臺灣臺南地方法院民事判決 93年度重訴字第184號原 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師被 告 慈強營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君聖律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國94年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十一年度執字第一三九六六號給付工程承攬款強制執行事件，於民國九十三年七月十三日製作之分配表次序四所列被告之分配金額新臺幣壹仟捌佰拾伍萬貳仟柒佰捌拾捌元部分，被告之受償次序不得優先於原告之受償次序。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告方面：㈠聲明：
⑴台灣台南地方法院九十一年度執字第一三九六六號給付工
程承攬款強制執行事件，於民國九十三年七月十三日製作之分配表次序四所列被告之分配金額新台幣一千八百一十五萬二千七百八十八元部分被告之受償次序不得優先於原告之受償次序添。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⑴緣被告於民國（下同）八十六年十二月二十二日即出具拋
棄法定抵押權之聲明書，及八十六年五月十二日之董事會議記錄予原告，並載明表示其與訴外人運泰建設股份有限公司（以下簡稱為運泰公司）訂立契約承攬台南縣永康市○○段○○○○號等八筆土地上建築物，茲因運泰公司提供該建築物為原告設定抵押權以為貸款之擔保，其與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄等語，依該被告拋棄法定抵押權聲明書之內容觀之，本件係訴外人即定作人運泰公司為向原告辦理建築融資貸款，以被告承建房屋所在之土地為貸款之擔保，惟因被告於該土地上承建房屋，被告就承建完成後之房屋依法享有法定抵押權，將使該土地及建物之價值受影響，運泰公司為求貸得一定額度之借款 乃與承攬人即被告約定在將來就系爭土地上承建完成之建
物依法取得法定抵押權時，被告放棄其法定抵押權之權利俾運泰公司得以順利向原告申請貸款，則被告已明知運泰
公司欲提供該批建築物設定抵押權予原告做為貸款之擔保，且係自願拋棄原優先於原告抵押權順位之法定抵押權，尤無疑義添⑵按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等
工作物之重大修繕者承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」八十八年四月二十一日修正前民法第五百十三條條定有明文，又按民法第七六四條「物權除法律另有規定外因拋棄而消滅」，同法第七十一條「法律行為，違反強制或禁止之規定者無效添。」同法第七十二條「法律行為，有背於公共秩序或善良
風俗者，無效」依其反面解釋，法律行為如未違反強行規定或未背於公序良俗者，有效。查前開法定抵押權之規定係為保護承攬人之利益而設，法律亦無明文限制不得拋棄 是承攬人非不得放棄該權利之行使，因此承攬人自得於法
定抵押權成立後拋棄已取得之法定抵押權，或於承攬之初即承攬人取得法定抵押權之前，預為聲明於將來取得法定抵押權後放棄該權利之行使，依金融業界之商業習慣，金融機構於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免日後承攬建造房屋之承包商主張對該等房屋有法定抵押權而得以優先受償，均會事先向建築商爭取承包商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核發貸款。被告係專業營造商，於前開金融業界商業習慣，不得諉為不知，且本案被告預先拋棄法定抵押權之目的，在於使運泰公司得以順利向原告貸款融資，此沿襲已久之工程慣例，未違反法律強行規定，亦不背於公序良俗。因之，被告之拋棄行為應屬有效，被告自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束。
添⑶又法定抵押權係依法律規定取得，既不以登記為生效要件
