傳票影本各乙份。㈣曾陳雪美於八十年十二月二十六日向原告提領八百四十三萬元之取款憑條影本乙份。㈤曾陳雪美於八十年十二月二十六日將該款分為三百四十八萬元及四百九十五萬元二筆分別轉存入帳號為00000000000號、戶名為南府建設股份有限公司及帳號為00000000000號、戶名為戴朝雄之帳戶內之存入（款）憑條各乙份。㈥陳雪美於八十二年九月十一日所寄發之台南四十六支郵局第五十五號存證信函乙份。㈦台南縣永康地政事務所核發之台南縣○○鄉○○段第一六五地號土地及其上第九六四建號之建物，與第八三八建號（停車空間）之土地及建築改良物登記簿謄本乙份。㈧曾陳雪美及被告丁○○與訴外人南府建設公司於八十年十二月十七日簽訂之約定書一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）被告如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）被告等之被繼承人曾陳雪美生前並未向原告借款，因此沒有給付原告借款之債務，該八百四十三萬元借款係南府建設公司在曾陳雪美向其買房屋解除契約後，擅自利用陳雪美購買房屋之初即七十九年十月十七日預先交伊保管之文件，在八十年十二月二十六日解約後才辦理之抵押權設定借款，所以該八百四十三萬元借款，根本非曾陳雪美所借，故在十二月二十六日貸款同一天，即將該款分二筆轉入南府建設公司00000000000帳戶金額三百四十八萬元及公司董事長戴初雄00000000000帳戶金額四百九十五萬元，此為原告前在鈞院八十七年訴字第四三六號塗銷抵押權事件中答辯㈡狀所承認。且曾陳雪美在八十年十二月二十六日借款前之八十年十二月十七日，即已與南府建設公司解除房屋買賣契約，該公司且在同年月三十日退還自備款四百餘萬元與曾陳雪美，雙方債之關係了結，房地所有權早變更為南府建設公司，原告亦是認前揭事實，故由南府建設公司向原告繳納本息至八十四年三月二十六日，足見借款者係南府建設公司，並非曾陳雪美，原告亦以該公司為借款人，否則豈會長時間收受該公司所繳納之本息。
（二）系爭借款自始至終曾陳雪美從未繳納過貸款本息，原告在前述訴訟事件審理中亦自承「系爭八百四十三萬元繳息者有良美建設、台灣三泰建設股份有限公司二家」。足見曾陳美雪美確未向原告借用系爭款項，否則豈有從未繳納貸款本息之理。在在足證系爭借款係南府建設公司在曾陳雪美與其解除買賣契約後，擅自利用曾陳雪美在購屋之初預先蓋好交伊保管之文件，於解除契約後之八十年十二月二十六日才向原告辦理借款同時要求撥款，該八百四十三萬元根本非曾陳雪美所借，雙方並無借貸關係。
（三）證人王錦松係八十年十二月二十六日南府建設公司以曾陳雪美名義辦理房屋抵押貸款時之經理。曾陳雪美就本件買賣契約因車位問題，於八十年九月間即開始與南府建設公司協商，但因瑕疵無法解決，雙方於同年十月間合意解除契約，根本未曾交屋，故不可能同意辦理相關借款及撥款給南府建設公司。曾陳雪美與南府建設公司協商解約時即以電話告知原告岡山分行經理王錦松不得撥款，但因證人互相勾結，王錦松明知南府建設公司已陷入週轉不靈，不能再貸款給該公司，然卻為要貸款給該公司，由戴初雄提供已解約曾陳雪美應取消之貸款文件，強行在同一天（八十年十二月二十六日）辦好貸款偽設放款帳號，進帳後隨即轉入南府建設公司及戴初雄個人帳戶，作違法貸款，因此證人二人受到起訴判罪（詐欺、偽造文書）。另證人戴初雄曾稱：「該放款帳號00000000000號係銀行設給他公司用的，以便撥款給公司，他是要以南府建設公司為債務人之貸款，然銀行卻不給辦」，此因公司已倒閉，無債信，故以已解約之客戶曾陳雪美為借款人辦理新帳號，未通知借款人到場辦理，即擅以應作廢之借據等文件辦理放款，隨即將此放款轉進公司及戴初雄帳戶。
（四）預售屋之交易即房屋未建造就銷售，購買者依工程進度分期繳納，約總價之三成，其餘七成待建築完工後由購買者向銀行貸款支付給建設公司，建設公司將所有權狀等文件及房屋一併交予購屋者，謂之交屋，一切無誤後，交易才可算完成。購屋者簽約購買時即簽下貸款同意書（約總價之七成，預告完工後會向銀行貸款支付此款項），但並非一定遵照建設公司所預定之銀行貸款。依被告丁○○之經驗，先前曾向南府建設買慶茂大樓Ｆ，總價三千六百萬元，交屋時南府建設亦委託台灣中小企銀學甲分行辦理貸款，因學甲分行所收取之利息是高過其他銀行，所以被告丁○○轉向台南市第五信用合作社辦理貸款，購屋時亦有預留之借據，被告未向南府建設索回，所以足以證明雖然預留給建設公司之借據，但並非已確認非貸款不可或必定得由建設公司所指定之銀行辦理不可。另證人即岡山分行當時之經理王錦松已於九十三十二一日出庭坦承非經貸款人同意，銀行並無權放款，所以足以證明先前之爭論，借據之內容已屬多餘，並非判定之要點。
（五）被告丁○○於南府建設於房屋建造完工後，八十年九月南府建設通知交屋，但因車庫太小，機械式車位車子放不下，無法接受交屋，期間三個多月多次與南府建設職員交涉不成，最後由南府建設董事長戴初雄親自出面處理，於八十年十二月十七日雙方同意解約，退回被告丁○○已繳款項四百二十萬元。而岡山分行的放款日期為八十年十二月二十六日，顯然解約在先，放款在後，所以被告丁○○不須負任何貸款之責任。況且被告丁○○本人並無向岡山分行貸款之事實。
（六）因前揭訴訟中，原告不敢提出南府建設與被告丁○○之解約書，被告無法提出有力之證據，以致於敗訴。此次原告不經意提出解約書，而這就是最重要之判決點，可謂水落石出，過去之爭訟點已清楚可證。
（七）被告丁○○與南府建設於八十年十二月十七日簽下房屋買賣解約書後，被告認為已無後續之事件衍生，因為被告與原告岡山分行並沒有任何約定或簽約，所預留借據及文件全部都只是與南府建設之關係，與原告之關係根本還沒開始，因為被告並沒有正式辦理貸款，也沒有給銀行任何承諾，更沒有親自至銀行辦理開戶或轉帳等行為。先前之訴訟已清楚可見，原告以掩飾之手法達成與南府建設之放款行為，事實上與被告沒有任何關係。
（八）另關於存證信函所提被告已知悉放款之事實，八十年十二月十七日解約後，至八十二年八月二十日才收到銀行之催繳利息通知，當時立即至原告岡山分行了解狀況，但原告不予理會，才於八十二年九月一日發存證信函，期間奔波至地政事務所調閱資料，才知相關內情，例如八十年二月二十二日房屋所有權為曾陳雪美，八十一年三月二十四日已移轉為南府建設所有，此案為抵押貸款，為何房屋所有權人已被移轉，而債務人未被更換，這是很明顯違反常理。丁○○本人於八十二年八月二十日之前並不知悉其中之變化，這亦是南府建設與原告岡山分行所為。
（九）本件之爭議為銀行是否合法放款？丁○○是否該負債務責任？查被告丁○○本人未同意原告岡山分行放款，證人即當時承辦經理王錦松於九十三十二月一日庭訊時已坦承若非本人同意不得放款，所以足以證明先前被告所預留之借據並未完成辦理貸款之手續。又被告於交屋時並未允收房屋，而且確實於八十年十二月十七日與南府建設公司解約，之後南府建設公司與原告岡山分行之貸款事宜已經和購屋者無關，因為房屋還是南府建設所有並未交屋完成，抵押貸款以房屋為標的物，購屋者更無理由負擔貸款之責。綜合以上情事，購屋者被告丁○○並未向原告岡山分行辦理貸款，所以不須負任何貸款責任。事實證明，這只是南府建設與原告岡山分行之不當行為。
（十）又原告質疑為何解約書上有「同意撥款」等字樣，如何解釋？此係因當初購屋已有糾紛，被告幾經周旋，方得以得到南府建設公司答應退還已繳款項，不論意義所指如何，應與原告岡山分行無關、因為此亦為被告與南府建設公司之合約，並非對原告岡山分行有任何貸款之授權或同意，所以已無爭論之必要。又當時承辦人王錦松經理已於該合約書上簽字，顯係明知被告與南府建設公司已解約，還任意將南府建設提供之貸款資料加以偽造完成放款手續，這才是應該追究責任之處。
三、證據：㈠提出曾陳雪美及被告丁○○與訴外人南府建設公司於八十年十二月十七日簽訂之約定書影本（正本為原告提出）為證。㈡聲請訊問證人王錦松。㈢聲請調閱本院八十七年訴字第四三六號塗銷抵銷權事件卷宗。㈣聲請調閱本院刑事庭八十六年度自字第二八號詐欺案卷宗、八十五年度訴字第一０二五號貪污治罪條例案卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：
（一）被告丙○○、戊○○之母曾陳雪美邀同其夫被告丁○○為連帶保證人，於八十年十二月二十六日向原告借款八百四十三萬元，約定利息按週年利率百分之十點七五計算，並按基本放款利率加年利率百分之一點六二五機動調整（嗣經調整為週年利率百分之十點零七五）。借款期間為二十年，即自八十年十二月二十六日起至一百年十二月二十六日止，每一個月為一期，分二百四十期平均攤還本息，每期應攤還本息八萬五千五百八十四元。依據授信約定書第五條第一項第一款之規定，一期本金不依約清償時，無需由原告踐行通知或催告之程序，該債務即視為全部到期，被告即喪失分期攤還之期限利益，同時依據上開借據約定條款第四條之規定，債務視為全部到期後，並應按約定利率計付遲延利息，且依上開借據約定條款第五條之規定，遲延清償時，應按借款總餘額，自應償付日起，逾期再六個月以內部分按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分按約定利率百分之二十加計違約金。