。則法定抵押權之預先拋棄，尤不生需經登記始發生拋棄效力之問題。又被告出具系爭聲明書時，無從請求預為法定抵押權之登記。則其亦無從預先為拋棄法定抵押權之登記，且依地政事務所登記之作業實務，苟無法定抵押權成立之登記，則塗銷該法定抵押權之登記必無所附麗，縱經申請塗銷登記亦必因無主登記事項而被退件。況且，系爭拋棄法定抵押權聲明書，係當事人自由約定，已如上述，是被告就系爭建物所取得之法定抵押權業因被告聲明拋棄而已失其存在，毫無疑義。
⑷另觀諸被告於八十六年十二月二十二日所書立「拋棄法定
抵押權之聲明書」上載明：「立聲明書人慈強營造股份有限公司經與運泰建設股份有限公司訂立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰建設股份有限公司（業主）提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與業主間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明書存照。此致中興商業銀行股份有限公司。立聲明書人：慈強營造股份有限公司。」等語。依其文義，可見被告係向原告及業主運泰公司為拋棄法定抵押權之意思表示無疑，即被告同意將其承攬運泰公司土地上建物部分，包括工程坐落土地，依民法第五百一十三條所賦予之不動產法定抵押權，於該不動產拍賣程序中放棄其優先於原告意定抵押權受償次序之權利，故被告前開所為拋棄法定抵押權意思表示之聲明書，係屬無名契約之一種，依照契約之法理，被告既同意其法定抵押權之受償順位在原告意定抵押權之後，該項同意拋棄法定抵押權之意思表示仍具債權效力，被告自應遵守此項拋棄法定抵押權聲明書之義務。按查，被告出具該拋棄法定抵押權之聲明書，其真意應在承諾其所承建之房屋及坐落所在之土地於進行拍賣時，所得價金之分配之順序，願次於原告之抵
押債權，故不得於事後反悔並主張其法定抵押權之受償順序優先於原告之意定抵押權，否則即與被告當初出具該份聲明書之目的及真意有所矛盾⑸末按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一
百四十八條第二項定有明文，而所謂誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則，是誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院民事庭所製具有參考價值之八十六年度台再字第六四號判決要旨亦可供參考）。又解釋意思表示應探求當事人之真意 不得拘泥於所用之辭句，亦為民法第九十八條所明定，而
關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的習慣，任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院八十八年度台上字第一六七一號判決亦採此見解）。
⑹查本件被告對於原告有關一般建築業於建築基地興建房屋
或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，銀行基於保障自己權益，均要求建商必須邀同承攬之營造商簽立法定抵押權拋棄書，俾銀行之抵押權及貸款有所保障，被
告係專業營造商，對於前開建築、營造及金融業實務上商業習慣，不得諉為不知，則被告既知悉前揭慣例，且於運泰公司以系爭建物之建築基地向原告辦理建築融資時，復書立系爭拋棄書，表示願就系爭建物拋棄民法第五百十三條規定之承攬人法定抵押權，以利運泰公司取得原告之建築融資貸款，已難謂為不知系爭拋棄書之用意及效果，況被告並非貸款人，如不願拋棄其就系爭建物因承攬而生之法定抵押權，原可本於自由意志拒絕簽立系爭拋棄書而不協助運泰公司向原告貸款，運泰公司雖因此須以自有資金或向他人融資以支應系爭建物之建築工程，然究非身為承攬人之上訴人所須顧慮而無磋商變更餘地者，乃被告先則出具系爭拋棄書，迨原告信賴其對運泰公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予運泰公司，以利其建築系爭建物之後，始再就系爭建物主張仍有優先於原告意定抵押權受償順序之法定抵押權，此舉不僅有違誠實信用原則，尤有使金融業者因難於預期貸款風險而減少承作建築融資之意願，致建築業者須另籌資金因應建築工程之虞，實有害於市場經濟之活絡，並危害交易安全。
⑺基於誠信原則及被告書立拋棄書法定抵押權聲明書之目的 ，被告實不得再主張系爭法定抵押權有優先於原告意定抵