詎曾陳雪美於借得上開款項後，自八十四年三月二十六日起即未依約繳納履行，全部借款已視為到期，尚欠本金餘額七百九十五萬三千四百七十五元，並經原告於八十六年二月二十日依據授信約定書第六條之規定，將曾陳雪美寄存於原告之存款六十二萬七千八百三十六元予以抵銷後，本筆借款尚欠如訴之聲明第一項所示之金額、利息及違約金。而曾陳雪美已於八十四年七月六日死亡，並由其配偶及子女即被告丁○○、丙○○、戊○○共同繼承，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條、第一千一百五十三條第一項之規定，被告對於曾陳雪美前揭借款債務應負連帶給付責任。
（二）本件系爭借款債權，被告於對原告所提之塗銷抵押權訴訟中有所爭執，惟經鈞院八十三年度訴字第四三六號判決、臺灣高等法院臺南分院九十年度上字第一三一號判決，及最高法院九十年度台上字第二四０一號裁定，本於兩造辯論之結果，已肯定本件借款債權之成立。按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違肯法令之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院七十三年台上字第四０六二號判決參照）。
（三）本件被告之被繼承人曾陳雪美向原告借款八百四十三萬元，原告已於八十年十二月二十六日將款項經由放款帳號00000000000號轉入曾陳雪美本人活期存款帳號00000000000號帳戶內。被告就八百四十三萬元借款之借據上借款人及連帶保證人簽名欄均為曾陳雪美及被告丁○○所親筆簽名，及前開帳號為00000000000號之活期存款帳戶開戶資料與印鑑卡確為曾陳雪美所有一事，於前訴請塗銷抵押權事件中並不否認。本件曾陳雪美及被告丁○○於「借據」上簽名時，該借據契約書上既已記載借款金額，並有借款字樣，自堪認定雙方就成立借貸契約之意思表示已達合致，而該筆借款復於八十年十二月二十六日撥入曾陳雪美帳戶內，已如前述，原告自已盡交付借用物之義務，亦堪認借款契約已然生效。且系爭借款係曾陳雪美向南府建設股份有限公司購買預售屋，除自備款外，其餘款項向原告借貸並簽署借據，原告放款之日期係於曾陳雪美取得其向南府建設公司所購買之土地及建物所有權之後，衡情，曾陳雪美既應知悉系爭借款以及設定抵押權之情；另曾陳雪美於八十二年九月十一日曾以台南四十六支郵局第五十五號存證信函寄予南府公司及原告，依其內記載之內容以觀，曾陳雪美當初係向南府公司購買房屋並向原告銀行岡山分行辦理房屋貸款，嗣因所購房屋未符需要而與南府公司解約，凡此均為曾陳雪美所知悉，以致其後曾陳雪美才於解約後委由南府公司向原告辦理變更貸款債務人，否則若謂曾陳雪美自始不知渠於原告有貸款之事，自不可能要求南府公司代為辦理變更貸款人事宜。況依被告簽立之書面約定書，亦足證被告同意本件借款之撥款。又債之清償，依民法第三百十一條規定，得由第三人為之；故本件金錢消費借貸契約成立後，雖係由良美建設公司及台灣三泰建設公司繳納本息，惟對原契約亦無何影響。另依金融機構辦理授信放款業務之實務作法，0000000000之放款帳號係原告銀行針對曾陳雪美該筆貸款所設定作為日後該筆貸款應償還之帳號，該放款帳號之設定毋庸借款戶之簽名開戶，核貸款項係由該放款帳號轉入借款戶開設於原告銀行之活期存款帳號內，即已完成核貸之撥款手續。
（四）另鈞院刑事庭八十六年度自字第二八號判決理由部分第四點，即鈞院檢察署檢察官移送鈞院併審之該署八十六年度偵字第六五九０號部分，其判決內容認為被告丁○○對戴初雄所提之詐欺告訴不成立；另鈞院刑事庭八十五年度訴字第一０二五號判決，針對王錦松之部分，係認為王錦松所犯之違背職務收受賄賂罪，係其貪圖獲取一百零八萬元債務免除之不正利益，向戴初雄「邀功」聲稱，係其設法使良美關係企業南品公司所提出之「金三角辦公大樓」建築融資放款案件獲得銀行之核准貸放。準上，被告聲稱王錦松與戴初雄通謀偽造所有文件意圖由其負擔原告核貸金額，容有誤會。
二、被告抗辯：
（一）被告等之被繼承人曾陳雪美生前並未向原告借款，因此沒有給付原告借款之債務，該八百四十三萬元借款係南府建設公司在曾陳雪美向其買房屋解除契約後，擅自利用陳雪美購買房屋之初即七十九年十月十七日預先交伊保管之文件，在八十年十二月二十六日解約後才辦理之抵押權設定借款，所以該八百四十三萬元借款，根本非曾陳雪美所借，故在十二月二十六日貸款同一天，即將該款分二筆轉入南府建設公司00000000000帳戶金額三百四十八萬元及公司董事長戴初雄00000000000帳戶金額四百九十五萬元，此為原告前在鈞院八十七年訴字第四三六號塗銷抵押權事件中答辯㈡狀所承認。且曾陳雪美在八十年十二月二十六日借款前之八十年十二月十七日，即已與南府建設公司解除房屋買賣契約，該公司且在同年月三十日退還自備款四百餘萬元與曾陳雪美，雙方債之關係了結，房地所有權早變更為南府建設公司，原告亦承認前揭事實，故由南府建設公司向原告繳納本息至八十四年三月二十六日，足見借款者係南府建設公司，並非曾陳雪美。而證人王錦松係八十年十二月二十六日南府建設公司以曾陳雪美名義辦理房屋抵押貸款時之經理。曾陳雪美就本件買賣契約因車位問題，於八十年九月間即開始與南府建設公司協商，但因瑕疵無法解決，雙方於同年十月間合意解除契約，根本未曾交屋，故不可能同意辦理相關借款及撥款給南府建設公司。曾陳雪美與南府建設公司協商解約時即以電話告知原告岡山分行經理王錦松不得撥款，但因證人互相勾結，王錦松明知南府建設公司已陷入週轉不靈，不能再貸款給該公司，然卻為要貸款給該公司，由戴初雄提供已解約曾陳雪美應取消之貸款文件，強行在同一天（八十年十二月二十六日）辦好貸款偽設放款帳號，進帳後隨即轉入南府建設公司及戴初雄個人帳戶，作違法貸款，因此證人二人受到起訴判罪（詐欺、偽造文書）。
（二）另關於存證信函所提被告已知悉放款之事實，其實情為被告於八十年十二月十七日與南府建設解除房屋買賣契約後，至八十二年八月二十被告才收到原告之催繳利息通知，被告當時立即至原告岡山分行了解狀況，但原告不予理會，被告才於八十二年九月一日發出存證信函予原告及南府建設，在此之前，被告對於系爭不動產所有權於何時移轉，均不知情。期間被告奔波至地政事務所調閱資料，才知相關內情，例如八十年二月二十二日房屋所有權為曾陳雪美，八十一年三月二十四日已移轉為南府建設所有，此案為抵押貸款，而房屋所有權人已被移轉，債務人卻未被更換，顯然違反常理。
（三）被告於前案訴訟訴請原告塗銷抵押權，該事件之訴訟標的、當事人及攻防重點與本件均不相同，故該案件之判斷不能拘束本件。而原告於前案訴訟中，未提出南府建設與被告丁○○之解約書，被告無法提出其與南府建設已解除買買契約之有力證據，以致於敗訴。此次原告不經意提出解約書，為新訴訟資料，過去無法釐清之之爭點已清楚可證。又原告質疑為何解約書上有「同意撥款」等字樣，如何解釋？此係因當初購屋已有糾紛，被告幾經周旋，方得以得到南府建設公司答應退還已繳款項，而因為當天戴初雄沒有現金，被告才同意用撥款的方式，並不是同意貸款。且不論意義所指如何，應與原告岡山分行無關，因該解約書為被告與南府建設公司之合約，並非對原告岡山分行有任何貸款之授權或同意，而當時承辦貸款之王錦松經理於合約書上簽字，顯係知悉被告與南府建設解除房屋買賣契約之事。
（四）查被告丁○○本人並未同意原告岡山分行放款，證人即當時承辦經理王錦松於九十三十二月一日庭訊時已坦承若非本人同意不得放款，亦足以證明先前被告所預留之借據並未完成辦理貸款之手續。而王錦松經理明知被告與南府建設公司已解約，還任意將南府建設提供之貸款資料加以偽造完成放款手續，這才是應該追究責任之處。又被告於交屋時並未允收房屋，而且確實於八十年十二月十七日與南府建設公司解約，之後南府建設公司與原告岡山分行之貸款事宜已經和被告無關，因為房屋還是南府建設所有並未交屋完成，抵押貸款以房屋為標的物，被告更無理由負擔貸款之責。綜合以上情事，購屋者被告丁○○並未向原告岡山分行辦理貸款，故不須負任何貸款責任。
三、按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法院九十三年度台上字第一二九號判決參照）。
四、經查，本件被告曾於八十七年間起訴請求本件原告塗銷抵押權登記（下稱前案訴訟），經本院以八十七年度訴字第四三六號判決，以被告尚未清償本件系爭借款債權，其訴請塗銷抵押權登記並無理由為由，將其訴駁回，並經台灣高等法院台南分院、最高法院判決上訴駁回而確定在案。在前案訴訟事件中，本件系爭借款債權是否存在，雖非訴訟標的，但卻為判斷原告之抵押權是否應塗銷之重要爭點，法院對該爭點本於當事人辯論之結果，所為判斷如下（以下所稱之原告、被告均係指本件之原告、被告）：