押權受償順序之權利甚明。惟本件被告竟對系爭建物於一千八百一十五萬二千七百八十八元之債權額範圍內主張有優先於原告受償順序之權利，致鈞院九十一年度執字第一三九六六號給付工程承攬款強制執行事件，於九十三年七月十三日製作之分配表內，誤將被告之分配金額新台幣一千八百一十五萬二千七百八十八元之受償次序（次序４）優先於原告應分配金額之受償次序，原告對此分配表自難同意，為此已依強制執行法第三十九條規定聲明異議，因被告為反對之陳述致異議未終結，爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件分配表異議之訴。
⑻法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉
非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示（最高法院九十二年度臺上字第二七四四號判決意旨參照）。就被告出具之「拋棄法定抵押權」之聲明書所為意思表示之內容以觀，並未違反法律強制或禁止之規定，亦無悖於公共秩序或善良風俗。因之，其聲明書所為之拋棄行為，具有法律效力，被告自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束添 。縱上開聲明書，不生拋棄法定抵押權之物權效力，惟既
出於當事人自由約定，是被告向原告所表明拋棄法定抵押權之意思表示，在雙方當事人間，仍具債權效力，被告自應遵守此項拋棄法定抵押權聲明書之義務。
⑼按解釋意思表示應探求當事人之真意不得拘泥於所用
之辭句，民法第九十八條定有明文。而解釋當事人之聲明 亦應適用此項方法（最高法院四十四年台抗字第一六五號
裁判意旨參照）。經查，當初被告出具拋棄法定抵押權之聲明書予原告時，其真意應在，如被告嗣後因承攬運泰公司系爭建物，對運泰公司取得承攬債權及法定抵押權者，被告同意其對運泰公司之承攬債權及法定抵押權之受償順序，次於原告之抵押債權。因之，縱被告對運泰公司仍有法定抵押債權存在，惟因被告出具前開拋棄法定抵押權之聲明書，究其性質，其屬無名契約之一種，依照契約之法理，該聲明書所為之意思表示，於雙方當事人同意後，即生效力。因此，被告不得於事後反悔並主張其法定抵押權擔保之債權之受償順序，優先於原告之抵押債權，否則，與被告當初出具該份聲明書之目的及真意，相互矛盾，並有違誠信原則。若被告再否認其並無「於該不動產拍賣程式中，放棄其優先於原告意定抵押權受償次序之權利」之意思表示，亦未同意「其法定抵押權之受償順位在原告意定抵押權之後」等情，則請被告說明其當初出具「拋棄法定抵押權」聲明書之真意為何。若系爭「拋棄法定抵押權」聲明書可生其所文義所示之法律效力，於債務人運泰股份有限公司系爭建物受強制執行、債權人參與分配時，被告公司之執行債權即使存在，亦僅係普通債權，其受償順序必列於原告意定抵押債權之後。而被告公司為專業之營造廠商，於訂約時，必然知悉前述「拋棄法定抵押權」聲明書於強制執行參與分配時所生之效力。就此，依民法第九十八條之規定，被告公司出具前開「拋棄法定抵押權」聲明書時，亦應認有同意原告優先受償之意思，而於原告受領系爭聲明書之際，發生拘束兩造之債權效力。被告現稱渠出具前開聲明書時，並無拋棄法定抵押權或同意原告優先受償之意，除違反誠信原則外，其所言若屬真實，更有涉犯刑法詐欺罪嫌之虞。又按最高法院九十四年度台上字第四０七號判決，亦採『定作人及承攬人為順利取得建築之資金，而向金融機關貸款，遂為拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及其抵押權，而換取金融機關之同意貸與款項，此一拋棄法定抵押權之意思表示，自非單純影響定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保，實尚涉及交易安全與誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則。』、『承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。』之見解，依之，承攬人先以拋棄法定抵押權為手段，使定作人得向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄未經登記不生效力，其行使權利，有違誠信；承攬人前開拋棄法定抵押權之意思表示，於承攬人及金融業者間確有債之效力。核原告之主張，與前引判決意旨相符，應屬可採。⑽原告主張，被告已出具「拋棄法定抵押權」聲明書，故參