（一）原告稱曾陳雪美向其岡山分行借款八百四十三萬元未償，業據提出以曾陳雪美為借款人、被告丁○○為連帶保證人，貸款金額八百四十三萬元之借據、授信客戶異動資料、及門牌號碼為台南縣永康市○○路四百七十七巷四十六號建物之他項權利證明書、抵押權設定契約書、曾陳雪美之活期存款帳戶、帳號為00000000000號之活期存款開戶資料與印鑑卡、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票各一份在卷可參；而被告就前開八百四十三萬元借款之借據上借款人及連帶保證人簽名欄均為曾陳雪美及被告丁○○所親筆簽名，及帳號為00000000000之活期存款帳戶開戶資料與印鑑卡確為曾陳雪美所為一事並不否認，則原告主張其與曾陳雪美簽訂本件消費借貸契約，尚非無據。又原告確已將所借款項於八十年十二月二十六日撥入曾陳雪美之帳戶，並據提出為被告不爭執之放款轉帳支出傳票及存款轉帳收入傳票影本各一紙為證，復已具備金錢借貸契約之要物性。
（二）依被告所提土地登記簿謄本所載，系爭永康市○○段第一六五地號土地及建物係於八十年二月二十七日登記予曾陳雪美，並於當日為原告台灣中小企業銀行股份有限公司設定抵押權，嗣於八十一年三月二十七日復登記予南府建設公司名下，而該建物所坐落之土地即台南縣永康市○○段第一六五地號土地則於八十年二月十三日登記予曾陳雪美名下，其後於八十一年三月二十六日移轉登記為南府公司所有，而本件岡山分行之借款期間始日、撥款及轉帳日期均為八十年十二月二十六日，諸此行為均發生於曾陳雪美取得台南市縣○○市○○路之房屋所有權之後，衡情，被告自承於七十八年八月六日即以總價一千二百六十五萬元簽訂預售屋買賣契約，其中自備款四百二十二萬元，並同時填妥銀行貸款八百四十三萬元之相關資料，八十年九月南府建設公司通知交屋，曾陳雪美自應知已取得該土地及建物所有權，自亦取得所有權狀或土地、建物登記簿謄本，且不難查知已於同年二月二十七日向原告設定最高限額一千二十萬元之抵押權；其因故要求解除買賣契約退還屋自備款，倘曾陳雪美確不知本件借款之事，伊應於取得房屋所有權當時，即時表示反對之意並阻止該筆借款、撥款之進行，豈有坐視借款、撥款等事由陸續發生之理。
（三）原告所提出被告自認真正之存證信函所示：曾陳雪美於八十二年九月十一日曾以台南四十六支郵局第五十五號存證信函寄予南府建設公司及原告岡山分行，其內記載「本人於民國七十八年八月六日向南府建設股份有限公司購買鼎林天廈一幢，由於車庫太小，未能使用，乃與負責人戴初雄先生談妥此幢房屋退還南府建設股份有限公司，已預繳房屋款該公司於八十年十二月三十日退還共計新台幣肆佰貳拾貳萬元正。收到該款後，本人將印鑑證明及銀行貸款資料交公司委由代為變更房屋所有權人及銀行債務人，但南府建設股份有限公司只將房屋及土地所有權人變為己有，並未將銀行貸款人變更，自八十年十二月起迄今，本人一直不知情。八月二十日南府建設股份有限公司，因財務危機，發生跳票事件，以致沒錢繳納銀行貸款利息，經由台灣中小企業銀行岡山分行通知本人欠繳利息，才知南府建設股份有限公司危害本人權益甚鉅，致使名譽受損。南府建設有限公司違反承諾，本人非常不滿，於收到存證信函後，立刻變更銀行貸款為該公司，不得再使用本人名義貸款」，由該存證信函可見，曾陳雪美當初係向南府公司購買房屋並向原告岡山分行辦理房屋貸款，嗣因所購房屋未符需要，而與南府公司解約，凡此均為曾陳雪美所知悉，以致其後曾陳雪美才於解約後委由南府公司向原告辦理變更貸款債務人；否則若謂曾陳雪美自始不知渠於原告有貸款之事，自不可能要求南府公司代為辦理變更貸款人事宜。又被告主張曾陳雪美與南府公司協商期間即以電話告知原告岡山分行經理王錦松不得撥款，惟為原告所否認，證人朱婉綺雖證稱系爭放款日期較其餘一百多戶延後晚撥款，惟原告之放款係依辦妥抵押貸款資料送到及南府公司通知為準，故不得以之即認曾陳雪美有不得撥款之電話通知；況若果有電話不得撥款通知，曾陳雪美於八十二年九月十一日以台南四十六支郵局第五十五號存證信函寄予南府建設公司及原告時，在內容上必定會提及此重要事項，惟由上揭存證信函內容，並無何隻字片語提及。被告復無何證據足資證明，所主張曾陳雪美與南府公司協商期間即以電話告知原告岡山分行經理王錦松不得撥款云云，即無可採。
（四）被告另主張曾陳雪美於簽立八百四十三萬元之借款時，該借據僅記載貸款金額，至其餘借款日期、利息、償還本息方式及簽訂日期均未填載，故上開借據，僅係買賣房屋時提出於南府公司，表示將來願辦理貸款等語。