與分配時原告應優先於被告受償。就此，並無違反法律規定或公序良俗。按被告已出具「拋棄法定抵押權」聲明書予原告，如前段所述，原告主張應優先於被告受償之債權效力，而非法定抵押權拋棄之效力。就此，被告之法定抵押權既然存在，僅係依前開聲明書，被告放棄對原告主張其法定抵押權之優先受償地位，自無違反物權法定主義之虞，亦與登記無涉。故原告以前開聲明書，主張應優先被告受償，無違法之虞。又按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示（最高法院九十二年度台上字第二七四四號判決意旨參照）。舉重以明輕，本訴中原告以前開聲明書，主張應優先被告受償，不生法定抵押權拋棄之效力，更無違反公序良俗之虞。在無違法律規定、公序良俗之前提下，解釋契約應探求當事人之真意，使之生拘束締約雙方之效力，方符合私法自治原則及交易秩序之要求。就此，原告前開主張應為適當適法之解釋，被告於本訴中否認該聲明書法律效力之主張，不但有違誠信，亦置私法自治原則為空言，實不足採。
（三）證據：提出拋棄法定抵押權聲明書、董事會議記錄、貸放轉帳記錄表、授信往來查詢申請單、行政院金融監督管理委員會函、新聞紙公告影本各一份，及建物登記謄本四份為證。
二、被告方面：㈠聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔.。
㈡陳述：
⑴被告公司與第三人運泰公司（即債務人）間確認法定抵押
權存在及給付承攬工程款事件，業據鈞院八十九年度重訴字第五四七號民事判決勝訴，且於九十年四月十日確定。此有鈞院八十九年度重訴字第五四七號民事判決及判決確定證明書可稽。
⑵被告公司後即以上開民事確定判決為執行名義, 具狀聲請
就債務人運泰公司之財產為強制執行，並陳報暨聲明實行法定抵押權，經鈞院九十一年度執字第一三九六六號給付工程承攬款強制執行事件於九十三年三月三十一日拍賣拍定並制成分配表。
⑶原告則於九十一年八月十五日以被告公司於八十六年十二
月二十二日出具拋棄法定抵押權之「聲明書」及八十六年五月十二日之董事錄議事錄而起訴確認被告慈強公司之法定抵押權不存在，經鈞院九十一年重訴字第四九七號第一審民事判決及台灣高等法院台南分院九十二年重上字第三二號第二審民事判決分別為「原告之訴駁回」及「上訴駁回」之判決。後原告於九十二年九月四日聲明上訴最高法院。
⑷被告公司之法定抵押權優先於原告之抵押權。參照民法第
八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權，最高法院六十三年台上字第一二四０號著有判例，又同一不動產上設定有抵押權，又見民法第五百十三條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）。最高法院六十三年六月十四日六十三年度第一次民庭庭長會議決定（二）亦有決議可資參照。經查被告公司係於八十七年三月一日承攬第三人運泰公司所有座落台南縣永康市○○段八三八、八五０地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」，上開工程於八十八年一月五日完工，而第三人運泰公司尚有一千五百六十三萬零四百九十七元工程款未為給付，按被告公司之法定抵押權於承攬工程款發生，建築物完成時即同時成立生效，而原告之設定抵押權，則在建築物完成之後。是被告之法定抵押權受償順序，自係優先於原告之設定抵押權（最高法院六十三年台上字第一二四）號判例、六十三年六月十四日第一次民庭庭長會議決定 (三)參照）。
⑸被告公司雖於八十六年十二月二十二日出具拋棄抵押權之
聲明書予原告行，惟斯時尚無任何承攬契約存在，蓋被告公司係於八十七年三月一日與運泰公司簽訂承攬契約，且法定抵押權之拋棄，而經登記始生拋棄之效力，況上開拋棄書非向運泰公司為之。
⑹被告公司並無「於該不動產拍賣程序中放棄其優先於原告
意定抵押權受償次序之權利」之意思表示，亦未同意「其法定抵押權之受償順位在原告意定抵押權之後」。
（三）證據：提出八十九年度重訴字第五四七號判決書及判決確定證明書、九十一年執迅字第一三九六六號民事執行處函、九十一年度執字第一三九六六號九十三年七月十三日分配表、九十一年度重訴字第四九七號、九十二年重上字第三二號、九十四年度台上字第一八六號判決各一份為證。
三、本院依職權調閱本院八十九年度重訴字第五四七號確認抵押權存在卷宗、九十一年度執字第一三九六六號給付工程承攬款強制執行卷宗。