１、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文。依此，金錢消費借貸契約只須當事人就金錢交付及借貸之意思表示互相一致即成立，於金錢之交付即具消費借貸之要物性。
２、本件曾陳雪美及被告丁○○於原告印就之「借據」上簽名時，該借據上第一行記載「茲向貴行借款新臺幣捌佰肆拾參萬元整」，自堪認已可表示曾陳雪美以被告丁○○為連帶保證人，向原告為消費借貸契約之要約，在原告承諾時，雙方就成立借貸契約之意思表示應可認已達合致，而該筆借款復於八十年十二月二十六日撥入曾陳雪美帳戶內，已如前述，原告自已盡交付借用物之義務，亦堪認具消費借貸之要物性。至於借據、開戶資料、取款憑條均已印就貸與人為原告，故貸款相關資料之簽名用印，係由原告之員工在簽約現場辦理，或由南府建設公司員工辦理後轉交原告，如原告對借貸契約為承諾意思表示應無何不同，況原告之員工林正統並到庭證稱，本件係由伊親自對保。又良美建設公司與南府建設公司負責人均為戴初雄，有被告提出之簡報資料附於卷可稽，顯見良美建設公司與南府建設公司關係密切；被告丁○○亦曾陳稱：「當時交（借據）給良美建設：：：當時房子是向「良美」購買之預售屋：：：簽約時「良美」即叫我簽八百多萬之借據」。是不得以證人林正統證稱未辦南府公司的，辦過良美建設公司預售屋之貸款，即認證言不可採。
３、況被告既知其欲購屋，而無法一次付清買賣價金，所簽立之借據係為不足部分辦理購屋貸款之用，對於建設公司於房屋興建完成之後，通知銀行撥款入購屋者帳戶內，由建設公司取得貸款，再由購屋者陸續分期償還貸款；被告丁○○於對保當時，應明知係為房屋貸款之用，而曾陳雪美當初係向南府建設公司購買預售屋，價款一千二百六十五萬元，自備款四百二十二萬元，簽約時南府建設公司即併要求被告丁○○簽銀行貸款八百四十三萬元之相關資料，復為被告丁○○所自承，核與被告所提曾陳雪美所發台南四十六支第五十五號存證信函所載述之渠繳付價款四百二十二萬元相符，經核前揭情狀，益證系爭八百四十三萬元之貸款乃係為辦理購屋貸款所訂立之借貸契約。徵諸銀行辦理購屋貸款之程序，對於預售屋買受人欲辦理房屋貸款，係由買受人先於借據上簽名，並填妥借款金額，而房屋何時建成，攸關何時辦理抵押權登記及貸款金額撥放，故對此先予留白，待房屋建成、辦理所有權登記及抵押權設定完畢，始行撥款予房屋買受人之帳戶，再由建設公司提領借貸款項，作為房屋價款，而銀行則以當時之長期或短期有擔保放款基本放款利率加碼計息，而由買受人即貸款人繳納借款本金、利息，故被告丁○○既知悉係為購屋貸款而簽訂借貸契約，對上開貸款手續當無委為不知之理，而就該筆借款俟房屋建成並辦妥抵押權設定登記後，起算借貸期間，自已同意，殊難以借款契約僅記載借款金額等語，否定契約之效力。南府建設公司並因有該買受人曾陳雪美交付之貸款資料及取款條而依契約讓曾陳雪美取得房屋及土地之所有權，其本意即在讓南府建設公司辦妥抵押權設定登記及相關手續後即可持交原告，除有特別約款，否則原告自可據以放款。至於買受人對消費借貸契約之非要素之期限及利率如有意見，非不可再與原告洽議解決，惟不得謂原簽訂消費借貸契約並未成立或生效。
（五）依被告提出之書面說明：本件曾陳雪美在七十八年八月購買南府建設鼎林天廈預售屋並簽妥貸款之借據、八十年二月十三日辦妥所有權移轉登記，同月二十七日辦妥抵押權設定登記予原告，同年九月通知交屋，因故退屋，同年十二月二十六日原告岡山分行將房屋貸款八百四十三萬元撥入曾陳雪美帳戶並由南府建設公司取得，同月三十日南府建設公司退還自備款四百二十二萬元，嗣於八十一年三月二十四日以買賣為原因移轉登記予南府建設公司，至八十二年八月二十日南府建設跳票，原告通知繳息，同年九月一日曾女即寄發存證信函南府建設公司及原告。則由被告所陳述之過程，曾陳雪美在取得所有權被通知交屋因故解約時，非不得通知原告併解除借貸契約停止撥款，在撥款後復未確實要求南府建設公司將本件與被告間借貸契約之借款人辦理變更為南府建設公司，導致曾陳雪美既未取得房屋，又背負房屋貸款，在原告於八十六年一月十三日以「南府建設公司未辦理重新申請借款手續以清償台端配偶之借款，此有關個人權益問題，台端宜積極催洽南府建設公司前來辦理」函復被告丁○○後，被告亦未積極催促處理，有以致之，自不得對抗原告。