理 由
一、程序方面：按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第一百六十九條第一項、第一百七十條、第一百七十五條、第一百七十六條分別定有明文。
經查，原告聯邦商業銀行股份有限公司已於九十四年三月十九日概括承受中興商業銀行股份有限公司之主要資產、負債暨營業，且依金融機構合併法第十八條第三項規定，將債權讓與之通知以登報方式公告，並於九十四年四月十八日提出書狀聲明承受訴訟，有行政院金融監督管理委員會函及新聞紙公告影本各一份在卷可參，於法尚無不合，應予准許。
二、實體方面：㈠本件原告起訴主張：被告於八十六年十二月二十二日即出具
拋棄法定抵押權之聲明書，及八十六年五月十二日之董事會議記錄予原告，並載明表示其與訴外人運泰公司訂立契約承攬台南縣永康市○○段○○○○號等八筆土地上建築物，茲因運泰公司提供該建築物為原告設定抵押權以為貸款之擔保，其與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄等語，而法定抵押權之規定係為保護承攬人之利益而設，法律亦無明文限制不得拋棄，是承攬人非不得放棄該權利之行使，因此承攬人自得於法定抵押權成立後拋棄已取得之法定抵押權，或於承攬之初即承攬人取得法定抵押權之前，預為聲明於將來取得法定抵押權後放棄該權利之行使，依金融業界之商業習慣，金融機構於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免日後承攬建造房屋之承包商主張對該等房屋有法定抵押權而得以優先受償，均會事先向建築商爭取承包商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核發貸款。被告係專業營造商，於前開金融業界商業習慣，不得諉為不知，被告之拋棄行為應屬有效，被告自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束。縱上開聲明書，不生拋棄法定抵押權之物權效力，惟既出於當事人自由約定，是被告向原告所表明拋棄法定抵押權之意思表示，在雙方當事人間，仍具債權效力，被告自應遵守此項拋棄法定抵押權聲明書之義務。又被告既知悉前揭慣例，且於運泰公司以系爭建物之建築基地向原告辦理建築融資時，復書立系爭拋棄書，表示願就系爭建物拋棄民法第五百十三條規定之承攬人法定抵押權，以利運泰公司取得原告之建築融資貸款，是以被告先則出具系爭拋棄書，迨原告信賴其對運泰公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予運泰公司，以利其建築系爭建物之後，若被告就系爭建物仍有優先於原告意定抵押權受償順序之法定抵押權，此舉顯有違誠實信用原則。
原告被告出具之聲明書，主張應優先被告受償，不生法定抵押權拋棄之效力，更無違反公序良俗之虞。在無違法律規定、公序良俗之前提下，解釋契約應探求當事人之真意，使之生拘束締約雙方之效力，方符合私法自治原則及交易秩序之要求，爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起分配表異議之訴等情。
二、被告則以：原告則於九十一年八月十五日以被告公司於八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權之「聲明書」及八十六年五月十二日之董事錄議事錄而起訴確認被告慈強公司之法定抵押權不存在，經本院九十一年重訴字第四九七號第、台灣高等法院台南分院九十二年重上字第三二號、九十四年度台上字第一八六號判決，原告受敗訴判決確定在案。被告公司係於八十七年三月一日承攬第三人運泰公司所有座落台南縣永康市○○段八三八、八五０地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」，上開工程於八十八年一月五日完工，而第三人運泰公司尚有一千五百六十三萬零四百九十七元工程款未為給付，按被告公司之法定抵押權於承攬工程款發生，建築物完成時即同時成立生效，而原告之設定抵押權，則在建築物完成之後。是被告之法定抵押權受償順序，自係優先於原告之設定抵押權。被告公司雖於八十六年十二月二十二日出具拋棄抵押權之聲明書予原告行，惟斯時尚無任何承攬契約存在，蓋被告公司係於八十七年三月一日與運泰公司簽訂承攬契約，且法定抵押權之拋棄，而經登記始生拋棄之效力，況上開拋棄書非向運泰公司為之。被告公司並無「於該不動產拍賣程序中放棄其優先於原告意定抵押權受償次序之權利」之意思表示，亦未同意「其法定抵押權之受償順位在原告意定抵押權之後」等語，資為抗辯。