（六）又按民法第八百六十條規定：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權」，故抵押權之設定，乃在擔保債權之效力，性質上即屬債權人之權利。債權既經擔保，則債權人得選擇就擔保物受償，或逕向債務人請求清償。故本件原告有權逕向債務人求償。況本件原告已聲請就債務人曾陳雪美之借款所設定之擔保物即其原所買受之台南縣永康市○○段第一六五地號土地及地上建物永康市○○路○○○巷○○弄三之二六號十六層樓房中之第十五、十六層，經聲請裁定准許拍賣抵押物後據以聲請原法院民事執行處以八十六年度執字第一０二六五號強制執行事件受理在案，惟經三次拍賣後均未拍定，復於八十九年二月十一日依強制執行法第九十五條為特別拍賣，嗣因無人應買，經原告於同年四月二十八日具狀聲請減價拍賣，仍未能拍定，而依強制執行法第九十二條第三項規定視為撤回執行，此經原審法院調閱之八十六年度執字第一０二六五號民事執行卷宗查明。故被告主張原告未就該八百四十三萬元借款之聲請拍賣擔保物即台南縣永康市○○段之土地及地上建物受償，不惟與事實不符，縱如所述，亦無阻於原告對債權之主張。
（七）至一般民眾在銀行開戶，並不以戶政機關之印鑑為必要，故雖原審法院以向台南縣仁德鄉戶政事務所調取曾陳雪美之七十四年十月二十二日印鑑卡，連同曾陳雪美七十九年十一月十九日台灣中小企業銀行活期存款印鑑卡送請憲兵學校鑑定，結果稱兩者印鑑卡上之印文明顯不能吻合，故雖開戶印鑑與戶政事務所之印鑑不符，尚難即以此認定該開戶之印鑑非曾陳雪美所有。
（八）又債之清償，依民法第三百十一條規定，得由第三人為之。故本件金錢消費借貸契約成立後，就利息部分，曾陳雪美未曾繳納貸款本息，原告亦稱係由良美建設公司及台灣三泰建設公司繳納利息，對原契約亦無何影響。
（九）綜前所述，原告主張被告之被繼承人曾陳雪美為借款人之八百四十三萬元借款，其借據既係經為債務人之曾陳雪美及為連帶保證人之被告丁○○所親筆簽訂，原告復已於八十年十二月二十六日將款項撥入曾陳雪美開立帳戶即00000000000號帳戶內，如前所述，此債務發生在系爭抵押權存續期間，該借款債務迄未清償，復為被告所不爭。從而，原告主張為在系爭抵押權存續期間，被告之被繼承人曾陳雪美向其岡山分行借款八百四十三萬元尚未清償，為擔保效力所及，堪可信為真實。
（十）綜上所述，本件被告主張就系爭建物設定之系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅云云，為不足採；原告抗辯伊原對曾陳雪美另有借款債權八百四十三萬元，尚未清償，抵押權設定契約書及附件其他特約事項第一款之約定，為系爭抵押權擔保效力範圍所及，應屬可信。是則被告執此主張系爭抵押權無既存之債權，自屬無據。此曾陳雪美借款債務依民法第一千一百四十八條規定，應由為繼承人之被告承受。從而，被告主張系爭抵押權所擔保之借款債權已因清償而消滅，其原擔保存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，請求原告塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。
五、本件關於系爭借款是否存在之事實，除前揭案件之判斷外，原告復提出被告丁○○與訴外人戴初雄於八十年十二月十七日簽訂之約定書（見本院卷第九十四頁），用以證明被告已同意原告撥放系爭借款；被告亦於聲請訊問之證人王錦松，用以證明被告丁○○曾打電話通知原告勿撥放系爭借款等情，此二項證據為兩造於前案訴訟中未曾聲請調查之證據，為新訴訟資料，爰將本院於調查證據之後所得之心證說明如下：
（一）經查，原告提出之約定書（見本院卷第九十四頁）內容全文記載如下：「良美建設向曾陳雪美原價購回鼎林１５＋１６Ｂ２，曾陳雪美於銀行撥款隔天，到公司辦理過戶手續時，開立已繳款項還予曾陳雪美，恐空口無憑，特立此約定書。立約定書人：丁○○、戴初雄。中華民國八十年十二月十七日。同意撥款。曾陳雪美、丁○○代１２／１７。客戶丁○○同意辦理貸款【王錦松印】」。該約定書之形式上真正為被告所不爭執，惟原告主張依該約定書後半段被告丁○○所載「同意撥款」等字，足以證明被告已同意本件借款之撥款等語，則為被告所否認，並抗辯稱所謂同意撥款係因被告與南府建設公司協議解除房屋買賣契約，南府建設同意將被告已繳納之房屋自備款四百二十二萬元返還被告，惟因南府建設當時沒有現金，故被告同意由南府建設自行向銀行貸款取得現金後再返還被告，並非同意原告撥放系爭借款之意云云。惟查，由該約定書之上下文整體觀察，該「同意撥款」四字係獨立記載於被告丁○○與訴外人戴初雄所約定事項本文、署名及日期之後，而約定書之本文部分已載明「曾陳雪美於【銀行撥款隔天】到公司辦理過戶手續時，開立已繳款項還予曾陳雪美」等語句，若所謂「銀行撥款」、「同意撥款」等語句果真係指被告同意南府建設向銀行貸款取得現金再將款項返還被告之意思，衡諸常情，要無在約定事項之後，特別記載「同意撥款」等字樣之必要，蓋以約定書本文之內容即可明確表示該項意思。況依「同意撥款」四字之文義以觀，欲推繹出係「同意南府建設向銀行貸款，撥款後再返還被告」之意，亦嫌牽強。被告前揭抗辯，實難憑採。而原告主張該約定書記載之「同意撥款」係指同意原告撥放系爭借款等情，核與常情相符，應係可採。