三、本件原告主張被告曾於八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權之聲明書及八十六年五月十二日董事會記錄予原告，承諾拋棄其所承攬興建坐落台南縣永康市○○段八三八地號土地上如附表所示建物之法定抵押權；又被告與運泰公司於八十七年三月一日簽訂承攬契約書，繼於八十八年一月五日上開系爭建物業已竣工，嗣於八十八年九月間就系爭建物運泰公司以系爭建物向原告設定最高限抵押權以為貸款之擔保等事實，業據原告提出董事會議紀錄及拋棄抵押權聲明書、貸放轉帳記錄表、授信往來查詢申請單等件各一份為證，復有被告於另民事強制執行案件所提出之建物登記謄本可稽（詳見本院九十一年度執字第一三九六六號卷宗），且為被告所不爭，固堪信為真實。惟原告主張被告就附表所示系爭建物之法定抵押權已因書立前開拋棄法定抵押權聲明書，雖不生拋棄法定抵押權之物權效力，惟既出於當事人自由約定，是被告向原告所表明拋棄法定抵押權之意思表示，在雙方當事人間，仍具債權效力。且被告既出具拋棄法定抵押權聲明書，而被告放棄對原告主張其法定抵押權之優先受償地位，故基於誠信原，參與分配時原告應優先於被告受償，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⑴依被告所書立之拋棄法定抵押權聲明書記載：「立聲明書人
慈強營造股份有限公司（以下簡稱本人、本公司）經與運泰建設股份有限公司（業主）訂立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰建設股份有限公司（業主）提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與（業主）間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明書存照。建物座落及地號台南市（縣）永○區○鄉鎮○○○段五七０、五九二、八一七、八一八、八三八、八
三九、八五０、八五一地號基地上之建物。此致中興商業銀行股份有限公司。立聲明書人：慈強營造股份有限公司。住址：高雄市○○○路二七二之一號，中六華民國八十六年十二月二十二日」等文義觀之，被告立具上開聲明書予原告之目的，係在聲明拋棄其在上開永康市○○段之五七０、五九
二、八一七、八一八、八三八、八三九、八五０、八五一地號土地上所承造之建築物之法定抵押權，以便業主即運泰公司向原告辦理貸款無疑。被告雖辯稱，上開拋棄法定抵押權聲明書並非向運泰公司為之云云。然查，被告所為之拋棄法定抵押權之行為，雖使得運泰所有系爭建物免除抵押權之負擔，而受有利益，然並未使運泰公司所應給付予被告之工程款減少。而法定抵押權人之被告為抵押人之特定無擔保債權人或次順位抵押權人之利益，拋棄其優先受償利益，而為抵押權之相對拋棄；且考前開聲明書之本意，無非係將來若因次順位之擔保債權人即原告行使抵權或其他權利主張優先受償時，立該聲明書者即被告，仍不行使優先受償利參與分配，是以因被告拋棄法定抵押權而成為系爭建物第一順位抵押權之原告，實為直接受有利益之人。而被告已向直接受有利益之原告為拋棄法定抵押權之意思表示，即已發生效力，被告上開抗辯，自不足取。原告主張該聲明書對其發生效力，自屬有據。
⑵次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前
已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（最高法院七十四年台上字第二三二二號判例參照），然該法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院九十二年台上字第二七四四號裁判意旨參照）。本件被告又抗辯稱，其於八十六年十二月二十二日出具拋棄抵押權之聲明書予原告，惟當時尚無任何承攬契約存在，蓋被告公司係於八十七年三月一日與運泰公司簽訂承攬契約，且法定抵押權之拋棄，而經登記始生拋棄之效力云云。惟查，系爭聲明書雖簽具在前，被告與運泰公司簽訂承攬契約在後，惟被告聲明拋棄者乃就承攬契約中所指特定建物之法定抵押權，為將來可得特定之法定抵押權，並非不可為拋棄之對象。又本件被告以系爭聲明書示拋棄系爭法定抵押權，雖因未經登記而不生拋棄物權之效力，然被告原得依系爭法定抵押權，主張優先受償之權利，但被告既為協助運泰公司向原告貸款，而書立該聲明書，並交付予原告收執，而為拋棄該法定抵押權之債權行為，被告自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束，而其所為拋棄之意思表示，於兩造之間，即生債之效力。被告上開抗辯，即無可採。