（二）次查，被告聲請訊問之證人即當時任職於原告岡山分行承辦系爭借款之王錦松經理，於本院審理時結證稱：「（問：八十年時丁○○有無打電話給你不要放款？）我們貸款這麼多戶，若客戶不同意撥款我們不會撥款，撥款前我們會以電話詢問，丁○○有打電話給我要我不要撥款，不記得是哪一天，好像有這麼一回事，我們作案件有很多這種情況，後來撥款是他有寫同意書，我們才撥款。（提示約定書，問：是否你簽的？怎麼來的？）良美公司寄給我的，最後一行【客戶丁○○同意辦理貸款】是我寫的，我再簽給銀行辦理貸款。（問：這張約定書是否表示良美與曾陳雪美解除契約？）約定書上記載銀行撥款隔天辦理過戶，是他們沒有辦理過戶完成。（問：這張約定書上寫曾陳雪美向良美買回房屋？）我不清楚。我收到這張約定書後有打電話給丁○○，他答應撥款。曾陳雪美要辦理過戶手續，後來因為沒有繳款，我們提出訴訟，他們才知道沒有辦過戶。（中略）撥款日期因為他有意見，所以當時沒有撥款，後來寫了這張單子我們才撥款。他們的買賣關係，我們不知道。」（見本院九十三年十二月一日言詞辯論筆錄，本院卷第一百五十八頁至第一百六十頁）依據證人王錦松之證詞，雖足以證明被告主張其曾經打電話給證人王錦松要求勿放款一節為真，惟由證人王錦松之證詞亦可推知，被告丁○○雖曾打電話告知證人勿撥款，惟嗣後因被告簽署前揭約定書，原告始據以放款，而依該約定書所載「同意撥款」之文義已足以認為被告同意原告撥放系爭借款，已如前述，則原告主張其撥款係基於被告之同意，仍堪認定。
六、又被告主張訴外人戴初雄與證人王錦松勾結，違反被告之意思將系爭借款款項撥放後，由南府建設及訴外人戴朝雄領走，業經本院刑事庭以八十六年度自字第二八號、八十五年度訴字第一０二五號判決詐欺、偽造文書等罪在案云云，經本院調閱前開案件之判決書（見本院卷第九十五頁至第一百一十四頁），其中本院刑事庭八十六年度自字第二八號判決理由部分第四點，即台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併審之該署八十六年度偵字第六五九０號，被告丁○○以訴外人戴初雄於解除買賣契約，被告將系爭房屋所有權移轉登記予南府建設後，訴外人戴初雄卻未將抵押權塗銷，因而告訴訴外人戴初雄詐欺部分，其判決內容認為訴外人戴初雄之詐欺犯行不能證明，因而不另為無罪之諭知；另本院刑事庭八十五年度訴字第一０二五號判決，針對訴外人王錦松之部分，係認為王錦松所犯之違背職務收受賄賂罪，係其貪圖獲取一百零八萬元債務免除之不正利益，向戴初雄「邀功」，聲稱係其設法使良美關係企業南品公司所提出之「金三角辦公大樓」建築融資放款案件獲得銀行之核准貸放等情。上開二刑事案件所涉之事實，與本件關於系爭借款是否存在之事實判斷，均無關聯，亦不足以證明訴外人戴初雄與證人王錦松就本件系爭借款之撥貸事宜係有所勾結，被告此部份之主張，尚無可採。
七、綜上所述，本件調查前揭新訴訟資料所得之結果，仍無法為有利於被告之認定，，並不足以推翻前案訴訟所為之判斷。揆諸前揭最高法院九十三年度台上字第一二九號判決之意旨，為符合訴訟程序上之誠信原則，本件就系爭借款債權是否存在之爭點，應受前揭訴訟中判決理由之判斷所拘束，而應認為系爭借款債權存在。從而，原告依消費借貸、連帶保證契約及繼承之法律關係，請求被告連帶給付原告七百三十二萬五千六百三十九元，及自八十四年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之十點零七五計算之利息，並自八十四年三月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，逾期超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 高如宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十 日
法院書記官 林賢輝