原告主張被告以系爭聲明書，為抵押權拋棄之意思表示，在雙方當事人間，仍具債權效力，被告自應遵守此項拋棄法定抵押權聲明書之義務，自屬可採。
⑶又權利之行使，不得違反共利益，或以損害他人為主要目的
。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。而有關誠信原則之規定，於當事人間所為之法律行為，自有其適用。而拋棄法定抵押權之意思表示，既屬處分其物權之法律行為，其拋棄之效力，自應考究是否因違反誠信原則而認定其效力。又法定抵押權，（在民法第五百十三條修正前）因不以登記為必要，故於不動產所有權之得喪變更，造成不動產之受讓人無法因信賴登記而得知該不動產上究竟有無法定抵押權之存在，此在交易安全上，滋生糾紛，使得受讓人不敢輕易受讓不動產，出借人不敢輕易以該不動產設定抵押權而貸與款項，造成交易停滯，此實非當初立法之真意所在，故在維護交易安全及受讓人之利益之前提下，由承攬人意思表示拋棄其法定抵押權，使金融業者敢於設定抵押權貸與金錢。是以承前所述，在一般定作人與承攬人間，因承攬報酬所生之法定抵押權，經承攬人為拋棄之意思表示，其拋棄未經登記，固不生拋棄物權之效力；惟在定作人及承攬人為取得建築大型建物之資金，向金融機關貸款，為順利取得貸款，遂以拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及所設定之抵押權，使金融機關同意貸與款項，此拋棄法定抵押權之意思表示，已非單純就定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保而已，實已涉及交易安全及誠信原則之範疇。準此，定作人及承攬人為順利取得建築之資金，而向金融機關貸款，遂為拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及其抵押權，而換取金融機關之同意貸與款項，此一拋棄法定抵押權之意思表示，自非單純影響定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保，實尚涉及交易安全與誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則（最高法院九十四年度台上字第四０七號判決意旨參照）。末查，被告於八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權之聲明書，及八十六年五月十二日之董事會議記錄予原告，載明願拋棄系爭建物之抵押權，迨原告信賴其對運泰公司之建築融資貸款，將可於爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予運泰公司，以利其建築系爭建物之後，被告猶就系爭建物主張該法定抵押權之拋棄非經登記不生效力，而於系爭建物分配程序中主張有優先於原告意定抵押權受償之權，揆諸前揭前明，被告所為，即難認與原融資貸款得實現及聲明書訂立之目的相符，為衡平兩造當事人之利益，其使法律關係臻於公平，是認原告基於誠信原則及其書立系爭聲明書之目的，主張被告就系爭法定抵押權不得對原告之意定抵押權享有優先權，自屬有理。
四、綜上所述，原告依據強制執行法第四十一條第一項前段之規定，請求就本院九十一年度執字第一三九六六號給付工程承攬款強制執行事件，於民國九十三年七月十三日製作之分配表次序四所列被告之分配金額一千八百十五萬二千七百八十八元部分，被告之受償次序不得優先於原告之受償次序，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 2 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 田幸艷以上為正本係照原本作成。
如對於本判決上訴，應於判決正本送達後20日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
法院書記官 李培聞